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WWW.JURE.DE NELL-BREUNING-ALLEE 6D-66115 SAARBRÜCKEN TELEFON: +49(0)681 /9 26 75-0TELFAX: +49(0)681 /9 26 75-80 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr.

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1 NELL-BREUNING-ALLEE 6D SAARBRÜCKEN TELEFON: +49(0)681 / TELFAX: +49(0)681 / Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr Vortrag für RDM Saar am © RAe Dr. Gerald Kallenborn und Ulrich Stopp Saarbrücken 2009

2 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr2 Grundlagen des Provisionsanspruchs Rechtliche Grundlage des Provisionsanspruchs § 652 BGB Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages oder für die Vermittlung eines Vertrages einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohns nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt

3 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr3 Grundlagen des Provisionsanspruchs Voraussetzungen für den Provisionsanspruch (1)Maklerauftrag (2)Tätigkeit (Objektnachweis oder Vertragsvermittlung) (3)Abschluss des Hauptvertrages (z.B. Kaufvertrag, Mietvertrag) (4)Ursächlichkeit der Tätigkeit für Abschluss des Hauptvertrages

4 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr4 Der Maklerauftrag Maklerauftrag = Vertragsabschluss zwischen Makler und Auftraggeber (Verkäufer, Käufer, Vermieter oder Mieter) (1)Aufeinandertreffen von inhaltlich deckendem Angebot und Annahme ( = Einigung der Parteien) (2)grundsätzlich kein Formerfordernis (Ausnahme: erfolgsunabhängige Provision bei Grundstücksverkauf) (3)schriftlich, mündlich oder konkludent

5 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr5 Der Maklerauftrag Schriftlicher Vertragsabschluss (§§ 126,127 BGB) Schriftlichkeit setzt voraus: (1)schriftliche Fixierung der maßgeblichen Erklärungsinhalte (Angebot und Annahme) in einer oder mehreren Urkunden (formeller Vertrag bzw. Auftrag, Austausch von Schriftdokumenten) (2)eigenhändige Unterschriftsleistung der Parteien (3)so bislang gegeben bei beiseitig unterschriebenem Vertrag oder Auftrag, Briefwechsel und auch Fax

6 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr6 Der Maklerauftrag mündlicher Vertragsabschluss: durch Spracherklärung gegenüber dem Vertragspartner (Besprechung, Anrufbeantworter) konkludenter Vertragsabschluss: durch ein sonstiges Verhalten des Auftraggebers, welches in eindeutig erkennbarer Weise auf den Abschluss eines Maklerauftrags ausgerichet ist. das einfache Schweigen ohne weitere Verhaltensumstände reicht nicht aus

7 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr7 Der Maklerauftrag konkludenter Vertragsabschluss als Problemfeld Es gilt folgender Grundsatz: Wer sich an einen Makler wendet, der im geschäftlichen Verkehr mit Angeboten wirbt, darf mangels gegenteiliger Kenntnis davon ausgehen, dass der Makler mit der Weitergabe der Informationen bereits eine Leistung für den anderen (zukünftigen) Vertragspartner erbringt und von diesem daher den Maklerlohn erhält. Erforderlich für den Abschluss eines Maklervertrages ist daher mindestens, dass der Interessent Maklerdienste entgegennimmt und dabei weiß oder wissen muss, dass der Makler hierfür von ihm eine Provisionsvergütung verlangen wird.

8 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr8 Der Maklerauftrag konkludenter Vertragsabschluss ? (-) Interessent erkundigt sich bei Makler schlicht und einfach nach geeigneten Objekten, ohne dass über den Anfall einer Provision gesprochen wird (-) reines Sichgefallen lassen von Maklerdiensten ohne weitere Absprache über Provisionsanfall (-) schlichtes Ausnutzen einer Zeitungsannonce oder eines Internetinserats, in welchen eindeutiges Provisionsverlangen nicht enthalten ist (+) Inanspruchnahme von Maklerdiensten bei Kenntnis eines vorhergehenden eindeutigen an den Interessenten gerichteten Provisionsverlangens

