Arbeitsrecht in der Konjunkturkrise:

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1 Arbeitsrecht in der Konjunkturkrise:
Personalkostenoptimierung statt Personalabbau Vortrag Berliner Wirtschaftsgespräche Rechtsanwalt Reinhold Kopp Notizen Deckblatt April ,59 Mio Arbeitslose = +8,6 %, zum ersten Mal seit 3 Jahren höher als im Vormonat BA-Präsident Weise: Scheitelpunkt der Welle erst im nächsten Jahr Derzeit wirkt Kurzarbeit stabilisierend Neuordnung der JobCenter – vom BVerfG 12/2007 für verf.widr.erkl. – im März gescheiter: Langzeitarbeitslose ab 2011 wieder getrennt von Kommune + BA betreut Hoffnung: IW Köln-Studie : Deutschland hat sich gut auf Strukturwandel eingestellt, gute Chancen nach der Krise, wenn Veränderungsbereitschaft anhält und Personalressourcen nicht vergeudet werden Minister für Wirtschaft a.D. Reinhold Kopp Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Honorarprofessor UMC Potsdam (FH) Phone: +49 (0) ; Switchboard: +49 (0) Mobile: +49 (0) Fax: +49 (0)

2 Gliederung Profil und Kompetenzen Kurzarbeit
Kündigung von Low Performern Betriebliche Umstrukturierung Versetzungsverfahren betriebsbedingte Änderungskündigung Transfer-, Beschäftigungs- und Qualifizie-rungsgesellschaften (Teil-)Betriebsübergang und § 613 a BGB Notizen zu Folie 2 Seite 2

3 Profil und Standorte Kompetenzen Standorte Berlin Frankfurt München
Stuttgart Brüssel (Repräsentanz) New York (Repräsentanz) Amsterdam (Heussen B.V.) Zusammenschluss und Erwerb von Unternehmen Gesellschaftsrecht und Umstrukturierungen Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht Bank- und Kapitalmarktrecht IT, IP und Media Immobilien- und Baurecht Öffentliches Recht und Umweltrecht Arbeitsrecht Insolvenzrecht Prozessführung, Wirtschaftsmediation. Schiedsgerichtsverfahren Notizen zu Folie 8 Sie teilen sich verbleibende Arbeitsplätze, ohne Berücksichtigung, ob Versetzung arbeitsvertraglich oder direktionsrechtlich möglich; auch keine Austauschversetzung es ist strittig, ob hier ebenfalls eine Sozialauswahl vorgenommen werden muss. Wohl nicht, da ein "flexibler" AN einen Beschäftigungsanspruch im Rahmen seines Arbeitsvertrages hat. Dieser Arbeitsplatz muss nicht freigekündigt werden. Die Sozialauswahl kommt erst dann ins Spiel, wenn weniger Arbeitsplätze vorhanden sind, als nach Arbeitsvertrag/ Direktionsrecht zu besetzen wären. Gemeint ist damit, dass zunächst abgewartet werden muss, ob Änderungsangebote mit oder ohne Vorbehalt angenommen werden. Das weiß man erst nach 3 Wochen (Kündigungsfrist) je ungünstiger das Verhältnis von zu kündigenden Arbeitnehmern und vorhandenen Arbeitsplätzen, um so mehr Kündigungswellen sind theoretisch erforderlich, zumal Bsp: 200 AN von Kündigung bedroht, 50 freie Arbeitsplätze zu vergeben, nach maximal 4 Wellen à 3 Wochen abgeschlossen; bei 10 AP errechnen sich 60 Wochen. Das Verfahren kann sich verlängern, wenn der Vorbehalt im gerichtlichen Verfahren bestätigt wird (dann wird der AP wieder frei und muss dem nächsten AN im Zuge der Wiedereinstellung angeboten werden Es gibt einige Praxistipps, auf die hier mangels Zeit nicht näher eingegangen werden kann (bsp. Änderungskündigung mit bedingtem Änderungsangebot, Wiedereinstellungsanspruch als Korrektiv) Seite 8

