Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit seinem Beschluss vom 20. Januar 2009 festgestellt, dass eine beratende Bank bei der Vermittlung einer Beteiligung an einem geschlossenen Fonds verpflichtet ist, den Kunden über etwaige Rückvergütungen (Kick-Backs), die die Bank erhält, aufzuklären. Diese Pflicht leitet der BGH aus dem Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten ab. Im Nachgang zu diesem Beschluss wurden in einer Vielzahl von gerichtlichen Entscheidungen Banken zur Rückabwicklung von Fondsvermittlungen verurteilt. Die Gerichte gelangten zu der Auffassung, dass die Banken ihrer Aufklärungspflicht nicht nachgekommen sind. Im Anschluss an diese Rechtsprechung wird nunmehr vielfach der Versuch unternommen, auch freie bankenunabhängige Berater mit dem Verweis auf die sogenannte Kick-Back Rechtsprechung des BGH in Haftung zu nehmen. Der Votum-Verband, die Interessenvertretung konzernunabhängiger Finanzdienstleistungs-Unternehmen in Europa, weist daher aus gegebenem Anlass darauf hin, dass eine Rechtsgrundlage für die Inanspruchnahme freier Berater auf Grund der Kick-Back Rechtsprechung des BGH nicht bestehe und auch von namhaften Mitgliedern des BGH-Bankensenats verneint werde. Der Verband stützt sich auf einen Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle vom 11. Juni 2009 zum Aktenzeichen 11 U 140/08, in der das Gericht ausdrücklich eine Übertragung der Rechtsprechung auf freie Anlageberater abgelehnt hat, die klare und eindeutige Begründung laute wie folgt: News & Artikel/ News/ Erleichterung für freie Berater: Keine Haftung bei unterlassenem Provisionshinweis

2 Diese Rechtssprechung ist nach Ansicht des Senats nicht auf die Vermittlung von Fondsanteilen durch allgemeine Anlageberater, deren Beratung von den jeweiligen Kunden nicht vergütet wird, zu übertragen. Ein Bankkunde muss nämlich nicht zwingend damit rechnen, dass die Bank Rückvergütungen für ihre Vermittlungstätigkeit erhält. Bei Banken ist es vielmehr durchaus möglich, dass die Anlageberatung eine Serviceleistung im Rahmen der wirtschaftlichen Beziehungen zwischen dem Kunden und der Bank darstellt. Dieser Umstand stellt einen grundlegenden Unterschied zu der Position der Beklagten (einer Beratungsgesellschaft) dar, bei der es für den Kunden klar erkennbar ist, dass sie sich über Provisionen aus dem vermittelten Geschäften finanziert und daher auch ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Vermittlung hat. Dem Kläger muss klar vor Augen gestanden haben, dass die Beklagte ein Entgelt von dem Fondsbetreiber für die,Vermittlung´ der streitgegenständigen Anlage erhielt. Denn er hat unstreitig der Beklagten für ihre Tätigkeit nichts bezahlt. Da die Beklagte als Wirtschaftsunternehmen nicht unentgeltlich tätig sein kann, musste sie die Vergütung von den jeweiligen Fondsgesellschaften erhalten. Da dem Kunden ohne weiteres ersichtlich sei, dass der Berater, der von dem Kunden kein Honorar erhalte, zwingend auf Vergütungen von der Fondsgesellschaft angewiesen sei, liege gerade kein versteckter vertragswidriger Interessenkonflikt vor, betont Rechtsanwalt Martin Klein, Geschäftsführer des Votum-Verbandes. Deshalb sei auch eine gesonderte Offenlegung dieser Vergütung nicht notwendig. Im Dienst- und Maklerrecht gelte eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Leistung den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten sei. Bei Versicherungsmaklern sei es ein seit Jahrhunderten akzeptierter Handelsbrauch, dass die Vergütung des Versicherungsmaklers nicht durch den Versicherungsnehmer erfolge, in dessen Auftrag er tätig wird, sondern durch das Versicherungsunternehmen.

3 Diese ständig - auch im Bereich der Anlageberatung - geübte Praxis könne als Handelsbrauch nicht Grundlage für eine Schadensersatzhaftung sein. Der dem Bankensenat des BGH angehörende Richter Jürgen Ellenberger habe dies ebenfalls auf einer Fachtagung am 19. Juni 2009 bestätigt. Er habe mitgeteilt, dass er bei Finanzdienstleistern, die für den Kunden erkennbar keine anderweitigen Vergütungen erhalten, nicht von einer ausdrücklichen Offenbarungspflicht hinsichtlich etwaiger vereinnahmter Provisionen ausgehe. Die Mitgliedsunternehmen des Votum -Verbandes stehen nach eigenen Angaben grundsätzlich zu ihrer Verpflichtung der Durchführung einer anleger- und objektgerechten Beratung. Sie hätten hierfür in der Form des selbstverpflichtenden Votum-Gütesiegels maßgebliche verbraucherschützende Regelungen verabredet. Hierzu gehöre insbesondere die Verpflichtung zur Beratungsdokumentation, zum Abschluss einer Vermögensschadens-Haftpflichtversicherung, die im Falle berechtigter Kundenansprüche eintrete, sowie zur Beschränkung des Produktportfolios ausschließlich auf solche Fondsgesellschaften, die über einen beanstandungsfreien Prospektprüfungs- bericht nach den Grundsätzen des Instituts der Wirtschaftsprüfer verfügen. Damit haben die Votum-Mitglieder aus ihrer Sicht einen Standard gesetzt, der die aktuell diskutierten gesetzgeberischen Maßnahmen vorwegnimmt. (hh)Quelle: FONDS professionell Handelsbrauch kann nicht Grundlage für Schadensersatzhaftung sein !