Grundzüge des Rechts An Introduction to Law

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1 Grundzüge des Rechts An Introduction to Law
Gesetzmässigkeit, Rechtsgleichheit, öffentliches Interesse Legality, Equal Treatment, Public Interest Frühling ‚Skript‘: Tschentscher/Lienhard 28-29, 36-38, 77-81, 86-89

2 Inhaltsverzeichnis Course Outline
Gesetzmässigkeitsprinzip Ermessen Willkürverbot Anspruch auf Gleichbehandlung Öffentliches Interesse G. Hertig

3 Zusammenfassung : Organisation
Hierarchie und Dezentralisation Dienstbefehle und Dienstaufsicht Materielle sowie örtliche Dezentralisation Kompetenzverteilung Zentralverwaltung Föderalismus Körperschaften, Anstalten und Stiftungen Erfüllung öffentlicher Aufgaben Mitglieder, Personen sowie Vermögen, Vermögen Rechtspersönlichkeit und Autonomie G. Hertig

4 1. Gesetzmässigkeitsprinzip Legality Principle
Rechtsstaatliche Funktion Rule of law function Rechtssicherheit / Legal certainty Rechtsgleichheit / Equal treatment Schutz der Freiheit / Protecting freedom Demokratische Funktion Democratic function Volksvertretung / Representing the people Mitsprache des Volkes / Citizens’ voice G. Hertig

5 A. Erfordernis des Rechtssatzes Rule of Law Requirement
Unbestimmte Zahl von Personen und Fällen Numerous persons and situations Organisation, Zuständigkeit und Aufgaben des Staates Organization, powers and tasks of the State Rechte und Pflichte der Privaten Rights and duties of private persons Staatstätigkeit → Rechtsatz State activity → Rule of law Generell-abstrakte Rechtsnormen General and abstract norms Genügend bestimmt  Sufficiently specific G. Hertig

6 Genügend Bestimmt Sufficiently Precise
Vorsehbarkeit Predictability Einrichtbarkeit des bürgerlichen Verhaltens Citizens can adjust their behavior Erkennbarkeit der Folgen Consequences are predictable Gewisse Unbestimmtheit ist unvermeidbar Lawmakers cannot avoid being imprecise Mangelnde Präzision der Sprache Wording can not always be exact Allgemeine künftige Entwicklung Future societal developments Berücksichtigung Sonderfälle Taking into account special cases Beispiel: Fall 1 G. Hertig

7 Fall 1: Vage Begriffe (siehe auch BGE 109 Ia 273 – 1983)
In Basel kann der Staatsanwalt den Telefonsverkehr eines Angeschuldigten überwachen lassen wenn: a) ein Verbrechen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, und b) bestimmte Tatsachen die zu überwachende Person als Täter oder Teilnehmer verdächtig machen und wenn c) die notwendigen Ermittlungen ohne die Überwachung wesentlich erschwert würden. Der Gesetzgeber kann nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, da er sonst nicht in der Lage wäre, der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse Herr zu werden. Auch das Europäische Gerichtshof hat anerkannt, dass viele Gesetze unvermeidlich in mehr oder weniger vage Begriffe gefasst werden müssen und ihre Auslegung der Praxis zu überlassen sind. Für die Frage, welchen Bestimmtheitsgrad eine Norm für Eingriffe in Grundrechte aufweisen muss, differenziert man insbesondere danach, an wen sich die Norm wendet und ob sie Eingriffe in Verfassungsrechte erlaubt. Darüber hinaus ist die Unbestimmtheit durch verfahrensrechtliche Garantien gewissermassen zu kompensieren. G. Hertig

8 B. Erfordernis der Gesetzesform Requiring statutes (Tschentscher/Lienhard 28-29, 77-79)
Wer erlässt Rechtsnormen? / Who enacts norms? Parlament (+ Volk)  Formelles Gesetz Regierung  Materielles Gesetz Wichtigkeit der Norm / Relevance of the norm Schwere des Eingriffs in Rechte und Freiheiten der Privaten Severe restrictions of people‘s rights and freedoms Beispiel: Entzug des Führerausweises Zahl der Betroffenen / Number of affected persons Beispiel: Rauchverbot in allen öffentlichen Räumen Finanzielle Bedeutung / Financial impact Beispiel: Abgaben, Leistungen der Arbeitslosenversicherung Erwarteter Wiederstand? / Expected opposition? Flexibilitätsbedürfnis / The need for flexibility Technische Innovation / New technology Wirtschaftliche Entwicklung / Business developments Grund- oder Detailentscheidung / Fundamental or trivial decisions G. Hertig

