Freiheitsbeschränkende Massnahmen Rechtliche Rahmenbedingungen Peter Mösch Payot, Mlaw LL.M. Prof (FH) Hochschule Luzern peter.moesch@hslu.ch

Fragestellungen und Themen Rechtliche Grundlagen der Freiheit und der Freiheitsbeschränkung Zulässigkeit von freiheitsbeschränkenden Massnahmen nach geltendem Recht Grundsatz von Regel und Ausnahme im Verfassungs-, Verwaltungs- und Strafrecht Rechtfertigungsgründe: Anwendungsbereich und Grenzen - Zustimmung des Betroffenen (Frage der Urteilsfähigkeit/Kinder/Erwachsene) - Zustimmung des/der gesetzlichen Vertreters/In - Notwehr und Notstand - Rechtliche Schutzinteressen (Bsp. FFE, zivilrechtlicher Kindesschutz, Polizeirecht) Grundsätze von gesetzlicher Grundlage, öffentlichem Interesse, Verhältnismässigkeit peter.moesch@hslu.ch 22.09.2018

Vorbemerkungen Rechtliches Spannungsfeld zwischen Freiheit und Schutz; Selbstbestimmung und Fremdbestimmung Öffentliches Recht, Privatrecht und Strafrecht: Öffentliches Recht: persönliche Freiheit vor dem Staat Privatrecht: Persönlichkeitsschutz gegen Private Strafrecht: Übelzufügung bei Verletzung wichtiger gesellschaftlicher Normen Grundmuster: Freiheit als Regel; Einschränkung bedarf besonderer Begründung Normen und Rechtswirklichkeit Ermessen und Spielraum Ressourcen und Unternehmenskultur peter.moesch@hslu.ch 22.09.2018

Das Prinzip der Selbstbestimmung und Freiheit und seine rechtliche Verankerung I Abstützung in der Bundesverfassung (analog: völkerrechtliche Verpflichtungen: Art. 5 EMRK) Präambel, Selbstverantwortung (Art. 6 BV) Menschenwürde (Art. 7 BV) Persönliche Freiheit (Art. 10 BV); für Jugendliche im Rahmen der Urteilsfähigkeit (Art. 11 Abs. 2 BV) Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV) Beschränkung des Freiheitsentzugs (Art. 31 BV) Abstützung in Verfassung und Gesetzgebung auf kantonaler Ebene peter.moesch@hslu.ch 22.09.2018

Das Prinzip der Selbstbestimmung und Freiheit und seine rechtliche Verankerung II Abstützung im Strafgesetzbuch Körperverletzungsdelikte als Freiheitsdelikte (Art. 122/123 ff. ZGB) Delikte gegen die Freiheit Drohung und Nötigung (Art. 180/181 StGB) Freiheitsberaubung (Art. 183 StGB) Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB) Abstützung im Zivilgesetzbuch Art. 28 ZGB: Persönlichkeitsschutz peter.moesch@hslu.ch 22.09.2018

Das Prinzip des Schutzes und seine rechtliche Verankerung I Abstützung in der Bundesverfassung (analog: völkerrechtliche Verpflichtungen) Präambel Menschenwürde (Art. 7 BV) Kinder und Jugendliche (Art. 11 BV) Recht auf Hilfe in Notlagen (Art. 12 BV) Beschränkung von Grundrechten zum Schutz öffentlicher Interessen und von Dritten (Art 36 Abs. 2 BV) Notwendige Pflege (Art. 41 Abs. 1 lit. b BV) Abstützung in der Gesetzgebung der Kantone BL und BS: Verfassung BL und BS § 4 Behindertenheimverordnung BS: Schutz der Persönlichkeit; § 5 Heimverordnung BL: Würde, Integrität peter.moesch@hslu.ch 22.09.2018

Das Prinzip des Schutzes und seine rechtliche Verankerung II Abstützung im Strafgesetzbuch Insbesondere Delikte gegen Leib und Leben Delikte gegen die Freiheit Delikte gegen die sexuelle Integrität Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht (Art. 219 StGB) Abstützung im Zivilgesetzbuch Persönlichkeitsschutz (Art. 28 ZGB) Vertrags- und ausservertragsrechtliches Haftpflichtrecht (Art. 41 OR, Art. 97 OR) peter.moesch@hslu.ch 22.09.2018

