Dialogmarketing - rechtliche Stolperfallen in der Praxis - Prof. Dr. Michael Bohne Orth Kluth Rechtsanwälte, Düsseldorf

Relevante Rechtsbereiche Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) Marken- und Urheberrecht (MarkenG/ UrhG) Bewusstsein schaffen für rechtliche Rahmenbedingungen und Konsequenzen, die mit dem Dialogmarketing einhergehen Prof. Dr. Michael Bohne

Grundsatz des Datenschutzes: Datenvermeidung und Einwilligungsvorbehalt § 4 Zulässigkeit der Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten sind nur zulässig, soweit dieses Gesetzoder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. Problem, was als „personenbezogene Daten“ aufzufassen ist: Frage nach der Erstellung von Kundenprofilen Hinzuspeichern weiterer Daten Prof. Dr. Michael Bohne

Grundsatz des Datenschutzes: Entscheidung des informierten Betroffenen § 4a Einwilligung (1) Die Einwilligung ist nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht. Er ist auf den vorgesehenen Zweck der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung sowie, soweit nach den Umständen des Einzelfalles erforderlich oder auf Verlangen, auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung hinzuweisen. Die Einwilligung bedarf der Schriftform, soweit nicht wegen besonderer Umstände eine andere Form angemessen ist. Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist sie besonders hervorzuheben. Problem der Auftragsdatenverarbeitung gem. § 11 BDSG und „Safe Harbour“ Prof. Dr. Michael Bohne

Es gibt kein Konzernprivileg Achtung: Es gibt kein Konzernprivileg Prof. Dr. Michael Bohne

§ 28 BDSG (Auszug) Problem des Adresshandels (1) Das Erheben, Speichern, Verändern oder Übermitteln personenbezogener Daten oder ihre Nutzung als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke ist zulässig1.wenn es für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich ist, 2.soweit es zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung überwiegt, oder 3.wenn die Daten allgemein zugänglich sind oder die verantwortliche Stelle sie veröffentlichen dürfte, es sei denn, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung gegenüber dem berechtigten Interesse der verantwortlichen Stelle offensichtlich überwiegt. Bei der Erhebung personenbezogener Daten sind die Zwecke, für die die Daten verarbeitet oder genutzt werden sollen, konkret festzulegen. (2) Die Übermittlung oder Nutzung für einen anderen Zweck ist zulässig1.unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder Nummer 3, … Die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung ist zulässig, soweit der Betroffene eingewilligt hat und im Falle einer nicht schriftlich erteilten Einwilligung die verantwortliche Stelle nach Absatz 3a verfährt. Darüber hinaus ist die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten zulässig, soweit es sich um listenmäßig oder sonst zusammengefasste Daten über Angehörige einer Personengruppe handelt… Problem des Adresshandels Prof. Dr. Michael Bohne

§ 7 UWG (1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. (2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen 1. bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht; 2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, 3. bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt… Prof. Dr. Michael Bohne

Telefonische Kundenaquise Ein besonders sensibler Bereich! Bedarf besonders hoher Aufmerksamkeit! Frage nach der Gültigkeit einer Einwilligung: Ist die Einwilligung vom Betroffenen? Ist das fragliche Telefonat erfasst? Hohe Hürden der Rechtsprechung! Prof. Dr. Michael Bohne

Nicht ausreichend nach § 4 Nr. 5 UWG: „Zur Gewinnbenachrichtigung und für weitere interessante telefonische Angebote der …GmbH aus dem Abonnentenbereich, freiwillige Angabe, das Einverständnis kann jederzeit widerrufen werden.“ (BGH, Urteil v. 14.04.2011, Einwilligungserklärung für Werbeanrufe) Prof. Dr. Michael Bohne

Frage, ob „double opt-in“ ausreicht § 7 UWG: Emailwerbung (3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn 1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, 2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, 3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. Frage, ob „double opt-in“ ausreicht Prof. Dr. Michael Bohne

Telefonnummer zu Werbezwecke Es reicht nicht aus, von „interessanten Werbeanrufen“ zu sprechen Konkretes Einverständnis ist zu dokumentieren „Double-opt-in“: Reicht für Emailwerbung aus, nicht für Telefonanrufe BGH v. 10.02.2011 Problem des Nachweises der Einwilligung in Telefonwerbung Prof. Dr. Michael Bohne

Probleme bei Gewinnspielen Abgrenzung zu Zugaben Teilnahmebedingungen nicht deutlich Teilnahme von Kauf abhängig (überholt) Probleme des GWB bei gemeinsamen Werbeaktionen durch Gewinnspiele Prof. Dr. Michael Bohne

Marketing in sozialen Netzwerken Marketing in Blogs und Foren Problem der „verschleierten Werbung“ § 4 Nr. 3 UWG Marketing bei Facebook „Richtlinien für Promotions“: nur im Zusammenhang mit Facebook keine Standardfunktionalität für Promotion Verbot von Handlungszwang („Like it“)/ Pauschaler Teilnahme Prof. Dr. Michael Bohne