Die Abweichung vom vertraglich vereinbarten Leistungsumfang und ihre Folgen Teil 1 Grundlagen Insbesondere: Die Bestimmung des geschuldeten und verpreisten.

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1 Die Abweichung vom vertraglich vereinbarten Leistungsumfang und ihre Folgen Teil 1 Grundlagen Insbesondere: Die Bestimmung des geschuldeten und verpreisten Leistungsumfangs Prof. Stefan Leupertz Schiedsrichter, Schlichter und Adjudikator Richter am Bundesgerichtshof a. D.

2 Materiell-rechtliche Grundlagen Leistung und Gegenleistung beim Bauvertrag
Ausgangslage - § 631 Abs. 1 BGB Bestimmung der wechselseitigen Leistungspflichten durch rechtsgeschäftliche Einigung Abgrenzung: Bauleistung - Vergütung Risikofaktor: Baugrundbeschaffenheit Prof. Stefan Leupertz

3 Materiell-rechtliche Grundlagen Die als Bauerfolg geschuldete Leistung
Bestimmung der Leistung - § 631 Abs. 1 BGB Mindestanforderung: Festlegung des Bauziels Bauziel = Verwirklichung des funktionalen Werkerfolgs iSd § 633 Abs. 2 BGB Zwei Ausschreibungsmethoden Funktionale Ausschreibung (mit Leistungsprogramm - § 7 Abs VOB/A) Detaillierte Ausschreibung (mit Leistungsverzeichnis - § 7 Abs VOB/A) Prof. Stefan Leupertz

4 Materiell-rechtliche Grundlagen Die als Bauerfolg geschuldete Leistung
Funktionale Ausschreibung – Grundsätze Festlegung des geschuldeten Werkerfolgs über die Beschreibung des Bauziels Gesetzliches Leitbild Folgen für den Umfang der Leistungsverpflichtung AN schuldet alle Leistungen, die für die Verwirklichung des Bauerfolgs erforderlich sind AN plant die hierfür erforderlichen Bauleistungen Planungsfehler gehen zu Lasten des AN Prof. Stefan Leupertz

5 Materiell-rechtliche Grundlagen Die als Bauerfolg geschuldete Leistung
Detaillierte Ausschreibung – Grundsätze Festlegung des geschuldeten Werkerfolgs über die Beschreibung der Bauleistungen Deshalb: Planung stammt vom AG Folgen für den Umfang der Leistungsverpflichtung Keine Abstandnahme AG von Funktionalitätserwartung Deshalb: AN schuldet alle Leistungen, die für die Verwirklichung des Bauerfolgs erforderlich sind Leistungen AN mangelhaft bei Verfehlung des funktionalen Werkerfolgs trotz fehlerfreier Umsetzung der Leistungsvorgaben (LV) des AG AN wird nicht vollständig frei von Planungsverantwortung - Prüfpflicht Prof. Stefan Leupertz

6 Materiell-rechtliche Grundlagen Die als Bauerfolg geschuldete Leistung
Begrenzung der Funktionalität durch vertragliche Abreden Rechtsgeschäftliche Verknüpfung der Funktionalitätsanforderungen mit Leistungsvorgaben des AG Beispiel: „Bistro“ (BGH, Urt. v – VII ZR 194/06) Beispiel: „Estrich“ (BGH, Urt. v – VII ZR 13/10) Beispiel: „Bodenkontamination“ (BGH, Urt. V – VII ZR 67/11) Insbesondere: Funktionalitätsbeschränkung durch Bezugnahme auf Bodengutachten = Beschränkung der Funktionalität für bestimmte Bodenverhältnisse (BGH, Urt. v – VII ZR 205/07) Prof. Stefan Leupertz

7 Materiell-rechtliche Grundlagen Die als Bauerfolg geschuldete Leistung
Grundsätze Die Parteien dürfen in den durch §134, §138 BGB und §§307 ff. BGB gezogenen Grenzen risikobehaftete Verträge schließen Ermittlung des geschuldeten Leistungsumfangs durch Auslegung des Vertrages AN muss auch solche Leistungen erbringen, die er wegen eines unklaren oder unvollständigen LV nicht verlässlich kalkulieren konnte Exkurs: Stammen Planung und LV vom AG, muss er auch Nachtragsleistungen planen und ggfls. ein LV erstellen! Prof. Stefan Leupertz

8 Materiell-rechtliche Grundlagen Die Geschäftsgrundlage des Bauvertrages
Geschäftsgrundlage – Allgemeine Definition (nach BGH) „Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung beruht.“ Prof. Stefan Leupertz