9 Gesetzesdelegation Delegating Legislative Powers (Tschentscher/Lienhard 36-38, 77-79)
Übertragung von Rechtssetzungskompetenzen Empowering the executive to legislate Legislative (Gesetz) → Executive (Verordnungen) Durchbruch Gewaltenteilung / Piercing separation of powers Voraussetzungen / Preconditions Verfassung verbietet nicht / Not forbidden by constitution Verfassung ermächtigt die Executive / Constitution empowers executive Polizeinotverordnungen / Emergency ordinances Beispiel: Vernichtung von PKK Propagandamaterial aus Sicherheitsgründe (Bundesrat) (↑; auch ohne gesetzliche Grundlage? siehe Fall 2 + Fall 3) Vollziehungsverordnungen / Implementation ordinances Beispiel: Zulassungsbeschränkungen zum Medizinstudium (Regierungsrat Zürich) (↓; auch wenn fachlich und zeitlich limitiert überschreitet bloße Vollzugskompetenz): Fall 2 Gesetz ermächtigt die Executive / Statute empowers executive Enthaltet Delegation / Delegation in statute Umschreibt die Materie genau + Wichtige Regelungen im Gesetz Statute delineates subject matter precisely and sets regulatory principles Beispiele: Waffenverordnung (Regierungsrat St-Gallen) (↑; beschränkt auf Waffentragen/-besitz; Grundzüge im Gesetz) Psychiatrische Dienste Graubünden (Anstalt) (↓; Schutz der Mitarbeiter = Personalrecht kann nicht schrankenlos delegiert werden) G. Hertig

10 Fall 2: Medizinstudium (siehe auch BGE 121 I 22 - 1995)
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beschloss am 10. August 1994 eine Zulassungsbeschränkung zum Medizinstudium. Es werden auf das WS für das Studium der Human-, Zahn- und Veterinärmedizin von den angemeldeten Studienbewerbern höchstens 400 aufgenommen. Die Selektion erfolgt nach dem Alter der Studienbewerber. Für das Bundesgericht ist die Überlastung der medizinischen Studieneinrichtungen seit Jahren bekannt und hat immer wieder zu Diskussionen um Zugangsbeschränkungen geführt Er verlangt deshalb, dass über einen allfälligen Numerus clausus im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren entschieden wird. Bei dieser Sicht der Dinge darf verfassungsrechtlich nur mit äusserster Zurückhaltung hingenommen werden, dass ein Exekutivakt diesen Fragenbereich der demokratischen Diskussion entzieht. Bis zum Vorliegen einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage kann eine momentane Ausweitung des staatlichen Leistungsangebots geboten sein. G. Hertig

11 Geltungsbereich Gesetzmässigkeit Scope of Legality Principle (Tschentscher/Lienhard 79)
Sämtliche Bereiche der Verwaltungstätigkeiten All sectors of administrative activity Eingriffs- sowie Leistungsverwaltung Restrictive as well as promotional interventions Zentrale sowie dezentralisierte Verwaltung Centralized and decentralized administration Alle Arten von Verwaltungstätigkeiten Any form of administrative activity Beschränkungen / Limitations Polizeinot (schwere + unmittelbare Gefahr, schwere Störung) Emergencies (severe and immediate danger, severe perturbation) Abgaben / Fees Beispiele: Kanzleigebühren (Photokopien, Auskunft), Fall 3 G. Hertig