9 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr9 Der Maklerauftrag Verschärfung der Problematik durch prozessuale Beweislast Grundsatz der prozessualen Beweisführung: jede Partei muss die ihr günstigen Tatsachen beweisen Beweislast für den Abschluss eines Maklervertrages liegt bei dem Makler, der eine Provision geltend macht Beweismittel: Vorlage von Urkunden, Zeugen Urkunde ist hierbei wiederum ein mit Unterschrift versehenes Schriftdokument, reine Textdokumente (ohne Unterschrift) reichen in der Regel nicht aus Kläger und Beklagter sind nicht Zeugen

10 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr10 Die Tätigkeit des Maklers Maklertätigkeit -Nachweis einer Abschlussgelegenheit (Nachweismakler) -Vermittlung d.h. die bewusste finale Herbeiführung der Abschlussbereitschaft der Vertragspartner (Vermittlungsmakler) -im Zweifel liegt Nachweismaklervertrag vor -Objektnachweis: der Auftraggeber muss über eine Vertragsmöglichkeit so in Kenntnis gesetzt werden, dass er den gewünschen Vertrag ohne weiteres abschließen kann (Benennung des konkreten Objekts, namentliche Benennung des vertragsabschlusswilligen Vertragspartners)

11 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr11 Die Tätigkeit des Maklers Art und Weise des Objektnachweises: -keine Form vorgeschrieben -Nachweis kann mündlich oder in Text-/Bildform erfolgen -prozessuale Beweislast: auch hier trägt der Makler die Beweislast für die Erbringung eines vollständigen und geeigneten Objektnachweises gegenüber dem Auftraggeber Beweislast umfasst Inhalt und auch Zugang des Objektnachweises

12 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr12 Die Tätigkeit des Maklers Ursächlichkeit der Maklertätigkeit für Abschluss des Hauptvertrages -zeitlicher Zusammenhang zwischen Maklertätigkeit und Hauptvertrag (ab 8 Monate bereits kritisch) -wirtschaftliche Identität zwischen nachgewiesem und tatsächlich zustande gekommenen Hauptvertrag -Identität der Vertragsparteien -keine Vorkenntnis

13 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr13 Elektronischer Rechtsverkehr Fragestellungen für den Verkehr (1)Kann per ein Maklervertrag abgeschlossen werden ? (2)Kann per ein Objektnachweis erbracht werden ? (3)falls (+), wie kann der Vertragsabschluss oder der Objektnachweis per prozessual nachgewiesen werden ? Welcher Beweiswert kommt hierbei einer zu ? (4)Welche sonstigen Schutzvorkehrungen sind dem Makler im Geschäftsverkehr zu empfehlen ?

14 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr14 Gliederung Einführung 2 Aspekte 1. Problem: Beweis des Zugangs Zugang Anscheinsbeweis bei Lesebestätigung pp. 2. Problem: Beweiswert von s Beispiele aus der Rechtsprechung Fazit

15 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr15 Einführung einerseits: Rasanter technologischer Fortschritt Elektronische Kommunikation vermehrt praktiziert und von der öffentliche Verwaltung forciert (e-Government) anderseits: elektronische Daten haben keine Geschichte Veränderungen sind nicht erkennbar weder Rückschlüsse auf den wahren Erzeuger noch den tatsächlicher Absender oder Empfänger möglich

16 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr16 2 Aspekte Problem des Zuganges: Ist die Mail dem potentiellen Interessenten überhaupt zugegangen (Problem, ob die Mail den Empfänger überhaupt erreicht hat)? Problem des Inhaltes: Wurde mit der Mail ein eindeutiges Provisionsverlangen transportiert und ist die Mail, die der Makler vorlegen kann auch die Mail, die in dieser Form und inhaltlich unverändert bei dem Kunden ankam (Problem des Beweiswertes von s bezogen auf den Inhalt der Mail)?

17 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr17 Zugang Definition: Zugang setzt voraus, dass die Erklärung so in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass dieser die Möglichkeit zur Kenntnisnahme hat. Die Erklärung muss dem Empfänger so nahegebracht werden, dass es nur noch am Empfänger liegt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Nicht erforderlich ist es, dass der Empfänger auch tatsächlich Kenntnis nimmt. In den Machtbereich des Empfängers ist eine gelangt, wenn sie in dessen Mailbox eingelegt wurde.

18 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr18 Zugang Den Zugang hat der zu beweisen, der sich darauf beruft. Bei s muss daher bewiesen werden, dass die so in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser die Möglichkeit hatte, die Mail zur Kenntnis zu nehmen. Beweismaßstab: Die nach § 286 ZPO erforderliche Überzeugung des Richters erfordert keine absolute oder unumstößliche Gewissheit und auch keine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit, sondern nur einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet.

