FLICK GOCKE SCHAUMBURG Organisation gemeinnütziger Körperschaften Vortrag auf der Werkstätten : Messe 2007 „Umstrukturierungen für Werkstätten aus rechtlicher uns steuerlicher Sicht” am 23. Februar 2007 in Nürnberg von Dr. Stephan Schauhoff Rechtsanwalt/Fachanwalt für Steuerrecht Flick Gocke Schaumburg Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Steuerberater Partnerschaft Bonn Berlin Frankfurt/Main Johanna-Kinkel-Straße Bonn

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 2 2 Vorteile einer rechtlichen Verselbstständigung wirtschaftlicher Aktivitäten  Beteiligung Dritter  Haftungsabschottung  Arbeitsrecht, Tarifrecht  Profit Center  Organisatorische Trennung  Verlustabschottung des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes  Eigenwirtschaftliche Zwecke

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 3 3 Veränderung durch rechtliche Verselbstständigung  Unterscheide: -Verlust der Gemeinnützigkeit im Ganzen -partielle Steuerpflicht mit Gewinnen im wiGB  Verlustverbot: nach Tz. 5 ff. zu § 55 AEAO führt ein nach ertragsteuer- lichen Grundsätzen ermittelter Verlust bei den saldierten steuerpflich- tigen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben zum Verlust der Gemeinnüt- zigkeit für das betroffene Wirtschaftsjahr, es sei denn, der Verlust -beruht nur auf anteiligen Abschreibungen eines überwiegend ideell genutzten Wirtschaftsgutes; -wird im Folgejahr wieder ausgeglichen; -wird durch Darlehensaufnahme des Betriebes kompensiert; -kann durch saldierte Gewinne aus den sechs vorangegangenen Jahren ausgeglichen werden. Kritisch insbes. bei Anlaufverlusten.

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 4 4 Geprägetheorie Tz. 2 zu § 55 AEAO: Unterhält eine Körperschaft einen steuerpflichtigen wirtschaftlichen Ge- schäftsbetrieb, ist zwischen ihrer steuerbegünstigten Tätigkeit und die- ser wirtschaftlichen Tätigkeit zu gewichten. Die Körperschaft ist nicht steuerbegünstigt, wenn ihr die wirtschaftliche Tätigkeit bei einer Ge- samtbetrachtung das Gepräge gibt. Unklar, wie gewichten: -Umsatz (25 %, 50 % ?) -Wertschöpfung im Verein, d. h. Mitarbeiterstunden -Fokus des Vorstandes? Wirtschaftliche Aktivität muss stets Mittel für die gemeinnützige Zweck- verfolgung sein, erlaubt sind daher Mittelbeschaffungs- nicht Mittelver- nichtungsbetriebe (anders: steuerbegünstigter Zweckbetrieb).

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 5 5 Geprägetheorie Finanzverwaltung: Jahresprinzip: Beurteilung, dass gemeinnützige Zweckverfolgung das Gepräge gab, muss im jeweiligen Veranlagungszeitraum getroffen werden (BMF-Schreiben v , BStBl I, 267) BFH v , BStBl II, 162: In erster Linie eigenwirtschaftliche Betätigung: Kein quantitatives Verständnis, unerheblich ist Größe des wirtschaft- lichen Geschäftsbetriebes; Wesentlich ist, dass im wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb erwirtschaftete Mittel, d.h. dessen Gewinne, soweit sie nach vernünftiger kaufmänni- scher Einschätzung nicht zur Sicherung der Existenz des Betriebes benötigt werden, vollständig für die gemeinnützigen Zwecke ausgege- ben werden. Fast vollständige Thesaurierung schädlich, es sei denn zur Existenzerhal- tung des Betriebes geboten.