4 Kurzarbeit (1) Erste Kostenminimierung: 1, 3 – 1,5 Mio. KA im April (Schätzung BA) Zahlung Kurzarbeitergeld durch BA, Abwicklung durch Arbeitgeber 60/67 % des letzten Nettoeinkommens je nach Familienstand Bezugsdauer: von 6 auf 18 Monate verlängert, 24 Monate in Vorbereitung Voraussetzung: Arbeitsausfall führt bei wenigstem 1/3 der AN zu einem Entgeltausfall von mind. 10% (bis 2010 ausgesetzt), bedarf individual- oder kollektivrechtliche Rechtsgrundlage, vorherige Anzeige an BA BA übernimmt auf Antrag Hälfte der Sozialversicherungsbeiträge für KAG Achtung: - Viele Tarifverträge sehen Aufstockung durch AG vor - Sonderregelungen in Beschäftigungssicherungstarifverträgen Notizen zu Folie 3 erfasst werden auch öffentlich-rechtliche Betriebe Bezugsberechtigt auch Leiharbeitnehmer, befristet Beschäftigte, aber nur falls versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis Voraussetzungen: Konjunkturschwankungen und die gegenwärtige Wirtschaftskrise führen zu einem erheblichen Arbeitsaufall, d. h. vorübergehend und unvermeidbar Einzelfallprognose durch BA, Beurteilungsspielraum, Einblick in Lohnunterlagen vorher müssen alle anderen zumutbaren Maßnahmen ergriffen sein, z.B. Auflösung der Arbeitszeitkonten (nicht ins Minus), Betriebsferien Kurzarbeitergeld gleicht Nettoentgeltdifferenz aus dem bisherigen Verdienst und dem Verdienst nach Einführung der Kurzarbeit aus Vordrucke zur Betriebsmeldung bei AA, Quartalsberichterstattung, Anzeige bei Erkrankung Während Bezug KAG sind AA berechtigt, die Bezieher in anderes Arbverh zu vermitteln Dauer durch Konjpaklet IIverlängert, auch wenn Kurzarb. vorher begonnen ba-wü Metall- und Elektroindustrie, DB, Telekom auf 80 % des Bruttomonatsentgeltes, Stahlindustrie 100%, Chemische Industrie 90 % des Nettolohnes. Gilt nicht als Arbeitsentgelt, soweit er gemeinsam mit dem KG 80 % der Nettoentgeltdifferenz nicht übersteigt Seite 3

5 Kurzarbeit (2) Kurzarbeit zur Weiterbildung nutzen
Qualifizierungsprogramm 2009/2010 finanziert > Lehrgänge im eigenen Betrieb mit eigenem Personal und übernimmt volle Sozialversicherungsbeiträge > fördert externe Lehrgänge (Fremdsprachen, EDV, …) Notizen zu Folie 4 Hinweis auf ausgelegte Checkliste Betrieb und Aufsatz Dendorfer/ Krebs, Der Betrieb, Heft 17 v Seite 4

6 Kündigung von Low Performern
Leistungsträger halten, aber Defizite nicht verdrängen Was sind „leistungsschwache Mitarbeiter“? Leistungsmängel > verhaltensbedingte Kündigung nach Abmahnung Eignungsmängel > personenbezogene Kündigung Erhebliche Beeinträchtigung der Arbeitgeberinteressen Fazit: Schwierig, umfangreiche Dokumentations- und Darlegungslast, aber möglich Notizen zu Folie 5 Erwartung an Mitarbeiter: "so gut er kann". Abgeschwächte Form der Nichtleistung im Ergebnis aber signifikante Minderleistung im Vergleich zu anderen oder zu früherer Leistung. "Willentliche Minderleistung" als Kriterium der Abgrenzung zwischen Leistungs- und Eignungsmangels Darlegungs- und Beweislast des AG, willentliche und schuldhafte Minderleistung nachzuweisen, d.h. Nichtausschöpfung persönlicher Ressourcen über längeren Zeitraum (schlüssige Indizien, Verfehlen einvernehmliche Ziele lt. Zielvereinbarung, Vergleichsbetrachtung mit anderen AN: BAG am Beispiel Außendienstvertrieb – Bedingungen müssen vergleichbar sein) unter 70 % der Durchschnittsleistung, negative Zukunftsprognose, Erfolglosigkeit von Trainingsmaßnahmen in vielen Fällen wie Krankheit: Interessenabwägung mit Sozialbewertung Vorarbeit nötig. Langjähriges Verdrängen von Defiziten rächt sich. Praxistipp: frühere Beurteilungen als Stolperfallen beachten Seite 5

