Dokumentation eines EU-Vergabeverfahrens Kundenkonferenz Staatsanzeiger für Baden-Württemberg 23. Oktober 2018 Rechtsanwalt Dr. Martin Ott Folienmaster »Titelchart«

MENOLD BEZLER - WER WIR SIND Eine deutschlandweit tätige Full Service-Rechtsan- walts- und Notarkanzlei mit Sitz in Stuttgart. 2004 von 13 Partnern gegründet. Mehr als 90 spezialisierte Anwälte und Notare vereint unter einem Dach. Eine der TOP 30 Kanzleien in Deutschland (JUVE 2017/2018). Gewinner der Auszeichnung „Kanzlei des Jahres für den Mittelstand“ 2009 und 2014. Folienmaster »01 / Bild fix / Titel + Text re.« Die Schrift ist Glober MB in dunkelgrau und in 12 Punkt auf einem 1,1 fachen Zeilenabstand. Die dunkelgrüne Überschrift wird immer in 18 Punkt und in Versalien geschrieben. Dabei ist die erste Zeile in Glober MB, die zweite Zeile in Glober MB Fett geschrieben. Zwischen Absätzen im Fließtext wird eine Leerzeile gesetzt. Textüberschriften werden in Glober MB Fett ebenfalls in 12 Punkt geschrieben. Gliederungen bzw. Aufzählungen werden durch Listenebene bzw. Einzug vergrößern und verkleinern erstellt. Aufzählungen werden so mit einem Punkt als Aufzählungszeichen automatisch erstellt und bei 0,4 cm eingerückt. Der Zeilenabstand der Aufzählungen ist größer als der Zeilenabstand für den normalen Fließtext und liegt bei dem 1,35-fachem einer Zeile. Die Kopfzeile wird zweifarbig angelegt und besteht aus der ersten Zeile der Headline in Glober MB, in 7,5 Punkt, in Versalien und in dunkelgrün und direkt anschließend aus der zweiten Zeile in mittelgrün. Die Fußzeile ist in Glober MB in 7,5 Punkt und dunkelgrün gesetzt. Sie kann und sollte nur über den Menüpunkt Kopf- und Fußzeile im Menü einmalig durch die komplette Datei hindurch angepasst werden. Die Seiten werden automatisch hochgezählt.

AGENDA Ziel und Maßstab der Dokumentationspflicht Rechtsgrundlagen Begrifflichkeiten Wer muss dokumentieren? Was muss dokumentiert werden? Wie muss dokumentiert werden? – Formalien Rechtsfolgen einer fehlerhaften Dokumentation Aufbewahrungsfristen Fazit Folienmaster »Bild li. / Titel re. / Text darunter« Die Schrift ist Glober Book in dunkelgrau und in 11 Punkt auf einem 1,1 fachen Zeilenabstand. Die weiße Überschrift wird immer in 18 Punkt und in Versalien geschrieben. Dabei ist die erste Zeile in Glober Book, die zweite Zeile in Glober Bold geschrieben. Zwischen Absätzen wird eine Leerzeile gesetzt. Gliederungen bzw. Aufzählungen werden durch Listenebene bzw. Einzug vergrößern und verkleinern erstellt. Aufzählungen werden so mit einem Punkt als Aufzählungszeichen automatisch erstellt und bei 0,4 cm eingerückt. Der Zeilenabstand der Aufzählungen ist größer als der Zeilenabstand für den normalen Fließtext und liegt bei dem 1,35-fachem einer Zeile. Die Fußzeile ist in Glober Book in 8 Punkt und dunkelgrün gesetzt. Sie kann und sollte nur über den Menüpunkt Kopf- und Fußzeile im Menü einmalig durch die komplette Datei hindurch angepasst werden. Die Seiten werden automatisch hochgezählt.

Dokumentation eines EU-Vergabeverfahrens Ziel und Maßstab der Dokumentationspflicht Gewährleistung eines transparenten und fairen Vergabeverfahrens, d.h. Sicherung wesentlicher Verfahrensgrundsätze des EU-Vergaberechts (Publizität, Transparenz, Gleichbehandlung, § 97 Abs. 1 und 2 GWB) Dokumentation der wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens in den Vergabeakten Dokumentation dient dem Zweck, die Entscheidungen des Auftraggebers transparent und sowohl für die Nachprüfungsinstanzen (Vergabekammern, Gerichte) als auch für Dritte (Bieter, Förderbehörden) effektiv nachvollziehbar und überprüfbar zu machen Maßstab ist daher, dass jede getroffene Entscheidung so detailliert dargestellt ist, dass ein mit der Sachlage vertrauter Leser sie nachvollziehen kann.