12 Fall 3: Polizeinot (siehe auch BGE 130 I 369 - 2004)
Art. 36 Abs. 1 BV verlangt für Einschränkungen von Grundrechten eine gesetzliche Grundlage, nimmt aber Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr ausdrücklich davon aus. Die polizeiliche Generalklausel erlaubt somit Grundrechtseingriffe und tritt unter den von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen an die Stelle einer materiellen gesetzlichen Grundlage. Ihre Anrufung ist jedoch auf Fälle beschränkt, wo keine gesetzlichen Mittel vorhanden sind, um einer konkreten Gefahr zu begegnen. Sie kann anderseits nicht angerufen werden, wenn typische und erkennbare Gefährdungslagen trotz Kenntnis der Problematik nicht normiert werden. Die Gefährdungslage anlässlich der Durchführung des WEF 2001 darf als sehr ernst und gravierend eingestuft werden. Die v.a. im Jahre 2000 weltweit erfolgten Kundgebungen von Globalisierungsgegnern und die damit einhergehenden massiven Ausschreitungen gaben auch für das WEF 2001 zu grösster Besorgnis Anlass. Die international tätigen Protestbewegungen weisen unvorhersehbare Eigendynamiken auf. Diese Faktoren lassen eine typische oder typisierte Gefährdungslage gerade nicht erkennen und verunmöglichen das Abschätzen allfälliger Entwicklungen und Prognosen im Hinblick auf bestimmte Ereignisse weitestgehend. G. Hertig

13 2. Gesetzmässigkeit und Ermessen Legality vs. Discretion
Gesetzgeber übertragen Ermessen → Spielraum in der Anwendung Lawmakers confer discretion → allows for flexibility in application Gewisser Grad an Unbestimmtheit ist unvermeidbar (siehe oben) Lawmakers cannot avoid being imprecise (see above) Ausdrückliche Ermächtigung, Kann-Vorschrift, offene Abfassung Explicit powers, ‚may‘ provision, open drafting Beispiel: Fall 4 Rolle in der Praxis / Practical relevance Gerechtigkeit im Einzelfall / Equity in individual cases Veränderte Verhältnisse / Changing circumstances Technische, wissenschaftliche, betriebswirtschaftliche sowie politische Dimensionen Technical or scientific complexity, taking into account business and politics Im Einzelfall → Öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit, Gleichheitsgebot müssen auch noch berücksichtigt werden In specific case → Public interest, proportionality, equal treatment must also be considered G. Hertig

14 Fall 4: Ermessen (siehe auch BGE 133 II 35 – 2006)
Am 7. April 2004 ersuchte die X. AG das Bundesamt für Umwelt um Bewilligung für den Export von 50 Tonnen eines Altbatteriengemischs nach Frankreich. Das BfU verbot die geplante Ausfuhr. Es führte aus, es stehe in der Schweiz eine Batterieverwertungsanlage auf dem besten Stand der Technik zur Verfügung. Die Umweltgesetzgebung enthält keine Definition des Begriffs der umweltverträglichen Entsorgung. In erster Linie kommt es bei zu verwertenden Abfällen aber auf den Verwertungsgrad an, der im betreffenden Prozess erzielt wird Angesichts der gewichtigen öffentlichen Interessen des Umweltschutzes, die mit der Exportverweigerung verfolgt werden, erweist sich diese als verhältnismässig. G. Hertig

15 Ermessen und Rechtsschutz Discretion and Review
Verwaltungsbehörde und Verwaltungsgerichte Administrative and judicial review Unangemessenheit / Inadequacy Einzelfallgerechtigkeit / Fairness in case at hand Veränderte Verhältnisse, Fachwissen, wirtschaftliche und politische Gesichtspunkte Changing circumstances, expertise, business and politics Beispiele: Lebensmittel, Energie, Telekom, New public management, wichtige Staatsinteressen Missbrauch, Überschreitung, Unterschreitung Abusing and misusing discretion Beispiele: Renten oder Stipendien, Ausnahmebewilligung, regional unterschiedliche Kostenstrukturen G. Hertig

16 3. Willkürverbot Protection against Arbitrariness
Entscheid ist offensichtlich unhaltbar Act is clearly indefensible Beispiele: Grober Fehler in der Sachverhaltsermittlung Offensichtliche Gesetzesverletzung Stossender Widerspruch zum Gerechtigkeitsprinzip Motiv der Behörde ist nicht relevant Authority‘s motives are not relevant Gleichbehandlung spielt keine Rolle Equal treatment is not an issue Beispiele: SFR 100 Entschädigung für 6-tägige Beschlagnahme von Geld sowie Kreditkarten (faktischer Entzug der Bewegungsfreiheit) ↓ Eigentümer muss ¼ des nicht erfolgreichen Enteignungsverfahren bezahlen ↓ G. Hertig

17 4. Anspruch auf Gleichbehandlung Right to be treated equally (Tschentscher/Lienhard 86-89)
Erfassen von Normen sowie Anwendung im Einzelfall General and abstract norms, individual situations Gleichbehandlung Equal treatment Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich behandeln Equal situations to be treated according to their sameness Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandeln Unequal situation to be treated according to their dissimilarity Relevante Tatsachen / Relevant facts Beispiel: Fall 5 Erreichung des Regelungsziels  Gleichbehandlung Fulfilling the statutory goal  Equal treatment Beispiel: Fall 6 G. Hertig

18 Fall 5: Eigentümer – Mieter (siehe auch BGE 131 I 377 – 2005)
Die Steuerverwaltung veranlasste eine Erhebung, welche zeigte, dass die Eigenmietwerte von Eigentumswohnungen im Kanton Basel-Landschaft durchschnittlich bloss knapp 35 Prozent des Marktmietwerts betrugen. Der Eigentümer kann vom rohen Einkommen einen erheblichen Teil der Wohnkosten steuerlich zum Abzug bringen. Dem Mieter ist ein vergleichbarer Abzug verwehrt. Weil der Steuervorteil der Wohneigentümer von der Haushaltsgrösse unabhängig ist, sind diese insbesondere dann deutlich besser gestellt als die Mieter, wenn sie in Ein- oder Zweipersonen-Haushalten leben. Demgegenüber sind bei Grossfamilien mit fünf und mehr Mitgliedern tendenziell die Mieter besser gestellt, weil sich der Pauschalabzug mit jedem zusätzlichen Familienangehörigen weiter erhöht. → Keine ungleiche Behandlung G. Hertig

19 Fall 6: Gefährliche Hunde (siehe auch BGE 136 I 1 – 2010)
Nach § 8 des zürcherischen Hundegesetzes ist der Erwerb, die Zucht sowie der Zuzug von Hunden mit erhöhtem Gefahrenpotential verboten. Die Zugehörigkeit eines Hundes zu einer bestimmten Rasse gibt für sich allein zwar noch keinen zuverlässigen Aufschluss über die Gefährlichkeit des Tieres. Bei der Qualifikation der American Pitbull Terrier als Rasse mit erhöhtem Gefährdungspotential dürfen aber deren genetische Anlagen nicht ausser acht gelassen werden. Ihre angeborenen Verhaltenseigenschaften und ihre Anatomie machen sie potenziell gefährlicher als andere Rassen. Das heisst indes nicht, dass alle Hunde der aufgeführten Rasse besonders gefährlich wären. Eine Abklärung jedes einzelnen Hundes, welche etwa drei Tage benötigen würde wäre allerdings nicht mehr praktikabel und würde die Vollzugskapazitäten des Kantons überfordern. Ein gewisser Schematismus ist deshalb unvermeidlich. G. Hertig

20 Bedeutung bei der Rechtssetzung Relevance for Lawmakers
Gesetzgeber hat weiten Spielraum Lawmakers have broad discretion Exakte Gleichbehandlung oft nicht möglich → schematisierende und pauschale Behandlung Literal equal treatment is often not possible → Standardized and blanket treatment Unterschiedliche Regelung in verschiedenen Kantonen oder Gemeinden Diverging regulation across cantons and communes Eigenständigkeit und Autonomie Independence and autonomy Wohnsitz, nicht Bürgerschaft Domicile, not citizenship Beispiele: Schneeräumung in Grindelwald → Nicht nur Grundeigentümer, auch Mieter ↑ Unfreiwillige Enteignung im Wallis → seelischer Unbill nicht allgemein  Sicherheitsbeitrag für Sportvereine in Neuenburg → Hooligans, > Risiko ↑ Keine Ausbildungszulagen für Kinder im Ausland → beschränkte Kontrolle ↑ G. Hertig