9 Geschäftsgrundlage Bauvertrag
Materiell-rechtliche Grundlagen Die Geschäftsgrundlage des Bauvertrages Geschäftsgrundlage Bauvertrag Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass der geschuldete Bauerfolg durch die Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen realisiert werden kann (str.). Die Äquivalenzerwartung als Teil der Geschäftsgrundlage Die vereinbarte Vergütung ist nach der Vorstellung der Parteien der äquivalente Gegenwert für die Erbringung der zur Verwirklichung des Bauerfolgs erforderlichen Leistungen (str.). Prof. Stefan Leupertz

10 Materiell-rechtliche Grundlagen Exkurs: Auslegung und Auslegungsgrundsätze
BGH, Urt. v – VII ZR 67/11 (Öffentliche Ausschreibung) Empfängerhorizont VOB/A-konform Eindeutig und erschöpfend (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A) Kein ungewöhnliches Wagnis (§ 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A) Beschreibung der Boden- und Wasserverhältnisse (§ 7 Abs. 1 Nr. 6 VOB/A) Abschnitte „0“ der ATV (DIN ff) sind zu beachten (§ 7 Abs. 1 Nr. 7 VOB/A) – vgl. § 1 Abs. 1 VOB/B für VOB/B-Vertrag Hier: DIN Abschnitt und DIN Abschnitt 0.2.3: Angaben zur Schadstoffbelastung „nach den Erfordernissen des Einzelfalles“ Fortgeführt: BGH, Urt. v – VII ZR 122/11 Prof. Stefan Leupertz

11 Materiell-rechtliche Grundlagen Exkurs: Auslegung und Auslegungsgrundsätze
BGH, Urt. v – VII ZR 13/10 Sachverhalt Zulageposition LV: Abbruch, Estrich mit Trittschalldämmung Stärke mit ca. 3 cm (geschätzt) angegeben tatsächlich > 4 cm (Teil-) Pauschalpreis BGH: Ermittlung geschuldeter und verpreister Leistungsumfang durch Auslegung: Geschuldet: > 4 cm; keine Funktionalitätsbeschränkung Aber: Kalkulation AN (3 cm!) als Geschäftsgrundlage Preisanpassung nach § 313 Abs. 2 BGB denkbar Prof. Stefan Leupertz

12 Materiell-rechtliche Grundlagen Geschuldeter und verpreister Leistungsumfang
Vertrag mit (streng) funktionaler Ausschreibung AN schuldet alle Leistungen, die zur Verwirklichung des Bauerfolgs erforderlich sind Alle diese Leistungen sind vom Pauschalpreis umfasst Beachte: Rechtsgeschäftliche Funktionalitätsbeschränkungen Keine Störung des Äquivalenzgefüges Mehrvergütung nur bei Bauplanänderungen (= Veränderung des Bauziels) Prof. Stefan Leupertz

13 Materiell-rechtliche Grundlagen Geschuldeter und verpreister Leistungsumfang
Vertrag mit detaillierter Ausschreibung AN schuldet alle Leistungen, die zur Verwirklichung des Bauerfolgs erforderlich sind Verpreist sind nur die ausgeschriebenen Leistungen Divergenz (zusätzlich erforderliche Leistungen) = Äquivalenzstörung Auswahlentscheidung AG = Obliegenheit Anpassung der Vergütung nach § 313 Abs. 2 BGB Keine Preisanpassung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung Prof. Stefan Leupertz

14 Materiell-rechtliche Grundlagen Geschuldeter und verpreister Leistungsumfang
Mengenabweichungen als Äquivalenzstörung Einheitspreisvertrag § 313 Abs. 2 BGB § 2 Abs. 3 VOB/B (beachte: BGH, Beschl. v – VII ZR 216/08) Pauschalpreisvertrag § 2 Abs. 7 VOB/B iVm § 313 Abs. 2 BGB Prof. Stefan Leupertz

15 Rechtsfolgen Sachmangelhaftung
Grundsätze AN haftet für die Verwirklichung des funktionalen Erfolgs Maßstab: Vertraglich vereinbarte Funktionalität Korrektiv: Bedenkenhinweispflicht nach §§ 4 Abs. 3, 13 Abs. 3 VOB/B Enthaftung durch tauglichen Bedenkenhinweis Beachte: AN haftet nicht für Folgen fehlerhafter Leistungsvorgaben des AG, wenn er die Fehler trotz ausreichender Prüfung nicht erkennen konnte. § 635 Abs. 3 BGB (Unverhältnismäßigkeit) greift in aller Regel nicht bei Mängeln mit negativen Auswirkungen auf die Funktionstauglichkeit Prof. Stefan Leupertz