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 6 6 Nachteile einer rechtlichen Verselbstständigung  Zentralfunktionen bleiben im Stammhaus -Zusätzliche Umsatzsteuer ohne Vorsteuerabzug oder Organschaft -Verteuerung der Leistungsbeziehungen: Gewinnaufschlag auf Verrechnungen -Verlustübernahme durch Tochter-GmbH führt zu verdeckter Ge- winnausschüttung  Finanzierung der Tochtergesellschaft -Beteiligung an Tochter-GmbH muß Rendite erwarten lassen -Saldierung steuerpflichtiger wirtschaftlicher Geschäftsbetriebe wird abgeschnitten -Insolvenzantragspflicht für Tochtergesellschaft  Bei enger personeller und wirtschaftlicher Verflechtung können Mehr- kosten ohne steuerliche Vorteile drohen

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 7 7 Kooperation auf schuldrechtlicher Grundlage 1.Kooperation auf schuldrechtlicher Grundlage  für Teilbereiche  als Erprobung  Abstimmung von Leistungsangeboten -oft kaum möglich  es drohen zusätzliche definitive Umsatzsteuerlasten, wenn Emp- fänger steuerfreie Ausgangsumsätze hat

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 8 8 Gemeinsames Betriebsführungsmodell 1.Gemeinsames Betriebsführungsmodell Stpfl. GmbH, die laufende Geschäfte der Partner für deren Rechnung führt Problem:Wirtschaftliche Trennung bleibt, da Eigeninteresse jedes Partners bestimmend bleibt. GmbH kann als Hilfsperson für gemeinnützigen Träger agieren. Betriebsführungsentgelt unterliegt der Umsatzsteuer. Vorteil:Know-how des Betriebsführers macht effektive Unterneh- mensführung möglich.

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 9 9 Betriebsaufspaltung oder Betriebsführung 2.Betriebsführung Holding e.V. Vermögen GmbH Folge:GmbH macht Umsätze in eigenem Namen, aber auf Rech- nung des e.V. Erhält Geschäftsbesorgungsentgelt. GmbH ist Hilfsperson. Haftungsabschottung kann im Außenverhältnis funktionieren. Ob Zweckbetrieb oder stpfl. wiGB bei e.V. in Bezug auf diese Umsätze entsteht, hängt von der Tätigkeit im Einzelnen ab.

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 10 Zusammenlegung von Teilbereichen 3.Zusammenlegung von Teilbereichen  Gründung gemeinsamer gGmbH oder GmbH, je nach Tätigkeit  Jeder bringt Wirtschaftsgüter ein.  Bewertung nach Investitionsbeitrag oder, bei Kundenstamm etc., Ertragskraft  Beteiligung und Herrschaft lassen sich weit gehend frei regeln.  Problematik der Schnittstellen zu den Gesellschaftern, insbes. Nut- zung fremder Immobilien, Finanzierung, Erhaltungsaufwand oder Erweiterungsinvestitionen, lang laufende Mietverträge Umsatzsteuer beachten, zentrale Dienstleistungen führen zu Steuer- pflicht.  Werden Immobilien herausgelassen, fällt keine Grunderwerbsteuer an.

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 11 Rechtsformüberlegungen Stiftung:Finanzierung aus Stiftungskapital; Spendenabzugsvorteil; Imagevorteil Verein:Organisation der Mitglieder, Bindung von deren Engagement (Förderverein), aber: Demokratische Breite kann Entscheidungsfindung er- schweren. gGmbH:Kapitalgesellschaft mit Geschäftsführer, geeignet nur bei weni- gen Gesellschaftern

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 12 Rechtsformüberlegungen Kombination der Rechtsformen: Haftungsabschottung nur bei transparenten und eindeutig dokumentier- ten Rechtsbeziehungen zwischen den juristischen Personen Kolping-Urteil: Persönliche Haftung der Vereinsmitglieder bei Rechts- formverfehlung

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 13 Konzernrecht für gemeinnützige Körperschaften  Faktischer Konzern: Schädigungsverbot, Gewinnverlagerung begründet Ausgleichspflicht, überhöhte Verrechnungspreise Nachteilsausgleich gegen Mutter in der Insolvenz  Verdeckte Gewinnausschüttung an Mutter: Zuwendung nach § 58 Nr. 2 AO steuerlich lex specialis, handelsrecht- lich Ausschüttungsverbot an den Gesellschafter, wenn kein ausschüt- tungsfähiger Gewinn vorhanden

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 14 Konzernrecht für gemeinnützige Körperschaften  Rechtsformverfehlung (Kolping-Urteil): Gewerbliche Tätigkeit prägt Idealverein; Zurechnung der Aktivitäten wenigstens stpfl. GmbH‘s, wenn faktisch in Konzern eingebunden. Rechtsfolge:Persönliche Haftung der Vereinsmitglieder und Vor- stände

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 15 Formwechsel  e.V. in gGmbH: Trennung Ehrenamtliche/Hauptamtliche. Klare Verantwortlichkeit  Mitglieder werden Gesellschafter, manche scheiden evtl. gleichzeitig aus.  Steuerlich dasselbe KöSt-Subjekt, d.h. Gemeinnützigkeit gilt fort.  Kein Wahlrecht zur Aufdeckung stiller Reserven, da keine Gesamt- rechtsnachfolge  Mitglieder/Gesellschafter führen Anschaffungskosten fort.  Keine Grunderwerbsteuer bei Formwechsel

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 16 Gesellschaftsvertrag  Gemeinsames Leitbild  Führung durch Hauptamtliche, Ehrenamtliche in Aufsichtsfunktion mit Haftungsfreistellung  Kontrolle findet bei Personalauswahl bzw. ex-post statt, nicht durch Mit- sprache in Einzelentscheidungen  Mehrheitserfordernisse und Vetorechte auf Grund der Historie  Bestandsschutz und Verlustausgleichsverpflichtung korrelieren  Finanzierung von geplanten Investitionen  Abfindung bei Ausscheiden: gemeinnützigkeitsrechtliche Grenzen, Fort- führungsinteresse der Gesellschaft

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 17 Umsatzsteuer bei konzerninternen Verrechnungen Problem:Stpfl. Leistungen durch Dienstleistungen im Konzern. Umsatzsteuer mit 16%, da Dienstleistung gegen Entgelt (Ko- stenersatz) auch für anderen gemeinnützigen Rechtsträger zu stpfl. wiGB führt. Wenn Empfänger keinen Vorsteuerabzug hat, weil selbst um- satzsteuerfreie Leistungen erbringt, ist Verteuerung die Folge. Wichtig deswegen auch: Vorsteuerquote, Ermittlung nach Verhältnis umsatzsteuer- freie zu umsatzsteuerpflichtigen Umsätzen, evtl. Flächen- schlüssel. Im Vorfeld Umstrukturierung Problem beachten.

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 18 Umsatzsteuerliche Organschaft Organschaft verhindert Besteuerung von Innenumsätzen zwischen e.V. und GmbH. Voraussetzung: -finanzielle (Mehrheit) -organisatorische (Personalunion Geschäftsführung) -wirtschaftliche Eingliederung  Betriebsaufspaltung kann bereits wirtschaftliche Eingliederung begrün- den (zuletzt BFH v , V B 55/04, BFH/NV 2005, 390).  Holdingtätigkeit selbst reicht nach EuGH-Rechtsprechung nicht für wirt- schaftliche Tätigkeit aus, insbes., wenn nur Gesellschafterbeiträge er- bracht werden (EuGH v , UVR 2004, 304).

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 19 Übertragung von Vermögen aus e.V. 1.Aus steuerfreiem Bereich (Zweckvertrieb, Vermögensverwaltung): -Übertragung zu Verkehrswerten, Ansatz in der Bilanz der auf- nehmenden GmbH mit Teilwert 2.Aus steuerpflichtigem Bereich (wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb): -steuerneutral möglich nach § 20 UmwStG

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 20 Gemeinnützigkeitsrechtliche Mittelverwendung Die Übertragung von Wirtschaftsgütern eines gem. e.V./Stiftung/GmbH auf eine steuerpflichtige Tochterkapitalgesellschaft ist zunächst  Tausch dieser Wirtschaftsgüter in gleichwertige Beteiligungsrechte an der GmbH, also keine Mittelfehlverwendung, da kein Vermögensverlust (wohl aber, wenn Beteiligung später einmal abgeschrieben werden muss).  Zeitnah für gemeinnützige Zwecke zu verwendende Mittel (Wirtschafts- güter der Aktivseite) werden dadurch der zeitnahen Mittelverwendung entzogen, da sie zum zu erhaltenden Eigenkapital der Tochtergesell- schaft werden.

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 21 Finanzverwaltung Tz. 16 zu § 58 AEAO; OFD Rostock v ; OFD Hannover v  Verwendung von nicht zeitnah zu verwendenden Mitteln (sog. Ausstat- tungskapital, Rücklage nach § 58 Nr. 7a) AO) zur Eigenkapitalaus- stattung der steuerpflichtigen GmbH ist zulässig.  Verwendung von zeitnah zu verwendenden Mitteln ist nur zur Eigen- kapitalausstattung von gemeinnützigen GmbH‘s erlaubt. Deswegen: Ausweis und jährliche Bildung von Rücklagen nach § 58 Nr. 7 AO: 1/3 der Überschusse aus Vermögensverwaltung; 10 v.H. der Mittel aus Spenden, Überschüsse Zweckbetriebe etc. Ausstattungskapital Gewinne aus Vermögensumschichtungen In IDW-Richtlinienvorschlag zur Rechnungslegung von Vereinen wird ebenfalls ein entsprechend differenzierter Vermögensausweis empfohlen.

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 22 Einbringung aus steuerfreiem Bereich in GmbH Zivilrecht: Sacheinlage oder Ausgliederung nach UmwG oder Verkauf. Ausglie- derung lässt Verbindlichkeiten ohne Zustimmung Gläubiger übergehen. Steuerrecht: Aus Sicht der KöR tauschähnlicher Vorgang aus Privatvermögen. An- schaffungskosten für Anteile entsprechen gemeinem Wert hingegebe- ner Wirtschaftsgüter (BFH, DStR 1999, 366). Aus Sicht GmbH Einlage. Teilwertansatz für sämtliche materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter. Firmenwert ansetzen (BFH v IR 6/01). Teilwertansatz ist zwingend, handelsrechtliche Eröffnungsbi- lanz unerheblich, vielmehr ggf. gesonderte Steuerbilanz. Anteile an GmbH gehören zu Vermögensverwaltung, es sei denn: -Betriebsaufspaltung, weil wesentliche Betriebsgrundlagen der GmbH zurückgehalten und an GmbH überlassen werden; -dauernde Einflussnahme der KöR auf GmbH -Betriebsverpachtung

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 23 Einbringung eines wiGB in GmbH Zivilrecht: wie vor, beachte § 613 a BGB Steuerrecht: § 20 UmwStG Einbringung erfolgsneutral bei Buchwertfortführung. Wenn e.V. wesent- liche Betriebsgrundlagen zurückbehält, kein Betrieb oder Teilbetrieb übertragen. Folge: Gewinnrealisierung Bei bestehenden Verlustvorträgen: Zwischenwert oder Teilwertansatz bei Wirtschaftsgütern oder GmbH & Co. KG, um Gewinne der KG un- mittelbar mit Verlustvorträgen verrechnen zu können. WigB erlischt bei e.V. mit Steuerpflicht nach § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 16 Abs. 3 EStG, es sei denn allein Anteile an GmbH eingetauscht (Auf- deckung stiller Reserven bei zurückbehaltenen WG, es sei denn Be- triebsaufspaltung, vgl. BFH v , BStBl. III 1964, 559). Anteile an GmbH sind einbringungsgeboren, stille Reserven darin steu- erverhaftet (§ 22 IV UmwStG).

FLICK GOCKE SCHAUMBURG 24 Einbringung aller wesentlichen Betriebsgrundlagen Wesentlichkeit aus Sicht der aufnehmenden GmbH Von Tochter-GmbH [oder e.V.] genutzte Büro- oder Verwaltungsgebäude im Eigentum des Hoheitsträgers begründet regelmäßig eine Betriebsauf- spaltung (OFD Hannover v , Wpg. 2003, 562). Wird eine wesentliche Betriebsgrundlage von mehreren Teilbetrieben ge- nutzt, muss das Grundstück real geteilt werden oder aber, mit Billigkeitszu- stimmung der Finanzverwaltung, GmbH ein Miteigentumsanteil eingeräumt werden. Teilbetrieb erfordert: mit gewisser Selbstständigkeit ausgestatteter, orga- nisch geschlossener Teil des Gesamtbetriebs, der für sich betrachtet alle Merkmale eines Betriebs aufweist. FinVerw. kennt auch den Teilbetrieb im Aufbau.