19 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr19 Zugang Beweiserleichterung durch Anscheinsbeweis? Anscheinsbeweis = eine Form des Indizienbeweises greift ein bei formelhaftem typischem Geschehensablauf Es muss ein gewisser Sachverhalt feststehen, der nach der Lebenserfahrung auf nur einen bestimmte Ursache oder nur einen bestimmten Ablauf hinweist. Die Wahrscheinlichkeit des fraglichen Verlaufs muss sehr groß sein. Wer dann einen vom gewöhnlichen Verlauf abweichenden Gang des Geschehens behauptet, muss die ernstliche und nicht nur vage Möglichkeit einer solchen Abweichung durch konkrete Sachen dartun.

20 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr20 Zugang Anscheinsbeweis für Zugang? Normale Postsendungen und Einschreiben: Kein Anscheinsbeweis, da nach allgemeiner Lebenserfahrung abgeschickte Postsendungen den Empfänger nicht regelmäßig erreichen Telefax: Auch bei OK-Vermerk des Sendeberichtes kein Anscheinsbeweis für Zugang, da nur die Herstellung der Verbindung zwischen den beiden Geräten angezeigt wird, nicht aber, ob die Daten auch tatsächlich übermittelt wurden, außerdem Manipulationsmöglichkeiten

21 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr21 Zugang Anscheinsbeweis für Zugang? Bloßes Versenden einer Mail (Gesendete Objekte): weder Nachweis noch Anscheinsbeweis des Zugangs durch: Sendeprotokoll einer Mail Zeugenaussage für ordnungsgemäße Versendung

22 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr22 Zugang Anscheinsbeweis für Zugang? Empfangs- und Lesebestätigung bei s: Anscheinsbeweis bejaht, da die Eingangsbestätigung über (etwa beim Telefax fehlende) Rückkopplungsmechanismen eine Aussage über die ordnungsgemäße Ablieferung enthält. Funktionell ist ein Vergleich mit dem Einwurfeinschreiben möglich.

23 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr23 Zugang Anscheinsbeweis für Zugang? Gründe: Entscheidendes Kriterium ist die Manipulierbarkeit. Dabei ist zu beachten, dass die Bestätigung von dem Server des -Adressaten generiert wird, wobei es sich um einen Server mit entsprechenden Log- Files handelt, der von Dritten geführt wird und auf den nur diese Dritten und nicht der -Empfänger Zugriff haben. Dem Normalsterblichen sind Eingriffe hier nicht möglich. Dies gilt auch für die theoretische Möglichkeit der Fälschung vom Empfangs- und Lesebestätigungen

24 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr24 Beweiswert von s Einen grundsätzlichen Ausschluss von s als Beweismittel gibt es jedoch nicht. Im Gegenteil: Es handelt sich um ein elektronisches Dokument. Die Zivilprozessordnung sieht die Vorlage von elektronischen Dokumenten als Beweis ausdrücklich vor, § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO.§ 371 Abs. 1 S. 2 ZPO Beweisschwierigkeiten ergeben sich aber aus der Tatsache, dass s als elektronisch gespeicherte Daten problemlos verändert oder sogar ganz neu geschaffen werden können, ohne dass dies erkennbar wäre. Serverprotokolle können insoweit möglicherweise ein wenig mehr Aufschluss bringen, wenn Dritte bezeugen können, dass diese unverändert sind.

25 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr25 Beweiswert von s Problem des Inhaltes: Welche Gewähr kann man dem Eingangs- und Lesenachweis beilegen für die Frage, ob die Erklärung wirklich mit dem von dem Erklärenden behaupteten Inhalt zugegangen ist? Über die Empfangsbestätigung ist nur nachgewiesen, dass dem Empfänger überhaupt eine Nachricht zugegangen ist. Hingegen muss derjenige, der sich auf eine berufen will, in vollem Umfang beweisen, dass die mit diesem Wortlaut von demjenigen abgeschickt wurde, der als Absender benannt ist. Etwas anderes gilt auch insoweit nur bei s mit einer qualifizierten digitalen Signatur.

