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Rechtliche und methodische Anforderungen an Testing-Verfahren in Deutschland Alexander Klose Büro für Recht und Wissenschaft.

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Präsentation zum Thema: "Rechtliche und methodische Anforderungen an Testing-Verfahren in Deutschland Alexander Klose Büro für Recht und Wissenschaft."—  Präsentation transkript:

1 Rechtliche und methodische Anforderungen an Testing-Verfahren in Deutschland Alexander Klose Büro für Recht und Wissenschaft

2 Testing-Verfahren in Deutschland Bis zum Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) 2006: –Testing-Verfahren als Instrument zur Bekämpfung von Diskriminierungen weitgehend unbekannt/ungenutzt In den vergangenen Jahren –Wiederholter Einsatz von Testing-Verfahren durch Antidiskriminierungsbüros vor allem im Freizeitbereich –Wissenschaftliche Testing-Studien in den Bereichen Wohnen und Arbeit Justiz –Wenige erstinstanzliche Urteile –Keine höchstrichterliche Rechtsprechung

3 Lebensbereich 1: Freizeit © Maren Beßler / Pixelio © Hansi87 / aboutpixel.de

4 Lebensbereich 1: Diskothek Antidiskriminierungsberatungsstelle basis & woge (2012) –Face-to-face Testing von 8 Clubs rund um die Hamburger Reeperbahn –Testpersonen afrikanischer und arabischer Herkunft wird der Zugang verweigert, bei einigen Clubs werden sie schon in der Warteschlange aussortiert Antidiskriminierungsbüro Sachsen (2011) –Face-to-face Testing von Leipziger Clubs –6 Klagen wegen rassistischer Einlasskontrollen –500 Schmerzensgeld wegen Diskriminierung

5 Lebensbereich 2: Wohnen © Thomas Max Müller / Pixelio © Marko Greitschusr / Pixelio

6 Lebensbereich 2: Wohnen Kilic: Diskriminierung von Migranten bei der Wohnungssuche (2008) –Testpersonen mit/ohne türkischem Migrationshintergrund –1. Stufe: Schriftliche Internet-Anfrage (n=400) –2. Stufe: Telefonische Vereinbarung eines Besichtigungstermins (n=24) –3. Stufe: Wohnungsbesichtigung (n=8) Planerladen e.V.: Ungleichbehandlung von Migranten auf dem Wohnungsmarkt –Telefonisch (2009): n= % der Anbietenden behandelten die türkische Testperson schlechter als die deutsche (Absage, kein Rückruf) –Schriftlich im Internet (2007): n=151, 42 % der Anbietenden antworten nur der deutschen und nicht der deutschen Test-Identität

7 Lebensbereich 3: Arbeit © Thorben Wengert / Pixelio © Uli Carthäuser / Pixelio

8 Lebensbereich 3: Arbeit Kaas/Manger: Ethnic Discrimination in Germanys Labour Market: A Field Experiment –Schriftlich (2010): n=1.056 –Testperson mit/ohne türkischem Migrationshintergrund (Name) –Bewerbung um ein Praktikum im Rahmen des Wirtschaftsstudiums –40 % der deutschen aber nur 35 % der türkischen Test- Identitäten erhielten eine positive Rückmeldung Goldberg/Mourinho/Kulke: Arbeitsmarkt-Diskriminierung gegenüber ausländischen Arbeitnehmern in Deutschland –Telefonisch (1993/1994): semi-skilled jobs, n=175 Diskriminierungsquote: 19 % –Schriftlich (1994): higher qualified jobs,): n=299 Diskriminierungsquote: statistisch nicht signifikant

9 Versuch einer Typisierung Zweck –Einzelfallbezogen: Durchsetzung von Antidiskriminierungsrecht im konkreten Einzelfall –Wissenschaftlich: Messung des Ausmaßes diskriminierender Praktiken in einer Gesellschaft Anlass –Initiativ: Diskriminierungen sollen aufgedeckt und vor Gericht gebracht werden –Reaktiv: Für einen bereits bekannten Diskriminierungsfall sollen Beweise gewonnen werden Methodik –Echt: Überprüfung, ob Testpersonen, die sich möglichst nur in dem getesteten Merkmal unterscheiden, verschieden behandelt –Unecht: Wiederholung eines diskriminierenden Verhaltens in Anwesenheit von Zeug_innen

10 Methodische Anforderungen Klassisches Experiment Echte Testing-Verfahren t1t1 t2t2 t1t1 t2t2 Stimulus Placebo t1t1 Testperson 1 t2t2 t3t3 Testperson 2 Versuchsgruppe: Kontrollgruppe:

11 Rechtliche Anforderungen Strafrecht –Urkundenfälschung: Fälschung von Bewerbungsunterlagen (z.B. Lebenslauf, Zeugnis) jedenfalls bei fiktiven Testpersonen? –Betrug: keine Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen Wettbewerbsrecht –Testings durch Konkurrent_innen zulässig, wenn sich Testpersonen wie normale Kund_innen verhalten und den Betriebsablauf nicht stören Arbeitsrecht –Überprüfung von Mitarbeiter_innen durch Arbeitgeber_in zulässig, solange dies nicht zu einer dauerhaften Überwachung führt

12 Testings und Beweislast § 22 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - Beweislast Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. § 22 Loi générale sur l'égalité de traitement (LGE) - Charge de la preuve Si, en cas de litige, l'un des parties prouve des faits conduisant à conclure un traitement inéquitable fondé sur une des raisons citées à l'article 1er, l'autre partie a la charge de la preuve pour montrer que les dispositions assurant la protection contre tout traitement inéquitable n'ont pas été violées.

13 Testings und Beweislast Beweiserleichterung in zweierlei Hinsicht –Statt Haupttatsachen (z.B. Kausalität) müssen nur Hilfstatsachen bewiesen werden (Indizien). –Es genügt, wenn das Gericht den Schluss vom Indiz auf die Haupttatsache für überwiegend wahrscheinlich hält (vermuten lassen). Rechtsfolge: Verlagerung der Beweislast –Die andere Partei hat nun die Möglichkeit, zur vollen Überzeugung des Gerichts zu beweisen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorliegt.

14 Testings und Beweislast Ist es überwiegend wahrscheinlich, dass für die Ungleichbehandlung der Testpersonen die unterschiedliche Merkmalsausprägung kausal war? Ähnlichkeit der Testpersonen (mit Ausnahme der Merkmalsausprägung) Relevanz der Individualität des/der Vertragspartner/in für das jeweilige Rechtsgeschäft Vorliegen weiterer Indizien (z.B. Aufdeckung eines Alibi-Arguments) Diskothek Wohnung Arbeit

15 Testings und Beweislast Testing- Verfahren UnechtEcht Initiativ Kein Fall des § 22 AGG: Da es hier darum geht, ein offen diskriminierendes Verhalten vor Zeug/innen noch einmal auszulösen und zum Gegenstand eines Rechtsstreits zu machen, bedarf es keiner Beweiserleichterung. Vom unterschiedlichen Verhalten der getesteten Person gegenüber den beiden Testpersonen kann auf eine Diskriminierung geschlossen werden, wenn es nach allgemeiner Lebenserfahrung überwiegend wahrscheinlich ist, dass die Ungleichbehandlung keinen anderen Grund als die unterschiedliche Merkmalsausprägung hat. Reaktiv Von der (offenen) Diskriminierung im Testing-Verfahren kann auf eine Diskriminierung im Ausgangsfall geschlossen werden, vorausgesetzt die Rahmenbedingungen sind hinreichend vergleichbar. Wie bei unechten reaktiven Testing-Verfahren ist auch hier über die Vergleichbarkeit der Testpersonen und ihres Verhaltens hinaus zu fragen, ob die dem Testing-Verfahren zugrunde liegende(n) Situation(en) mit der des Ausgangsfalls vergleichbar ist. Unter dieser Voraussetzung ist ein Schluss vom Testing-Verfahren auf die Kausalität der Merkmalsausprägung im Ausgangsverfahren zulässig.

16 Schriftlich Telefonisch Persönlich Durchführung von Testing-Verfahren Kreation von Testidentitäten, die sich möglichst nur in der Ausprägung des relevanten Merkmals unterscheiden Rekrutierung von Testpersonen im Hinblick auf äußere und innere Eigenschaften Einstudieren der für die Bewerbung relevanten Informationen, den Gesprächsverlauf und Reaktionen auf mögliche Nachfragen Dokumentation des Testing- Verfahrens durch Protokolle, Berichte und Supervision

17 Zusammenfassung Testing-Verfahren sind eine in Deutschland bisher kaum genutzte Möglichkeit, um die Beweisnot von Menschen zu lindern, die von Diskriminierung betroffen sind. Weder arbeits- noch wettbewerbs- oder strafrechtliche Gründe stehen der Durchführung von Testing-Verfahren grundsätzlich entgegen. Inzwischen liegen methodische Standards vor, deren Fehlen von Praktiker/innen als zentrales Hindernis für die Anwendung des Instruments genannt wurden. Ergebnisse von Testing-Verfahren, die diesen Anforderungen entsprechen, können vor Gericht das Vorliegen einer Diskriminierung nach § 22 AGG indizieren.

18 Offene Fragen Auswirkungen des Testings auf das Bestehen / die Höhe des Entschädigungsanspruchs? Zulässigkeit der Durchführung einzelfallbezogener Testing-Verfahren durch staatliche Stellen? Ethische Bedenken: Täuschung der Getesteten? Demütigung der Testpersonen?


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