16 Sachmangelhaftung Bedenkenhinweis als Haftungskorrektiv
Bedenkenhinweispflicht – Rechtliche Grundlagen Herleitung aus §§ 4 Abs. 3, 13. Abs. 3 VOB/B Nach Treu und Glauben (§ 242 BGBI) entsprechend anwendbar auf BGB Bauvertrag Rechtssystematisch: Enthaftungstatbestand Problem: Enthaftung auch ohne Mitteilung, wenn AN die Unzulänglichkeit der Leistungsvorgaben des AG nicht erkennen konnte? Prof. Stefan Leupertz 16

17 Sachmangelhaftung Bedenkenhinweis als Haftungskorrektiv
Fall 1: Der Bedenkenhinweis wird erteilt; der Besteller weist den Unternehmer an, wie geplant zu bauen Faktisch: Teilkündigung Enthaftung nach § 13 Abs. 3 VOB/B AN darf Ausführung verweigern, wenn andernfalls gesetzliche o. behördliche Bestimmungen verletzt Gefahren für Leib und Leben geschaffen oder oder schwerste Baumängel drohen würden Ggfls.: Kündigung AN aus wichtigem Grund Prof. Stefan Leupertz 17

18 Bedenkenhinweis als Haftungskorrektiv Fallkonstellationen
Fall 1: Der Bedenkenhinweis wird erteilt; der Besteller weist den Unternehmer an, wie geplant zu bauen Besonderheiten BGB-Bauvertrag Entscheidung AG = Mitwirkungsobliegenheit Dann zumeist: rechtsgeschäftliche Einigung Auf § 13 Abs. 3 VOB/B kommt es nicht an Prof. Stefan Leupertz 18

19 Bedenkenhinweis als Haftungskorrektiv Fallkonstellationen
Fall 2: Der Bedenkenhinweis unterbleibt AN baut wie geplant Werkleistung mangelhaft AN haftet nur dann nicht, wenn er die Unzulänglichkeit der Leistungsvorgaben des AG trotz gebotener Prüfung nicht erkennen konnte. AN baut, wie er es – abweichend von den Leistungsvorgaben des AG - für richtig hält Vertragsverstoß, wenn Beschaffenheitsvereinbarungen missachtet werden Ggfls.: Billigung durch widerspruchslose Entgegennahme Prof. Stefan Leupertz 19

20 Bedenkenhinweis als Haftungskorrektiv Fallkonstellationen
Fall 3: Der Bedenkenhinweis wird erteilt; der Besteller weist den Unternehmer an, die für die Verwirklichung des funktionalen Erfolges erforderlichen Leistungen auszuführen. Verlangen und Ausführung = rechtsgeschäftlichen Einigung Erneute Bedenkenhinweispflicht Vergütung BGB-Bauvertrag: Vereinbarung (§ 631 Abs. 1 BGB), sonst übliche Vergütung (§ 632 Abs. 2 BGB) GGfls.: Auslegung – Vertragspreise (vgl.: § 2 Abs. 6 VOB/B) Vergütung VOB/B-Vertrag Nach h.M.: § 2 Abs. 6 VOB/B Prof. Stefan Leupertz 20

21 Bedenkenhinweis als Haftungskorrektiv Fallkonstellationen
Fall 4: Der Bedenkenhinweis wird erteilt; der Besteller reagiert nicht Wortlaut § 13 Abs. 3 VOB/B AN ist enthaftet und darf die Bauleistung nach den Vorgaben des AG ausführen Bedenklich: So entsteht sehenden Auges ein uU grob mangelhaftes, untaugliches Bauwerk AG trifft nicht notwendig Verschulden an den fehlerhaften Vorgaben Lösung: Zweite fristgebundene Aufforderung? Prof. Stefan Leupertz 21

22 Bedenkenhinweis als Haftungskorrektiv Fallkonstellationen
Fall 4: Der Bedenkenhinweis wird erteilt; der Besteller reagiert nicht AN muss Entscheidung des AG einholen = Mitwirkungsobliegenheit AG Rechte AN bei Verstoß AG Rechte aus §§ 642, 643, 645 BGB Ggfls.: Schadensersatz nach § 280 Abs. 1, 2; § 286 BGB Leistungsverweigerungsrecht AN Kein Vergütungsanspruch Keine Ansprüche aus GoA (nicht „ohne Auftrag“) Anspruch aus § 313 Abs. 2 BGB – Störung der Geschäftsgrundlage Prof. Stefan Leupertz 22