7 Betriebliche Umstrukturierung
Grundsatz: Ausfluss unternehmerischer Freiheit konzeptionelle Unternehmensentscheidung innerbetriebliche, nicht wirtschaftliche Gründe kein Bezug zu außerbetrieblichen Umständen nehmen Aufgabe alter oder Aufnahme neuer Geschäftsfelder Veränderung der betrieblichen Organisationsstruktur Änderung Arbeitsort, -zeit, Umstellung von 1 auf Mehr-Schicht-Betrieb, Erhöhung Arbeitsdichte Neues Verkaufskonzept, Outsourcing, Entschlackung von Hierarchieebenen, neue Anforderungsprofile für AP Schließung/Verlegung von Betriebsteilen Beispiele: Notizen zu Folie 6 Die unternehmerische Freiheit unterliegt nach ständiger Rechtsprechung nur einem eingeschränkten Überprüfungsumfang, verlangt aber konzeptionelle, nachvollziehbare Entscheidungen, die sich auf den Betrieb konkret auswirken Seite 6

8 Versetzungsverfahren (1)
Das Versetzungsverfahren erfordert professionelles Personalmanagement Die Kaskade der Weiterbeschäftigung im konkreten Betrieb: Angebot der Weiterbeschäftigung auf freiem Arbeitsplatz zu gleichen Bedingungen Wenn nicht möglich, dann zu geänderten Bedingungen Bei Erschöpfung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten  Beendigungskündigung Notizen zu Folie 7 Auf die betriebsverfassungsrechtlichen Fragen der Beteiligungsrechte des Betriebsrates bei Betriebsänderungen und bei individualrechtlichen Maßnahmen wie Kündigungen wird nachfolgend nicht eingegangen, um den Rahmen des Vortrags nicht zu sprengen. bezogen auf den konkreten AG, d.h. auf den Betrieb, in dem der AN bisher beschäftigt war. Nur sehr eingeschränkt konzernweite Weiterbeschäftigungspflicht. Auch keine Pflicht zur Neuschaffung von Arbeitsplätzen. Sonderfall: Interessenausgleich mit Namensliste Seite 7