21 Bedeutung bei der Rechtsanwendung Relevance for the Executive Branch
Zwei gleiche Situationen Two equal situations Ohne sachlichen Grund unterschiedlich beurteilt Different treatment without material grounds Nämliche Behörde / Same authority Praxisänderung New practice Ernsthafte und sachliche Gründe / Convincing and material grounds Nicht bloss singuläre Abweichung / Not merely an ad hoc decision Richtige Rechtsanwendung  Rechtssicherheit Improved implementation  Legal certainty Keinen Vorstoss gegen Treu und Glauben / Not against good faith Beispiele: Sicherheit des öffentlichen Verkehrs Sozialversicherungen Anwesenheit eines Angeklagten (nicht nur Anwalt) ↓ Heimatschutzvereinigung als politische Partei (Prozesskosten) ↓ G. Hertig

22 Gleichbehandlung im Unrecht ‚Illegal‘ Equal Treatment
Gesetzmässigkeit hat Vorrang The primacy of the rule of law Abweichung in einigen Fällen Gleiche Lage / Same situation Kein Anspruch auf Gleichbehandlung Cannot require equal treatment Gesetzwidrige Praxis / Illegal practice Behörde will die Praxis nicht aufgeben Authorities do not want to give up their practice Anspruch auf Gleichbehandlung Can require equal treatment Beispiele: Fall 7 und Fall 8 G. Hertig

23 Fall 7: Beschriftung (siehe auch BGE 108 Ia 212 – 1973)
Die S. AG besitzt einen Fabrikneubau in Volketswil. Als sie darum ersuchte, auf dem Dach ihrer Fabrik die Beschriftung S-PLAST in 1,2 m hohen, nachts leuchtenden gelben Buchstaben anbringen zu dürfen, bewilligte der Gemeinderat lediglich eine Buchstabenhöhe von 0,8 m. Die S. AG rügt eine rechtsungleiche Behandlung, weil im Gebiet des Kantons Zürich Reklamen in fast unübersehbarer Zahl installiert worden seien, obschon sie den gesetzliche Vorschriften des Gesetzes widersprächen. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht in der Regel der Rücksicht auf gleichmässige Rechtsanwendung vor. Das Bundesgericht hat diesen Grundsatz dahingehend eingeschränkt, dass er lediglich gelte, wenn nur in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung dargetan sei. Wenn dagegen die Behörden die Aufgabe der in andern Fällen geübten gesetzwidrigen Praxis ablehnten, könne der Bürger verlangen, dass diese widerrechtliche Begünstigung, die dem Dritten zuteil werde, auch ihm gewährt werde. Da der Regierungsrat in keiner Weise zu erkennen gibt, dass er seine gesetzwidrige Praxis aufgeben will, sondern in seiner Vernehmlassung die "Provisorischen Richtlinien" auch in Zukunft als für ihn massgebend ansieht, verlangt der Grundsatz der Rechtsgleichheit, dass die X. AG die gleiche widerrechtliche Behandlung zuteil wird. G. Hertig

24 Fall 8: Abgangsentschädigung (siehe auch BGE 126 V 390 – 2000)
Die Bundesverwaltung hatte ursprünglich festgehalten, freiwillige Abgangsentschädigungen seien als Lohn zu betrachten. Deshalb bestand während einer diesem Lohn entsprechenden Zeitspanne kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Danach wurde eine neue Praxis mit Anspruch eingeführt. Die neue Praxis fand in den zweieinhalb Jahren ihrer Geltung auf zahlreiche Fälle, namentlich im Zusammenhang mit Restrukturierungsmassnahmen grosser Firmen, Anwendung. Der Verwaltung schien bewusst zu sein, dass ihr neues Vorgehen vom Gesetz nicht gedeckt war. Es besteht Grund zur Annahme, die Verwaltung sei nicht gewillt, in Zukunft anders zu entscheiden. Aus diesen Gründen ist vorliegend ausnahmsweise dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Vorrang vor jenem der Gesetzmässigkeit des Verwaltungshandelns einzuräumen. G. Hertig