26 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr26 Beweiswert von s Problem des Inhaltes: OLG Brandenburg vom , Az.: 12 U 90/08 Ein Maklervertrag kommt nicht zustande, wenn sich nach einem Inserat des Maklers im Internet der Kunde bei dem vom Verkäufer beauftragten Makler nach der Adresse des zu vermakelnden Grundstücks erkundigt und er diese mitgeteilt bekommt, ohne zunächst auf die Provisionspflichtigkeit hingewiesen zu werden.

27 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr27 Beispiele aus der Rechtsprechung AG Bonn, Urteil vom , Az.: 3 C 193/01 Auch die von den Kläger vorgelegte s vermögen eine solche Behauptung nicht zu beweisen. Abgesehen davon, dass der Beklagte in seiner Aussage im Rahmen der Parteivernehmung angegeben hat, diese E- mails stammten sämtlich nicht von ihm, vermag auch die Vorlage von E- mail-Ausdrucken alleine noch keinen hinreichenden Beweis zu erbringen. Es ist allgemein bekannt, dass -Dateien manipulierbar sind. Selbst wenn die entsprechenden s grundsätzlich vom Beklagten abgesandt worden sein sollten, wäre es möglich, dass einzelne Worte oder einzelne Sätze dieser s von Dritten abgeändert worden sind. Soweit kann diesen vom Kläger vorgelegten -Ausdrucken keinerlei Beweiswert beigemessen werden. Es bleibt bei der ausgeführten Beweisfälligkeit des Klägers, so dass die Klage abzuweisen war.

28 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr28 Beispiele aus der Rechtsprechung LG Konstanz, Urteil vom , Az.: 2 O141/01 Hatte ein Kläger im Internet bei einem Auktionsanbieter sein Wohnmobil angeboten und verlangt er nunmehr von einem (angeblichen) Ersteigerer die Zahlung des Kaufpreises, hat er zu beweisen, dass die von ihm in Anspruch genommene Person auch tatsächlich das Angebot abgegeben hat, das den Zuschlag erhalten hat. Bestreitet der Beklagte, an der Auktion teilgenommen zu haben, ist dem Kläger in Anbetracht des Umstandes, dass auf vielfältige Weise (insbesondere durch den Einsatz eines sog. Trojanisches Pferdes) Dritte im Internet für eine Angebotsabgabe benutzte (geheim zu haltende) Passwörter ausspionieren können, dieser Nachweis nicht gelungen. Die mit einem bestimmten Passwort erfolgte Angebotsabgabe im Rahmen einer Online- Auktion erlaubt mit anderen Worten keinen sicheren Rückschluss auf die Person des Passwort-Nutzers in der konkreten Situation. Der Nachweis des Vertragsschlusses bzw. der Identität des Vertragspartners kann auf diese Weise nicht erbracht werden.

29 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr29 Beispiele aus der Rechtsprechung OVG Lüneburg, Urteil vom , Az.: 2 PA 108/05 Eine ausländische Antragstellerin begehrte die Zulassung zu einer deutschen Hochschule, die ihr mangels ausländischem Äquivalent zur Hochschulreife verweigert wurde. Dagegen ging die Studentin beim Verwaltungsgericht vor und behauptete, die Uni habe ihr in einer zugesichert, dass sie die Hochschulreife besitze. Nach Auffassung des OVG könne die nicht als Zusicherung der Zulassung zum Studium gewertet werden. Wenn das Büro die mit dem notwendigen Rechtsbindungswillen hätte versenden wollen, hätte diese mit Signatur versehen werden müssen. Ohne diesen Schutz sei die Mail nicht sicher genug, um als Beweis in einem gerichtlichen Verfahren gelten zu können.

30 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr30 Fazit Der Zugang elektronischer Post ist das kleinere Problem, wenn mit Empfangsbestätigung oder elektronischen Einschreiben gearbeitet wird. Die rechtlichen Folgen sind hier im Prinzip die Gleichen wie bei der Versendung von Post per Einwurfeinschreiben. Problematischer ist der Nachweis eines bestimmten (Vertrags-) Inhaltes. Dieser kann wegen der Manipulierbarkeit über die Vorlage eines - Ausdrucks nur schwerlich geführt werden.

31 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr31 Zusatz § 7 Unzumutbare Belästigungen (1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. (2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen 1. ……………………………………… 2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung

32 Maklerauftrag und elektronischer Geschäftsverkehr32 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Ulrich Stopp Rechtsanwalt Dr. Gerald Kallenborn Rechtsanwalt


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