9 Versetzungsverfahren (2)
Auswahlverfahren in vier Schritten: Weiterbeschäftigung auf bisherigem Arbeitsplatz zu unveränderten Bedingungen: Sozialauswahl der schutzwürdigsten AN, danach Versetzung der AN auf neuen Arbeitsplatz zu unveränderten Bedingungen, deren Arbeitsverträge eine solche Versetzung zulassen, danach Änderungskündigung, in Verbindung mit Umschulung und Weiterbildung, danach Beendigungskündigung - wenn alle freien Arbeitsplätze besetzt sind - oft mehrere Kündigungswellen erforderlich, daher strategische Planung Notizen zu Folie 8 Sie teilen sich verbleibende Arbeitsplätze, ohne Berücksichtigung, ob Versetzung arbeitsvertraglich oder direktionsrechtlich möglich; auch keine Austauschversetzung es ist strittig, ob hier ebenfalls eine Sozialauswahl vorgenommen werden muss. Wohl nicht, da ein "flexibler" AN einen Beschäftigungsanspruch im Rahmen seines Arbeitsvertrages hat. Dieser Arbeitsplatz muss nicht freigekündigt werden. Die Sozialauswahl kommt erst dann ins Spiel, wenn weniger Arbeitsplätze vorhanden sind, als nach Arbeitsvertrag/ Direktionsrecht zu besetzen wären. Gemeint ist damit, dass zunächst abgewartet werden muss, ob Änderungsangebote mit oder ohne Vorbehalt angenommen werden. Das weiß man erst nach 3 Wochen (Kündigungsfrist) je ungünstiger das Verhältnis von zu kündigenden Arbeitnehmern und vorhandenen Arbeitsplätzen, um so mehr Kündigungswellen sind theoretisch erforderlich, zumal Bsp: 200 AN von Kündigung bedroht, 50 freie Arbeitsplätze zu vergeben, nach maximal 4 Wellen à 3 Wochen abgeschlossen; bei 10 AP errechnen sich 60 Wochen. Das Verfahren kann sich verlängern, wenn der Vorbehalt im gerichtlichen Verfahren bestätigt wird (dann wird der AP wieder frei und muss dem nächsten AN im Zuge der Wiedereinstellung angeboten werden Es gibt einige Praxistipps, auf die hier mangels Zeit nicht näher eingegangen werden kann (bsp. Änderungskündigung mit bedingtem Änderungsangebot, Wiedereinstellungsanspruch als Korrektiv) Bereitschaft zu Verhandlungslösung sinnvoll Seite 8

10 Vertiefung: betriebsbedingte Änderungskündigung
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen nicht zur bloßen Entgeltreduzierung es sei denn bei wirtschaftlicher Existenzgefährdung und schlüssigen Sanierungskonzepten Gütlicher Änderungsvertrag möglich? Änderungskündigung sozial gerechtfertigt ? - alle gleichwertigen oder schlechteren Arbeitsplätze - Anforderungsprofil gfls. durch Qualifizierung erreichbar? - Verhältnismäßigkeit beachten (Geeignetheit, Erforderlichkeit, Zumutbarkeit) - Günstigkeitsvergleich aus Sicht des AN - Gleichbehandlungsgrundsatz beachten Notizen zu Folie 9 - nicht höherwertige - keine, die beleidigenden Charakter haben BAG: nicht alle freien anbieten, sondern nur den der AN am nächsten kommt Bei all diesen Maßstäben hat man einen weiten Beurteilungsspielraum, der richterlich nur überprüft wird, ob er überschritten wurde. Wichtig ist aber die Dokumentation aller Schritte und Kriterien Seite 9

11 Transfergesellschaften (1)
Ziel: keine Beschäftigungsgesellschaft, sondern Vermittlung + Qualifizierung Vermeidung § 613 a BGB (Bestandsschutz der Arbeitsplätze) Verselbständigung von Betriebsteilen in der Unternehmenskrise Grundlagen: Transfersozialplan oder individuelle Vereinbarungen Aufhebungsvertrag mit AG, neuer AV mit TG (auch dreiseitig) zunächst keine Mitnahme von Betriebsmitteln, Ausrichtung auf Qualifizierung und Vermittlung, „Kurzarbeit Null“ in der Regel Befristung auf ein Jahr, Transferkurzarbeitergeld Zusammenarbeit mit der BA erst danach Übernahme der Betriebsmittel Notizen zu Folie 10 „Prominentes Instrument moderner Arbeitsmarktpolitik“, faktisch nur installiert, wenn drohende Massenentlassung nach § 17 KSchG Aufgabe der TG: Profiling, Evaluierung der Talente, Vermittlungseckpunkte, Qualifizierungsziele Man unterscheidet interne "betriebsorganisatorische Einheit" (beE) und externe TG. In der Regel werden professsionelle Dritte beauftragt, TG zu führen (Personalberater wie vR) 4. Herauslösung rentabler Betriebsteile zum Erwerb durch Dritte, wozu wg. Folgen des § 613 a BBG Erwerber oft nicht bereit sind ( gilt auch in der Insolvenz) 5. TKG = ALG I. Transferzuschüsse = Pflichtleistungen, auf die Rechtsanspruch des AG besteht 6. § 175 I 3 SGB III: ab 1 AN 7. § 216b VIII SGB III, unprobematisch in Bezug auf § 14 II 1 TzBfG Aufstockung des Kurzarbeitergeldes durch AG 8. Finanzierung der Qualifizierungs- und Fortbildungsmaßnahmen, Teilnahmepflicht der AN Seite 10