25 5. Öffentliches Interesse Public interest (Tschentscher/Lienhard 80)
Allgemeine Voraussatzung für jede staatliche Tätigkeit Requirement applies to any state activity Unbestimmter Rechtsbegriff / Discretion inevitable Inhalt und Tragweite / Content and scope Keine einfache + allgemein gültige Formel No simple and generally applicable formula Fall zu Fall bestimmt = Kasuistisch Decided on a case by case basis = casuistic Zeitlich sowie örtlich wandelbar Varies over time and with local conditions Beispiele: Erhaltung von Baudenkmalen, Rauchen Fall 9, Fall 10 G. Hertig

26 Fall 9: Ruhetagsordnung (siehe auch BGE 125 I 431 – 1999)
In Folge einer Änderung des ZH Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage dürfen Verkaufsgeschäfte, die sich in Bahnhofliegenschaften befinden, an Werktagen und öffentlichen Ruhetagen von 6 Uhr bis 20 Uhr offen gehalten werden. Die wachsende Nachfrage nach Einkaufsgelegenheiten auch an öffentlichen Ruhe- und Feiertagen bilde ein gewichtiges öffentliches Interesse. Die Änderung des Ruhetagsgesetzes bedeute eine Liberalisierung. Diese Lockerung auf Gebiete zu beschränken, in denen auch an Ruhetagen wegen der sehr guten Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln grosser Publikumsverkehr herrsche, sei legitim. Mit der Beschränkung sei ferner zu erwarten, dass der private Verkehr an öffentlichen Ruhe- und Feiertagen nicht wesentlich zunehme. Soweit der Kantonsrat auf das wachsende Bedürfnis nach Einkäufen auch an Sonn- und Feiertagen verweist, mag hierin ein gewisses öffentliches Interesse liegen. G. Hertig

27 Fall 10: Örtliche Sittlichkeit (siehe auch BGE 106 Ia 267 – 1980)
Am 26. Februar ersuchten O. und N. um Erteilung eines Patentes für den Betrieb einer "Peep-Show“ in St. Gallen. Das Patent wurde in erster Linie aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit verweigert. Die Behörden haben dargelegt, dass die Zurschaustellung nackter Frauen über einen Geldautomaten von der St. Galler Bevölkerung als menschenunwürdige, kommerzielle Ausbeutung des Sexualtriebs empfunden werde. Wenn diese Behörden übereinstimmend der Ansicht sind, eine "Peep-Show" überschreite die im Kanton St. Gallen allgemein anerkannte Toleranzgrenze im sittlichen Bereich, so handelt es sich um eine Würdigung örtlicher Verhältnisse, bei deren Überprüfung das Bundesgericht Zurückhaltung übt. Der Begriff der öffentlichen Sittlichkeit wird von den Beschwerdeführern unzutreffend verstanden, wenn sie vorbringen, es sei einzig massgeblich, ob die Schaffung einer "unbeaufsichtigten" Möglichkeit zur Betrachtung einer nackten Frau in natura sittlich anstössig sei. Über die Vereinbarkeit mit der Sittlichkeit entscheidet auch die Art, wie dies geschieht. In dieser Beziehung haben die Behörden des Kantons St. Gallen übereinstimmend festgestellt, dass gerade die "nüchterne", kommerzielle Atmosphäre, die bei der "Peep-Show" durch den Verzicht auf jeglichen Vorwand bei der Darstellung, durch die Isolation des Betrachters und durch die automatisierte Blickfreigabe mit der Notwendigkeit zum Geldnachwurf entsteht, die Institution für die Bevölkerung sittlich unannehmbar mache. G. Hertig

28 Interessen und Abwägung Interests and Relative Weight
Materieller sowie Ideeller Natur Polizeilich und planerisch Police and plan of action Wirtschaftlich und sozialpolitisch Economic and social Fiskalisch / Fiscal Abwägung zwischen Interessen Balancing interests Öffentliche  Private / Public vs. private Öffentliche  Öffentliche / Public vs. public G. Hertig