Ausnahme vom Freiheitsprinzip: Freiheitsentziehung, Freiheitsbeschränkung und Zwangsmassnahmen, eine Typologie Zwangsmassnahmen Alle Eingriffe gegen den Willen des Betroffenen, freiheitsentziehende und freiheitsbeschränkende Massnahmen, z.B. FFE, Haft, Fixation, Isolation, Zwangsmedikation, disziplinarische Bestrafung… Freiheitsentziehung = Völliger Entzug der Freiheit, den Aufenthaltsort zu bestimmen Arten: Polizeirechtliche Freiheitsenziehung Strafrechtliche Freiheitsentziehung (Haft) Fürsorgerische Freiheitsenziehung (FFE) Freiheitsbeschränkung = Beschränkungen der Bewegungsfreiheit - Arten (Auswahl): Beschränkungen der Bewegungsfreiheit (Bettgitter, Fixierung etc.) Beschränkungen der Konsumation und des Umganges mit Geld Beschränkungen der Kommunikation peter.moesch@hslu.ch 22.09.2018

Drei Fallgruppen der der Zulässigkeit von Beschränkungen der persönlichen Freiheit: Überblick Einwilligung (=unechte Einschränkung der Freiheit!) Notwehr- oder Notstandssituation Überwiegende Sicherheits- und Schutzinteressen bzw. Disziplinarinteressen peter.moesch@hslu.ch 22.09.2018

Einwilligung als Voraussetzung der Zulässigkeit von Beschränkungen der persönlichen Freiheit Einwilligung als Grundlage Zustimmung des urteilsfähigen Betroffenen Zustimmung des gesetzlichen Vertreters des nicht urteilsfähigen Betroffenen Informierte Einwilligung und Aktualität der Einwilligung als Voraussetzung Vorgängige Einwilligung? Vertragliche Grundlage? ACHTUNG: Einwilligung der Eltern oder des Vormundes rechtfertigen alleine Zwangsmassnahmen gegenüber Urteilsfähigen nur bedingt (vgl. Art. 19 Abs. 2 ZGB, Art. 298 ff ZGB zur elterlichen Sorge ) peter.moesch@hslu.ch 22.09.2018

Zulässigkeit von Beschränkungen der persönlichen Freiheit ohne Einwilligung ohne Einwilligung: Grundsatz (Art. 36 BV) Gesetzliche Grundlage Überwiegendes öffentliches oder privates Interesse Verhältnismässigkeit hinsichtlich verfolgtem Interesse Eignung Notwendigkeit Güterabwägung zwischen Eingriffsziel und Eingriffswirkung peter.moesch@hslu.ch 22.09.2018

Zulässigkeit von Beschränkungen der persönlichen Freiheit in Sondersituationen ohne Einwilligung: Notwehr und Notstand Notstands- oder Notwehrsituation Unmittelbare, andauernde Gefahr = akute Selbst- oder Drittgefährdung Verhältnismässige Abwehr Eignung Notwendigkeit Eingriffszweck/Eingriffswirkung peter.moesch@hslu.ch 22.09.2018

Zulässigkeit von Beschränkungen der persönlichen Freiheit in Sondersituationen ohne Einwilligung: Prävention, Sicherheit, Disziplin Gesetzliche Grundlage unumgänglich Schwerwiegende Beschränkungen müssen in einem Gesetz im formellen Sinne vorgesehen sein (mind. Voraussetzungen und Zuständigkeit z.B. für Fessellung, Einschliessung, Verlegung, Zwangsmedikation…) Leichte Eingriffe wie Beschränkungen der Freizeit: Eingriffe auf Verordnungsstufe genügt Achtung: Delegationszusammenhang beachten Hausordnung (ohne ausdrückliche Delegation) genügt nur für Selbstverständliches Verhältnismässigkeit hinsichtlich verfolgtem Zweck Zweckeignung Notwendigkeit Güterabwägung zwischen Eingriffsziel und Eingriffswirkung peter.moesch@hslu.ch 22.09.2018

Beschränkung der Freiheit der Wahl des Aufenthaltsortes Was ist im Rahmen eines Einweisung (zivilrechtlicher FFE (Art. 397a ff. ZGB), strafrechtiche Massnahmen) erlaubt? FFE Beschränkung der Freiheit der Wahl des Aufenthaltsortes FFE gewährt einzig Grundlage für Beschränkungen, die tyischerweise mit der Einweisung in eine stationäre Einrichtung verbunden sind… Erwachsenenstrafrechtliche Einweisung Kontrolle und Untersuchung nach Art. 85 StGB Isolierung nach Art. 90 StGB Disziplinarrecht nach Art. 91 StGB (Verweis, Lockerungs- und Freizeitbeschränkungen, Busse, Arrest) Jugendstrafrechtliche Einweisung… JStG enthält keine Regelung zu Isolierung und Disziplinierung…, Untersuchung/Kontrolle nach Art. 85 StGB peter.moesch@hslu.ch 22.09.2018

Beispiel: BGE zu Freiheitsberaubung peter.moesch@hslu.ch 22.09.2018

Neues Erwachsenenschutzrecht: Freiheitsbeschränkung bei Urteilsunfähigen und fürsorgerisch Untergebrachten I Was ist neu? Regelung der Bewegungseinschränkungen (Art. 383 ff. nZGB, Art. 438 ZGB) für urteilsunfähige Personen Für Personen, die fürsorgerisch untergebracht („neuer FFE“) sind Regelung der medizinischen Zwangsmassnahmen für Personen, die fürsorgerisch untergebracht sind (Art. 434 ZGB) Regelung der Vertretungsbefugnisse bei urteilsunfähigen Personen, auch bzgl. medizinischen Massnahmen (Art. 374 ff. ZGB) peter.moesch@hslu.ch 22.09.2018

Neues Erwachsenenschutzrecht: Freiheitsbeschränkung bei Urteilsunfähigen und fürsorgerisch Untergebrachten II Was wird nicht geregelt? Keine spezifische und generelle Regelung der Bewegungseinschränkung/ Freiheitseinschränkung bei Heimaufenthalten urteilsfähiger Personen! Keine generelle Regelung medizinischer Zwangsmassnahmen! peter.moesch@hslu.ch 22.09.2018

Neues Erwachsenenschutzrecht: Freiheitsbeschränkung bei Urteilsunfähigen und fürsorgerisch Untergebrachten III Mögliche Voraussetzungen der Beschränkung der Freiheit nach nZGB (Art. 383 nZGB) Ernstliche Gefahr für Leben oder körperliche Integrität der betroffenen Person oder Dritter Schwerwiegende Störung des Gemeinschaftslebens Verhältnismässigkeit (weniger einscheidende Masssnahmen reichen nicht aus) Regelmässige Überprüfung, Aufhebung so bald als möglich Protokollierung Beschwerdemöglichkeit bei Erwachsenenschutzbehörde Aufsicht über Einrichtungen peter.moesch@hslu.ch 22.09.2018

Rückblick und Checkliste Grundsatz der Freiheit Grundsatz von Regel und Ausnahme im Verfassungs-, Verwaltungs- und Strafrecht Liegt ein Rechtfertigungsgrund für die Freiheitsbeschränkung vor? Zustimmung des Betroffenen (bei Urteilsfähigkeit) oder Zustimmung des/der gesetzlichen Vertreters/In und wohlverstandenes Interesse des Betroffenen (bei eindeutig fehlender Urteilsfähigkeit) oder Notwehr oder Notstandssituation oder Besondere rechtliche Schutzinteressen und Regelung (Bsp. FFE, zivilrechtlicher Kindesschutz, Polizeirecht, Hausordnung) Ist die Freiheitsbeschränkung verhältnismässig? Zweckeignung Notwendigkeit Zweck-Folgen-Relation Werden die Verfahrensvoraussetzungen beachtet? Zuständigkeit (intern/extern) Dokumentation Vgl. Art. 383 nZGB, Art. 426-439 nZGB, kantonales Recht) peter.moesch@hslu.ch 22.09.2018

Fazit Gesetzliche Grundlagen derzeit vage bis inexistent Grundlagen auch mit neuem Erwachsenenschutzrecht unvollständig Bewegungseinschränkungen, Zwangsmassnahmen und Disziplinarmassnahmen im stationären Bereich benötigen eine rechtliche Grundlage auf Gesetzesstufe Inhalt: Voraussetzungen und Arten von Zwangsmassnahmen Zuständigkeiten Staatliche Aufsicht für alle Einrichtungen, welche Zwangsmassnahmen anwenden Rechtsmittel Freiheit und Schutz... ein Spagat auf unsicherem Boden… peter.moesch@hslu.ch 22.09.2018