12 Transfergesellschaften (2)
Win/win-Situation für alle Arbeitgeber entlastet Personalkostenblock und vermeidet Prozessrisiko von Kündigungen Arbeitnehmer zögert Arbeitslosigkeit hinaus, verlängert ALG-Anspruch, vermeidet Sperrzeit bei Abfindung, erhält Weiterbildung und Vermittlung Erwerber kann „Wunschteam“ bilden, neue Vertragskonditionen vereinbaren, Freiheit von bisherigen kollektiven Bindungen BA vermeidet Betreuungskosten, hat Chance, Langzeitarbeitslosigkeit zu vermeiden Notizen zu Folie 11 AG: Imagegewinn als gesellschaftl. verantwortl. AG; Verbesserung der Liquidität, weil Auslauflöhne über längere Zeit gestreckt werden; es verbleiben die sog. Remanenzkosten. Insgesamt bessere Kalkulierbarkeit der Personalkosten AN: Höhe ALG bemisst sich nicht nach Transfer-kurzarbeitergeld, sondern nach Arbeitsentgelt beim früheren AG Er sammelt Entgeltpunkte in der Rentenversicherung Er bewirbt sich aus einem bestehenden AV heraus Erwerber: Risikolose Arbeitserprobung durch Ruhendstellung in TG BA: Vermittlungsquote 50 % Seite 11

13 Transfergesellschaften (3)
Herausforderungen Wirksamkeit der Aufhebungsverträge (AN-Risikogeschäft) Anfechtbarkeit durch vollständige Information vermeiden Diskriminierungsverbot (AGG) beachten Vermeidung Wiedereinstellungsanspruch Anzeigepflicht Massenentlassung beachten Beteiligungsrechte des Betriebsrates Unterstützung BR sichern Mitbestimmungsrecht nach § 111 BetrVG (Interessenausgleich, Sozialplan) Erzwingung eine TG durch Betriebsrat ? Notizen zu Folie 12 Freiwilligkeit, Problematik der Umgehung des § 613 a IV BGB, nicht zugleich neues AV begründen Keine Benachteiligung wg. Alter, Geschlecht. Vorsicht wg. Beweiserleichterung des § 22 AGG: Entschädigungs- und Schadensersatz-forderungen Betriebseinschränkung iS § 111 S. 3 Nr. 1. Hinweis auf § 17 I KSchG, wenn mindestens % der Belegschaft betroffen sind 4. Keine Rückkehr in den Betrieb möglich 5. Sozialpartner NRW wollen AN „zwischenparken“ BA kritisch zur Ausdehnung TG: “strukturfeindlichhe Elemente in unserem Wirtschaftssystem“, Gift für Strukturwandel Sachkundige Vorbereitung und Begleitung erforderlich Seite 12

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(Teil-) Betriebsübergang und § 613 a BGB (1) Rechtsfolgen des Betriebsübergangs bei Gesamtbetrieb: Haftung des Erwerbers bei Firmenfortführung, § 25 HGB bei Gesamt-/Teilbetriebsübergang: Fortsetzung der bestehenden AV mit dem neuen Betriebsinhaber, „so wie sie sind“, keine Auslese Kündigungsschutz anlässlich BÜ Wiedereinstellungsanspruch, falls vorher betriebsbedingt gekündigt wurde Recht zum Widerspruch durch AN Notizen zu Folie 13 Vorrang § 25 HGB vor § 613 a BGB Kein Betriebsübergang bei Wechsel im Gesellschaftsverhältnis Widerspruch nicht bei Verschmelzung, weil Betrieb untergeht Seite 13