Dokumentation eines EU-Vergabeverfahrens Rechtsgrundlagen (1) Liefer- und Dienstleistungen § 8 VgV - Dokumentation und Vergabevermerk § 9 Abs. 2 VgV – Dokumentation etwaiger mündlicher Kommunikation § 53 Abs. 2 S. 3, Abs. 4 S. 2 VgV – Angabe der Gründe für Angebotsabgabe mithilfe anderer als elektronischer Mittel § 56 Abs. 5 VgV – Dokumentation der Nachforderung fehlender Unterlagen § 72 Abs. 4 VgV – Dokumentation Dialog zwischen Preisrichtern und Teilnehmern bei Planungswett- bewerb …..

Dokumentation eines EU-Vergabeverfahrens Rechtsgrundlagen (2) Bauleistungen § 20 EU VOB/A i.V.m. § 8 VgV – Dokumentation und Vergabevermerk § 5 EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A – Begründung Abweichung von Gebot zur Losaufteilung § 6 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A – Dokumentation ergriffener Maßnahmen zur Vermeidung Wettbewerbsverzer-rung durch vorbefasste Bieter § 11 EU Abs. 7 VOB/A – Dokumentation etwaiger mündlicher Kommunikation § 11b EU Abs. 3 S. 3, Abs. 4 S. 2 VOB/A – Dokumentation Dialog zwischen Preisrichtern und Teilnehmern bei Planungswettbewerb ….

Dokumentation eines EU-Vergabeverfahrens Rechtsgrundlagen (3) Sektorenaufträge § 8 SektVO – Dokumentation § 9 Abs. 2 SektVO – Dokumentation etwaiger mündlicher Kommunikation § 43 Abs. 3 SektVO – Angabe der Gründe für Angebotsabgabe mithilfe anderer als elektronischer Mittel § 63 Abs. 4 SektVO – Dokumentation Dialog zwischen Preisrichtern und Teilnehmern bei Planungswettbewerb Konzessionen § 6 KonzVgV – Dokumentation und Vergabevermerk § 7 Abs. 2 KonzVgV – Dokumentation etwaiger mündlicher Kommunikation § 28 Abs. 4 KonzVgV – Angabe der Gründe für Angebotsabgabe mithilfe anderer als elektronischer Mittel Unterschwellenbereich § 6 UVgO – Dokumentation [in Baden-Württemberg noch nicht in Kraft gesetzt] § 20 VOB/A - Dokumentation

Dokumentation eines EU-Vergabeverfahrens Begrifflichkeiten: Dokumentation, Vergabevermerk, Vergabeakte Dokumentation: (Fortlaufende und umfassende) Dokumentierung der einzelnen Stufen des Verfahrens, der einzelnen Maßnahmen, der maßgebenden Feststellungen und Begründung einzelner Entscheidungen. Dazu gehören z.B. auch Kommunikation mit Unternehmen (Bieterfragen und –antworten), interne Beratungen und Vorbereitung der Auftragsbekanntmachung (§ 8 Abs. 1 VgV) Vergabevermerk: (wesentlicher) Bestandteil der Dokumentation mit Mindestinhalten (§ 8 Abs. 2 VgV) Vergabeakte: Akten, die das Vergabeverfahren dokumentieren (§ 163 Abs. 2 Satz 3 GWB) und die im Falle eines Vergabe-nachprüfungsverfahrens sofort an die Vergabekammer zu übersenden sind (≙ Dokumentation)

Dokumentation eines EU-Vergabeverfahrens Wer muss Dokumentieren? Die Pflicht zur Dokumentation obliegt dem öffentlichen Auftraggeber (wird oft synonym als Vergabestelle bezeichnet) Dies gilt auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber sich bei der Durchführung des Vergabever- fahrens von (beratenden) Dritten unterstützen lässt. Der Dritte kann (auch) bei der Dokumentation des Verfahrens (lediglich) unterstützen; die wesentlichen Entscheidungen des Verfahrens muss der öffentlicher Auftraggeber treffen und verantworten Dokumentation muss von einem zuständigen, namentlich bezeichneten Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers unterzeichnet werden

Dokumentation eines EU-Vergabeverfahrens Was muss Dokumentiert werden? – (1) Alle gesetzlich angeordneten Pflichtinhalte (z.B. § 8 VgV, § 20 EU VOB/A, § 8 SektVO, § 6 KonzVgV) Die Dokumentation sollte v.a. dann detaillierter sein, wenn der öff. Auftraggeber sich auf vergaberechtliche Ausnahmetatbestände / Grenzen berufen bzw. vom „vergaberechtlichen Regelfall“ abweichen möchte, z.B. Begründung, warum kein europaweites Vergabeverfahren durchgeführt wird, wenn sich voraussichtlicher Auftragswert in der Größenordnung des EU-Schwellenwerts bewegt weshalb Leistung nicht in Losen vergeben wird (§ 97 Abs. 4 GWB) weshalb bei VgV-Verfahren kein offenes / nichtoffenes Verfahren durchgeführt wird warum produktspezifische Leistungsbeschreibung ausnahmsweise durch den Auftragsgegen- stand gerechtfertigt ist (§ 31 Abs. 6 VgV)

Dokumentation eines EU-Vergabeverfahrens Was muss Dokumentiert werden? – (2) Die Dokumentation sollte v.a. dann detaillierter sein, wenn der öff. Auftraggeber Wertungs- und Beurteilungsspielräume ausübt, z.B. Begründung, weshalb ein „anderer schwerwiegender Grund“ für die Aufhebung eines Vergabe- verfahrens vorliegt (§ 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV) Bewertung von Konzepten (BGH, B. v. 04.04.2017, Az. X ZB 3/17 – Leitsatz 3 zur Dokumentation qualitativer Zuschlagskriterien / Schulnotenrechtsprechung) Ermessen ausübt, z.B. Entscheidung, ob fehlende Unterlagen / Erklärungen nachgefordert werden (§ 56 Abs. 2 VgV) Entscheidung, ein Vergabeverfahren aufzuheben (§ 63 VgV)

Dokumentation eines EU-Vergabeverfahrens Wie muss Dokumentiert werden? - Formalien Von Beginn des Verfahrens an fortlaufend (wird bei e-Akte aufgrund Historie leichter überprüfbar sein!) In Textform nach § 126b BGB: „Lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, muss auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden“ Datum und Identifizierbarkeit der Person (mit Name und Unterschrift) Fälschungssicher - §§ 53 – 55 VgV: eingegangene Bewerbungen / Angebote sind zu kennzeichnen, ihre Eingangszeit ist zu vermerken und sie sind bis zum Öffnungstermin verschlossen zu halten Empfehlung: Möglichst konkret und übersichtlich strukturiert dokumentieren

Dokumentation eines EU-Vergabeverfahrens Rechtsfolgen einer fehlenden / Fehlerhaften Dokumentation Vorschriften über Dokumentationspflichten sind grds. bieterschützend (z.B. OLG Düsseldorf, B. v. 10.08.2011 – VII-Verg 36/11) Die Verletzung der Dokumentationspflichten kann / wird dazu führen, dass die Vergabekammer das Verfahren „in den Stand vor der fehlerhaften Dokumentation“ zurückversetzt, z.B. also eine Wertung der Angebote wiederholen lässt. Grenze der Verhältnismäßigkeit: Keine Zurückversetzung, wenn dieser Verfahrensverstoß keinen relevanten Nachteil für den betreffenden Bieter hat (z.B. weil dessen Angebot schon aus formalen Gründen nicht berücksichtigt werden darf). Heilung von Dokumentationsmängeln durch eine „nachgeschobene“ Dokumentation ist zwar nicht ausgeschlossen (BGH, B.v.08.02.2011, Az. X ZB 47/10), aber nur in engen Grenzen zulässig (OLG Karlsruhe, B. v. 31.01.2014, Az. 15 Verg 10/13) – Einzelfallentscheidung

Dokumentation eines EU-Vergabeverfahrens aufbewahrungsfristen § 8 Abs. 4 VgVFn) „Die Dokumentation, der Vergabevermerk sowie die Angebote, die Teilnahmeanträge, die Interessensbekun-dungen, die Interessensbestätigungen und ihre Anlagen sind bis zum Ende der Laufzeit des Vertrags oder Rahmenvereinbarung aufzubewahren, mindestens jedoch für drei Jahre ab dem Tag des Zuschlags. Gleiches gilt für Kopien aller abgeschlossenen Verträge, die mindestens den folgenden Auftragswert haben: 1 Million Euro im Falle von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen 10 Millionen Euro im Falle von Bauaufträgen.“ Fn: Neben vergaberechtlichen Aufbewahrungsfristen sind ggf. weitere Aufbewahrungspflichten zu beachten, z.B. nach HGB, AO

Dokumentation eines EU-Vergabeverfahrens Fazit Öff. Auftraggeber sind im eigenen Interesse „gut beraten“, Vergabeverfahren zeitnah, vollständig und nachvollziehbar zu dokumentieren. Die Dokumentation zwingt zur kritischen Selbstreflexion und kann dadurch helfen, Fehler zu vermeiden Dokumentationspflichten sind bieterschützend. Die Verletzung der Dokumentationspflichten kann zur „Aufhebung des Verfahrens“ durch die Vergabekammer führen. Auch im Streitfall vor der Vergabekammer gilt: „Der erste Eindruck zählt“.

Kontakt - ANSPRECHPARTNER Kompetenzbereiche und Tätigkeitsschwerpunkte Vergaberecht und Vergabeschulungen Öffentliches Recht und Öffentliches Wirtschaftsrecht Vertragsrecht und Europarecht IT-Projekte, Bau- und Planungsleistungen, ÖPNV, Gesundheit und Soziales, Dienstleistungs-vergaben Dr. Martin Ott Menold Bezler Rechtsanwälte Partnerschaft mbB Rheinstahlstraße 3 70469 Stuttgart E-Mail: martin.ott@menoldbezler.de Tel. 0711 86040-840 Fax 0711 86040-550

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