23 Rechtsfolgen Preisanpassung – Überblick Anspruchsgrundlagen
Ausgangspunkt: Vertragliche Vereinbarungen (verpreister Leistungsumfang) Mengenänderungen Detailpauschalvertrag: § 313 Abs. 2 BGB (BGB-Vertrag); § 2 Abs. 7 VOB/B i.V.m. § 313 Abs. 2 BGB (VOB-Vertrag) Einheitspreisvertrag: § 313 Abs. 2 BGB (BGB-Vertrag); § 2 Abs. 3 VOB/B (VOB-Vertrag) Zusätzlich erforderliche Leistungen (unverändertes Bauziel) Globalpauschalvertrag: (-) Detailpauschalvertrag / Einheitspreisvertrag: BGB-Bauvertrag: § 313 Abs. 2 BGB VOB/B-Vertrag: §§ 2 Abs. 5, Abs. 6, VOB/B Geänderte Leistungen (verändertes Bauziel) BGB-Bauvertrag: §§ 631, 632 Abs. 1, 2 BGB: Vertragliche Vereinbarung; sonst übliche Vergütung VOB/B-Vertrag: §§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B Prof. Stefan Leupertz

24 Preisanpassung Der „verpreiste“ Leistungsumfang
Funktionale Ausschreibung Vom Vertragspreis umfasst sind alle Leistungen, die zur Verwirklichung des funktionalen Erfolges erforderlich sind. Folge: Es gibt keine zusätzlich für die Verwirklichung des Bauerfolgs erforderlichen Leistungen. Folge: Preisanpassung nur bei einer Veränderung des Bauziels (Bauentwurfsänderung) Folge: Unternehmer trägt das Risiko bauvertragstypischer Unwägbarkeiten Prof. Stefan Leupertz

25 Preisanpassung Der „verpreiste“ Leistungsumfang
Detailausschreibung Vom Vertragspreis umfasst sind die ausgeschriebenen und vom Unternehmer auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung bepreisten Leistungen. Folge: Divergenz zwischen geschuldetem und verpreistem Leistungsumfang, wenn die Leistungsbeschreibung unrichtig oder unvollständig ist Folge: Preisanpassung möglich bei zusätzlich erforderlichen Leistungen und bei Bauentwurfsänderungen Prof. Stefan Leupertz

26 Detailausschreibung Preisanpassung Geschäftsgrundlage
Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass der geschuldete Bauerfolg durch die Ausführung der ausgeschriebenen und bepreisten Leistungen realisiert werden kann. Diese gemeinsame Vorstellung gehört zur Geschäftsgrundlage (str.). Die vereinbarte Vergütung erhält der Unternehmer für die Erbringung der ausgeschriebenen und von ihm bepreisten Leistungen. Darin besteht das vertragliche Äquivalenzgefüge. Prof. Stefan Leupertz

27 Preisanpassung Rechtliche Anknüpfungspunkte
Rechtsgeschäftliche Einigung der Vertragsparteien Bauentwurfsänderung Anpassung wegen einer Störung des Äquivalenzgefüges Mengenänderungen (Detailausschreibung) Zusätzlich erforderliche Leistungen (Detailausschreibung) Prof. Stefan Leupertz

28 Preisanpassung BGB-Bauvertrag
Veränderung des Bauziels (Bauentwurfsänderungen) h. M.: Kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Bestellers Folge: Rechtsgeschäftliche Einigung über geänderten Leistungsumfang erforderlich Grundsatz: Vergütungsvereinbarung nach § 631 Abs. 1 BGB § 632 Abs. 1 BGB: Keine Vergütungsvereinbarung erforderlich § 632 Abs. 2 BGB: Keine Vergütungsvereinbarung = Übliche Vergütung Fortschreibung der Vertragspreise nur bei entsprechender Vertragsabrede (Auslegung) Prof. Stefan Leupertz

29 Preisanpassung BGB-Bauvertrag
Zusätzlich erforderliche Leistungen Leistungen sind geschuldet (Funktionalitätserwartung) Keine rechtsgeschäftliche Anordnung des Bestellers erforderlich; lediglich (rechtsgeschäftliche) Auswahlentscheidung Zusätzliche erforderliche Leistungen sind nicht gesondert verpreist Folge: Äquivalenzstörung Folge: Anpassung der Vergütung nach § 313 Abs. 2 BGB Maßstab ungeklärt: Vertragspreise oder Üblichkeit Prof. Stefan Leupertz

30 Preisanpassung VOB/B-Vertrag
Bauentwurfsänderungen § 1 Abs. 3 VOB/B: Einseitiges Leistungsänderungsrecht des Bestellers Folge: Preisanpassung nach Maßgabe § 2 Abs. 5 VOB/B Folge: Neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten Folge: Fortschreibung der vom Unternehmer kalkulierten Vertragspreise (h. M.) Prof. Stefan Leupertz

31 Preisanpassung VOB/B-Vertrag
Zusätzlich erforderlich werdende Leistungen § 1 Abs. 4 VOB/B: Auszuführen auf (einseitiges) Verlangen des Bestellers (auch Bauentwurfsänderung) Folge: Preisanpassung nach Maßgabe § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B Folge: Vergütung für „nicht vorgesehene“ Leistungen nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertraglichen Leistung und der besonderen Kosten der geforderten Leistung Folge: Fortschreibung der vom Unternehmer kalkulierten Vertragspreise (h. M.) Prof. Stefan Leupertz

32 Preisanpassung Zwischenergebnisse
BGB-Bauvertrag Das Werkvertragsrecht kennt keinen Grundsatz „Preisanpassung durch Fortschreibung der Vertragskalkulation“ Maßstab: Preisvereinbarung oder übliche Preise VOB/B-Vertrag Fortschreibung der Vertragspreise aus der Urkalkulation gemäß §§ 1 Abs. 3, 4; 2 Abs. 5, 6 VOB/B Prof. Stefan Leupertz

33 Geschuldeter und verpreister Leistungsumfang
Sonderfall Baugrund Geschuldeter und verpreister Leistungsumfang Detaillierte Ausschreibung - Variante 1 Keine Beschreibung der Bodenverhältnisse Baugrund bedingt: Divergenz LV – tatsächlich erforderlicher Aufwand Geschuldet: Tatsächlicher Aufwand Äquivalenzstörung Preisanpassung nach § 313 Abs. 2 BGB; §§ 1 Abs. 4, 2 Abs. 6 VOB/B Beachte: AN muss auf fehlende Baugrundbeschreibung hinweisen Prof. Stefan Leupertz

34 Geschuldeter und verpreister Leistungsumfang
Sonderfall Baugrund Geschuldeter und verpreister Leistungsumfang Detaillierte Ausschreibung - Variante 2 Unzureichende Erkundung und Beschreibung der Bodenverhältnisse (Unzureichendes Bodengutachten) Baugrund bedingt: Divergenz LV – tatsächlich erforderlicher Aufwand Geschuldet: Grundsätzlich tatsächlicher Aufwand Auslegung denkbar: Beschränkung des funktionalen Erfolgs Sonst: Äquivalenzstörung Preisanpassung nach § 313 Abs. 2 BGB; §§ 1 Abs. 4, 2 Abs. 6 VOB/B Beachte: AN muss – wenn für ihn erkennbar - auf unzureichende Beschreibung der Bodenverhältnisse hinweisen Prof. Stefan Leupertz

35 Geschuldeter und verpreister Leistungsumfang
Sonderfall Baugrund Geschuldeter und verpreister Leistungsumfang Detaillierte Ausschreibung - Variante 3 Ausreichende Erkundung und Beschreibung der Bodenverhältnisse (Fach- bzw. DIN-gerechtes Bodengutachten) Baugrund bedingt: Divergenz LV – tatsächlich erforderlicher Aufwand Geschuldet: Grundsätzlich tatsächlicher Aufwand Auslegung naheliegend: Beschränkung des funktionalen Erfolgs Sonst: Äquivalenzstörung Preisanpassung nach § 313 Abs. 2 BGB; §§ 1 Abs. 4, 2 Abs. 6 VOB/B Beachte: Keine Hinweispflicht AN Prof. Stefan Leupertz

36 Geschuldeter und verpreister Leistungsumfang
Sonderfall Baugrund Geschuldeter und verpreister Leistungsumfang Kein Mehrvergütungsanspruch entsprechend § 645 BGB Baugrund = Stoff iSd § 645 BGB? Baugrund nicht mangelhaft, sondern Ausschreibung fehlerhaft § 645 BGB betrifft die Vergütungsgefahr für den Teil der Leistung, der durch den Mangel des beigestellten Stoffes untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden ist. Hier: Vergütung für Mehraufwand, der diese Beeinträchtigungen gerade beseitigen bzw. verhindern soll. Maßgebend: Risikoverteilung kraft rechtsgeschäftlicher Entscheidung der Vertragsparteien Prof. Stefan Leupertz