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(Teil-) Betriebsübergang und § 613 a BGB (2) Betriebsübergang fordert „identitätswahrende Fortführung“ wirtschaftliche Einheit (organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen) muss im wesentlichen unverändert fortbestehen Problematik: Abgrenzung Betriebsübergang und Funktionsnachfolge Beispiele: Schießplatzentscheidung - Bahn-Bistro-Entscheidung - Frauenhausentscheidung - Sortimentswechsel im Einzelhandel - Neuausrichtung im Gastronomiebereich Unterscheidung betriebsmittelintensive/-arme Betriebe Notizen zu Folie 14 Übergang von Royal Air Force auf Bundeswehr, dort in eigene Militätorganisation eingegliedert aus der alten Einheit muss Nutzen gezogen werden; Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs muss bestehen bleiben legt sich Erwerber ins gemechte Nest oder gliedert er in eigene Organisation ein Erweiterung der bisherigen bloßen Schutzgewährung durch präventive Beratung und Eingliederung von Massen zu hochwertiger, handgefertigter Ware von chinesischer zu urdeutscher Küche Seite 14

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(Teil-) Betriebsübergang und § 613 a BGB (3) betriebsmittelarme Unternehmen: Zerstörung der bisherigen Organisa- tionsstruktur erlaubt „cherry picking“ bei der Personalübernahme Produktionsbetriebe: bei Übernahme wesentlicher Betriebsmittel um- fassende, kreative Neuordnung der Organisationsstruktur erforderlich Geltung auch für Verpachtungen u. a. zeitl. begrenzte Übertragungen Einschaltung TG: Aufhebung endgültig und ohne Zusage Praktische Schwierigkeiten wegen gestufter Darlegungs- und Beweislast (was sind Teilbetriebseinheiten?) Mehrfach gestaffelte Prüfung erforderlich Notizen zu Folie 15 BAG: es ist von der kleinsten vorhandenen Teilbetriebseinheit auszugehen! Anwendung nicht nur beim direkten Übergang von Verkäufer zu Käufer, sondern auch im Dreiecksverhältnis möglich Seite 15

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(Teil-) Betriebsübergang und § 613 a BGB (4) Regelungen zwischen Veräusserer und Erwerber sind entscheidend Pflicht des Erwerbers zur identitätswahrenden Fortführung oder Schadensersatz Regelungen für widersprechende Arbeitnehmer Letztlich sind tatsächliche Gegebenheiten maßgeblich Dreiseitige Vereinbarungen unter Einschluss der AN Sonderfall Insolvenz (Kündigung bei Erwerberkonzept) Notizen zu Folie 16 Regeln Sie alles vorher: was passiert, wenn doch nicht identitätswahrend fortgeführt wird, wenn AN dem Übergang der AVe widersprechen etc. BAG. Sonderregelung für Betriebsübergang nach Insolvenz Offengelassen, ob dies auch außerhalb der Insolvenz Anwendung findet bei hinreichend greifbarem Betriebsübergang und identitätswahrender Fortführung. Keine Wunschmann- schaft. Erwerberkonzept muss darlegen, dass Arbeitskräfteüberhang spätestens zum Ablauf der Kündigungsfrist eintritt Seite 16

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Betriebsvereinbarungen in der Unternehmenskrise Betriebsvereinbarungen statt Arbeitskampf in der Restrukturierung Friedenspflicht ist relativ: Arbeitskampf um Sanierungstarifverträge, Rationalisierungsschutzabkommen, Tarifsozialpläne, Interessenausgleich zulässig Betriebliche Bündnisse für Arbeit trotz § 77 Abs. 3 BetrVG Regelungsabreden als Alternative zu Betriebsvereinbarungen Beendigung von Betriebsvereinbarungen in der Krise Notizen zu Folie 17 Seite 17

19 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit