Neuerungen im Arbeitsrecht und betriebswichtiges Judikatur-Update

Neuerungen im Arbeitsrecht und betriebswichtiges Judikatur-Update
o. Univ.-Prof. Dr. Franz Schrank hrbc Salzburg,

Teil 1: Gesetzliche Neuerungen (per 2016)
Schrank, AR-Neuerungen

Schrank, AR-Neuerungen
a) AVRAG-Novelle All-In-Klauseln etc., Ausbildungskosten, Konkurrenzklauseln Schrank, AR-Neuerungen

AVRAG-Novelle, wirksam seit 29.12.2015
Seit ist im DZ/Dienstvertrag anzugeben: „9. die betragsmäßige Höhe des Grundgehalts oder -lohns, weitere Entgeltbestandteile wie z.B. Sonderzah-lungen, Fälligkeit des Entgelts,“ d.h. zum Grundgehalt/ Grundlohn. Verweise auf den KV etc. genügen nur mehr bei KV-Änderungen des Grundgehalts! Diese Änderung ist unabhängig vom Gelten eines KV. Sie gilt auch für seit bzw „neu abgeschlossenen“ All-In-Klauseln oder substanzielle Änderungen solcher Klauseln mit vorher Eingetretenen! Noch nicht gilt sie für unverändert bleibende Verein-barungen vor , schon vorher fixierte (nur zu zu erfüllende) oder kollektivvertragliche Erhöhungen. Schrank, AR-Neuerungen

AVRAG-Novelle, wirksam seit 29.12.2015
Neue All-In-Vereinbarungen müssen also durch Angabe des Grundgehalts im Ergebnis gesplittet werden in ein betragsmäßiges Normalarbeitszeitgehalt (Untergrenze KV-Gehalt) und das Pauschale für die Mehr- und Über-stunden etc. Eine weitere betragsmäßige Aufschlüsselung ist nicht erforderlich. Ist ein überkollektivvertragliches Gehalt angegeben, ver-ringert sich mittelbar die Deckung gegenüber einem bishe-rigen nicht gesplitteten Alt-All-In. Aus dem All-In wird damit bei Neuklauseln fast ein Überstundenpauschale! Daher gleich ein nur 12x zu leistendes Überstunden-pauschale samt Widerrufsvorbehalt vereinbaren? Schrank, AR-Neuerungen

AVRAG-Novelle hier wirksam seit 1.1.2016
Weist ein neues All-In kein betragliches Normal-gehalt aus, greift für neu abgeschlossene Pauschal-entgeltvereinbarungen nun folgender § 2g. „Enthält der AV oder der DZ als Gesamtsumme, die Grundgehalt oder –lohn und andere Entgeltteile einschließt, ohne den Grundgehalt oder –lohn … betragsmäßig anzuführen, hat dieser AN zwingend Anspruch auf den Grundge-halt oder –lohn einschließlich d. branchen- und ortsüblichen Über-zahlungen, der am Arbeitsort vergleichbaren AN von vergleichba-ren AG gebührt (Ist-Grundgehalt, Ist-Grundlohn). Der Ist-Grundgehalt … ist der Berechnung der abzugeltenden Entgeltbestandteile zugrunde zu legen, soweit der Kollektiv-vertrag in Bezug auf die Berechnung von Entgeltbestandteilen nichts Abweichendes vorsieht, das zwingenden gesetzlichen Bestimmungen nicht entgegenstehen darf.“ Schrank, AR-Neuerungen

AVRAG-Novelle, hier wirksam seit 1.1.2016
Abrechnung an AN: „bei Fälligkeit des Entgelts eine schriftliche, übersicht-liche, nachvollziehbare und vollständige Abrechnung von Entgelt und Aufwandsentschädigungen zu über-mitteln. Die Abrechnung kann auch auf elektronischem Weg zur Verfügung gestellt werden.“ Kopie der SV-Anmeldung: ist vom AG dem AN unverzüglich auszuhändigen Folge der Neuerungen: eigene Vertragspflicht, daher Risiko von Schadenersatz (z.B. Verjährungsschäden) aus Fürsorgepflichtverletzung bei Nichteinhaltung Schrank, AR-Neuerungen

AVRAG-Novelle, hier wirksam seit 29.12.2015
Konkurrenzklauseln: Regelmäßiges End-Entgelt muss statt 17-facher HBGl bei Neuverträgen die 20-fache tägliche Höchstbeitragsgrund-lage übersteigen, gerechnet ohne Sonderzahlungen. Grenzwert 2016 für Neuverträge EUR. Altverträge bleiben bei 17-facher tgl. HBGl EUR inkl. SZ. Konventionalstrafen für Neuverträge nur bis zum Sechsfachen letzten laufenden Nettomonatsentgelt, gerechnet ohne Sonderzahlungen! Ausbildungskosten-Neuvereinbarungen: Maximale Bindungsdauer 4 statt bisher 5 Jahre Aliquotierungspflicht nun zwingend für jedes zurückgelegte Monat zu vereinbaren. Schrank, AR-Neuerungen

b) AZG- und KJBG-Novelle ab 1.1.2016
Teilzeitbeschäftigte sind von Ausschreibungen frei werdender Arbeitsplätze, die zu höherem Arbeitszeitaus-maß führen können, allgemein (Aushang etc.) zu informieren (§ 19d Abs. 2a AZG). Nichteinhaltung ist gem. § 28 Abs. 1 Z 6 strafbar (EUR je AG) Reisezeiten mit Lenkanordnung: § 20b Abs. 6 AZG „…, wird aber während der Reisebewegung durch das angeordnete Lenken eines Fahrzeugs eine Arbeitsleistung erbracht, die nicht eine Haupttätigkeit … darstellt, darf die tägl. Arbeitszeit durch die Reisebe-wegung auf bis zu zwölf Stunden ausgedehnt werden.“ Eine bloße DR-Anordnung wird dann noch keine Lenkan-ordnung sein, wenn das Verkehrsmittel dem AN freige-stellt wird und eine reale Alternative für ihn besteht. Schrank, AR-Neuerungen

AZG- und KJBG-Novelle ab 1.1.2016
Mittelbare Folgen: Angeordnetes oder als angeordnet anzunehmendes und damit gleichwertiges Lenken führt außerhalb der NAZ zwingend zu Überstundenentgelt, Greifen aller sonstigen AZ-Grenzen (Einzelwochen-grenzen, 48-Std.-Durchschnittsgrenze) und während der letzten 36 Stunden einer wöchentlichen Ruhezeit zu (strafbarer) entgeltpflichtiger Ersatzruhe im Umfang der Störungsstunden. Reisebewegungszeiten Jugendlicher – nur passive Reisezeiten – erhöhen bei Lehr- oder Ausbildungsver-hältnissen über 16. Lj. die tägl. Höchst-AZ-Grenze von 9 auf 10 Stunden. Schrank, AR-Neuerungen

c) Elternansprüche: Novellen MSchG, VKG, AngG seit 1.1.2016

Freie Dienstnehmerinnen iSd § 4 Abs. 4 ASVG: -- Anwendung der absoluten Beschäftigungsverbote des MSchG vor und nach der Entbindung -- Motivkündigungsschutz bis 4 Monate nach Geburt, bei Nichtanfechtung Kündigungsentschädigung Fehlgeburten Arbeitnehmerinnen: Erstreckung des besonderen Kündigungsschutzes bis 4 Wochen nach Fehlgeburt; auf Verlangen Fehlgeburtsbestätigung; Entlassungsausspruchsschutz ebenfalls bis 4 Wochen nach Fehlgeburt Schrank, AR-Neuerungen

Entgeltfortzahlung § 8 Abs. 4 AngG Weibliche Angestellte haben EF während 6 Wochen nach ihrer Niederkunft, bei Erkrankung gilt ab Niederkunft § 8 Abs. 1 AngG. Diese Ansprüche bestehen nicht bei Anspruch auf Wochen- oder Krankengeld nach ASVG sowie ebenso nicht bei gesetzlicher oder vertraglicher Karenz vor dem Beschäftigungsverbot. Schrank, AR-Neuerungen

Neuerungen (2a) Entgeltfortzahlung § 14 Abs. 2 MSchG Für vorverlegtes Beschäftigungsverbot und Beschäfti-gungsverbot nach der Entbindung Entgeltanspruch (13-Wochen-Durchschnitt nach Abs. 1, mit der Maßgabe, dass bei vorverlegtem BV die letzten 13 Wochen vor Eintritt des BV für die Berechnung zählen. Aus § 14 Abs. 1 folgt für ein weiteres Kind während einer entgeltfreien Karenz die Entgeltfreiheit dieser und der Beschäftigungsverbote nach der Entbindung, wobei § 8 Abs. 4 AngG jedenfalls bei geringfügigen Beschäftigungen unberührt bleibt, zumindest für Zeiten außerhalb einer Karenz. Schrank, AR-Neuerungen

„Neue“ Karenzansprüche (ab ): Ausweitung des Anspruchs auf ElternkKarenz auf den anderen Elternteil, wenn der erstbetreuende Teil nicht karenzberechtigt ist/war, auf auch späteren Zeitpunkt vor dem 2. GT, jedoch nur gegen Bekanntgabe spätestens 3 Mo vor Antritt der Karenz, bei früherer Mitteilung bes. KS und ES ab Beginn des 4. Mo vor Antritt. Karenz für unentgeltliche Pflegeeltern künftig auch ohne Adoptionsabsicht. Aufwandsersätze für das Pflegekind (Nahrung, Bekleidung, Körperpflege, Arztkosten) oder KBG-Bezüge schaden nicht. Schrank, AR-Neuerungen

Änderungen bei Elternteilzeiten (erst für ab neu geborene Kinder): Bandbreite als neuer (dritter) Anspruchstatbestand für große und kleine Ansprüche: Arbeitszeitherabsetzung um mindestens 20% der wöchentlichen NAZ, und nicht unter Mindestarbeits-zeit von zwölf Wochenstunden. Keine sinngemäße Geltung für Elternarbeitszeit! Gerichtliche Durchsetzungsverfahren sind auf die Bandbreitenfälle beschränkt! Vertragliche Abweichungen sind jedoch in jede Richtung möglich, unter Dennoch-Geltung des Kündigungsschutzes etc. Schrank, AR-Neuerungen

Neuerungen (4a) ETZ-Antragsrückziehung steht späterem neuem ETZ-Antrag nicht entgegen. Sinngemäße Geltung des Bandbreitenerfordernisses ist für Elternarbeitszeiten (§ 15p MSchG bzw. § 8h VKG) leider nicht vorgesehen. Ermöglicht Druckpotenzial für großzügigere Elternteilzeit-Bewilligungen. Schrank, AR-Neuerungen

d) Berufsunfähigkeit: AR-Begleitmaßnahmen ab AVRAG-Novelle AngG-Novelle BPG-Novelle Schrank, AR-Neuerungen

§ 15b AVRAG: Berufsunfähigkeitskarenz
Automatische Karenz bei für voraussichtlich mindestens 6 Monate festgestellter Invalidität (Berufsunfähigkeit) für die Dauer des Bezuges von Rehabilitationsgeld oder Umschulungsgeld, außer bei Arbeitsfähigkeitserklärung. Sinngemäße Geltung von § 15f Abs. 1 MSchG, mit Aus-nahme des letzten Satzes (Teilanrechnungen) – daher SZ-Aliquotierung und Dienstzeitausklammerung – , und von Abs. 2 MSchG, daher auch Urlaubsaliquotierung, soweit noch nicht verbraucht. Schrank, AR-Neuerungen

Abfertigung Alt bei Berufsunfähigkeitsfeststellung
Abfertigung bei Selbstkündigung -- wegen Feststellung einer voraussichtlich mindestens sechs Monate andauernden Berufsunfähigkeit oder Invalidität durch den Versicherungsträge oder -- Krankenstand nach Ende des Anspruchs auf EF und nach Beendigung des Krankengeldanspruchs während eines anhängigen Leistungsstreitverfahrens über die BU oder Invalidität Gilt wegen des Verweises im ArbAbfG auch für Arbeiter Schrank, AR-Neuerungen

I- oder BUP-Firmenpension bei Berufsunfähigkeitsfeststellung
Sehen betriebliche Pensionszusagen (auch ausgelager-te) für den Fall befristeter Invaliditäts- oder BU-Pension einen Leistungsanspruch vor (also immer, wenn keine Ausnahme für solche Pensionen vorliegt), gebührt dieser auch bei Feststellung einer voraus-sichtlich mindestens sechs Monate andauernden Berufs-unfähigkeit oder Invalidität durch den Versicherungs-träger für die Dauer des Bezugs von Rehabilitationsgeld oder Umschulungsgeld Schrank, AR-Neuerungen

e) Neue Teilpension-Altersteilzeit ab Wodurch unterscheidet sie sich von der bisherigen Altersteilzeit? -- Normale Altersteilzeit und Teilpension-Altersteilzeit hintereinander? Schrank, AR-Neuerungen

Neuer § 27a ab 1.1.2016: „Teilpension – erweiterte Altersteilzeit“
Ist zwar keine Teilpension, doch wird das Altersteilzeit-geld des AG im Gesetz „Teilpension“ genannt. Statt und frühestens ab Korridorpensionsanspruch Vereinbarung einer kontinuierlichen (wie sonst schaden auch kleine Blockungen innerhalb von 12 Monaten mit Abweichungen von bis zu +- 20% der Normalarbeitszeit nicht) Altersteilzeit mit gesetzli-chem Lohnausgleich. Ersatzkraft nicht nötig. Begünstigung: 100% Ersatzrate Altersteilzeitgeld (Ersatz der Mehrkosten des AG). Maximaldauer: Regelpensionsanspruch, daher meist 3 Jahre ( Lj.), in Kombinations- oder Umstellfällen bis zu insgesamt 5 Jahren. Zur Umstellmöglichkeit des AG siehe nachstehenden Gesetzestext: Schrank, AR-Neuerungen

Umstellmöglichkeit laufender Altersteilzeiten: § 27a
„(8) Für Personen, für die der Arbeitgeber bereits Altersteilzeitgeld gemäß § 27 bezogen hat, gelten die Voraussetzungen gemäß Abs. 2 Z 2 auch als erfüllt, wenn die kontinuierliche Herabsetzung der Arbeitszeit mit Beginn der Altersteilzeit erfolgte und seither ununter-brochen vorliegt. Grundlage für die Bemessung der Teilpension ist in diesem Fall das zuletzt bezogene Altersteilzeitgeld mit der Maßgabe, dass der abzugeltende Aufwand statt 90 vH nunmehr 100 vH beträgt. Eine Teilpension kann in diesem Fall jedoch nur für die auf die Höchstdauer von fünf Jahren gemäß § 27 Abs. 2 noch fehlende Zeit bezogen werden. Für Personen, für die bereits Altersteilzeitgeld auf Grund einer Blockzeitvereinbarung bezogen wurde, besteht kein Anspruch auf eine Teilpension. Schrank, AR-Neuerungen

Antworten auf die Fragestellungen
Die Unterschiede zu den normalen Altersteilzeiten: Die Teilpension ist keine Pension, sondern letztlich eben-falls Altersteilzeitgeld für kontinuierliche Altersteilzeiten an den AG, mit einer Mehrkostenersatzrate von 100% statt 90%. Die TP ist aber wesentlich kürzer – sie setzt eine nicht bezogene Korridorpension voraus und ist da-her mit bis zu 3 Jahren auf das Lj. begrenzt. Kontinuierliche ATZ und Teilpension sind auch als Abfolge möglich, aber mit insgesamt 5 Jahren begrenzt. Auch die TP bedarf einer Vereinbarung AG-AN. Einer solchen bedarf jedoch ab einem Korridorpensions-anspruch der Umstieg aus einer vereinbarten laufenden kontinuierlichen ATZ in die AG-günstigere TP nicht. Hier genügt ein rechtzeitiger AMS-Antrag des AG! Schrank, AR-Neuerungen

f) Neues zum Lohndumpingverbot 1. Sozialbetrugs-Bekämpfungsgesetz mit AVRAG-Novelle – Verständigung der AN 2. Die neuen LSDB-Richtlinien des BMASK – Praxiswichtige Auswahl und Hinweise 3. Arbeitszeit - die größte Gefahrenquelle 4. Straf- und Strafvorbeugungsmaßnahmen Schrank, AR-Neuerungen

1. SBBG: AVRAG-Novelle BGBl. I 2015/113 (Art. 6)
LD-Mitteilungspflicht SV an betroffene AN Vorher: GKK muss betroffene AN erst von Strafbe-scheid der BVB ver-ständigen Seit : GKK muss AN schon von ihrer Anzeige verständi-gen, muss bzw. darf also den Strafbescheid nicht abwarten. Grunde dafür? Praktische Auswirkungen? Schrank, AR-Neuerungen

2. Wichtige LSDB-Richtlinieninhalte (1)
Grundsätzliches: Nur „Auslegungsbehelf“, insbes. zu den §§ 7e und 7n Über Gesetz hinausgehende Rechte und Pflichten aus Erlass nicht ableitbar. Bei Erledigungen KZ keine Zitierungen des Erlasses! LSDB-Richtlinien 2015 auf Homepage des BMASK. Einzelinhalte: Keine behördl. Lohnkontrolle für Entgeltbestandteile in Betriebs- oder Einzelverträgen Arbeitsrechtlicher Arbeitnehmerbegriff, aber wahrer wirtschaftlicher Gehalt, tatsächlich gelebte Praxis ... Eigene behördliche Vorfragenbeurteilung Schrank, AR-Neuerungen

Wichtige LSDB-Erlassinhalte (2)
Jene Fallkonstellationen keine Entsendungen, in de-nen AN Leistungen aus seinem Arbeitsvertrag erbringt, die keine bzw. kaum Auswirkungen auf den inlän-dischen Arbeitsmarkt haben und somit weder in Konkurrenz zu im Inland tätigen AN noch zu inländischen Unternehmen stehen. Dem entsprechen die Ausnahmen des § 7b Abs. 1a AVRAG, außer bei Abs.1b Verhandlungen, aber auch konzerninterne Projekttreffen können unter Besprechungsausnahme fallen. Unter Seminarausnahme fallen Workshops und Vorträ-ge, aber auch kurzfristige Schulungen zu Weiter- und Fortbildungszwecken, ebenso entsandte Vortragende Bei längerfristigen Einschulungen ausl. AN in inländi-schem Betrieb ist Überlassungsfrage zu prüfen. Schrank, AR-Neuerungen

Dem entsprechen die Ausnahmen des § 7b Abs. 1a AVRAG, außer bei Abs.1b Kurzfristige solche (befreite) Entsendungen mit Dienst-leistungsvertrag in Österreich sind zwar meldepflichtig, aber nicht nach österr. Normen entgeltpflichtig, sodass Lohnkontrolle obsolet ist: Im Pflichtfeld „Entgelt“ ist der Betrag 0,01 einzusetzen; weiters ist im Feld „Sonstiges“ zu vermerken: „Montageprivileg“ oder kurzfristige Inlands-tätigkeit und nähere Angabe des Ausnahmetatbestandes. Neu: Bloße Rahmen(Quartals)meldung bei Entsendung aufgrund eines laufenden und längerfristigen Vertrages, für jeweils 3 Monate (Pkt.5.2) 1-jährige Verfolgungsverjährungsfrist für Nichtmeldun-gen beginnt 1 Woche zu meldendem Tatbestand Schrank, AR-Neuerungen

Ausländische Arbeitgeber/innen mit Sitz in einem Drittstaat (d.h. ohne Sitz in einem EWRMitgliedstaat oder der Schweiz) trifft keine Meldeverpflichtung nach dem AVRAG; sie haben aber die Verpflichtung, entsprechende Bewilligungen nach dem AuslBG einzuholen. Die Lohnunterlagen sind aber auch von ihnen bereit zu halten (Punkt 6.3). Lohnkontrolle-Prüfmaßstab: Brutto (bei Nettozahlungen im Ausland Hochrechnung auf dortiges Brutto, sonst LD) Sonderzahlungen Entsandter: (Pkt. 7.3) Keine Anwendung bei ausreichender Überzahlung. Aliquote Zahlungspflicht jeweils zusammen mit dem laufenden Entgelt! Schrank, AR-Neuerungen

Montageprivileg: Auf Anlagen eingeschränkt, erfassen daher Maschinen nicht mehr (Pkt. 7.7). Lohnkontrolle obsolet, auch Lohnunterlagen. Dienstleistungen im Transportsektor: Gewöhnlicher Arbeitsort Österreich – österr. AR und KV Gewöhnlicher Arbeitsort Ausland – Entsendung prüfen: -- Personaleinsatz auf Grund eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrags mit in Österreich tätigem Leistungs-empfänger = zu meldende Entsendung, jedenfalls wenn regel-mäßig und nicht nur vorübergehend, auch wenn dabei verschie-dene, einander ablösende AN eingesetzt werden. -- Keine Entsendung i.S.d. Entsende‐RL (kein grenzüberschreitender Dienstleistungsvertrag) wie auch i.S.d. AVRAG (keine Konkurrenzsitu-ation zu inländischen Unternehmen) bei grenzüberschreitendem Personaleinsatz im reinen Transitverkehr (Korridorverkehr) -- meldepflichtige Entsendung i.S.d. Entsende‐RL sowie des AVRAG jedenfalls bei Kabotagebeförderungen bzw. Kabotagefahrten. Schrank, AR-Neuerungen

Absehen von Strafanzeige bei Nachzahlungen nach Kontrolle bzw. über behördl. Aufforderung: Geringer Betrag? -- KV-(Gesamt)Entgelt um max. 10% unterschritten, -- Je Lohnzahlungszeitraum, außer -- durchgehende Unterentlohnung, dort zähle Schnitt -- Beides ist derzeit rechtlich höchst wackelig, wie die Grundsatzbemerkungen des Erlasses und VwGH-Judikate zeigen. -- Bruttobetrag ist AG bei Aufforderung mitzuteilen (ohne sv-freie Bezugsarten) Straffreiheit tätige Reue: -- Auch bei Intervention Dritter -- inkl. offene § 49 Abs. 3 ASVG -- Nachzahlungszeitraum nicht begrenzt (Erlass sagt dazu nichts), jedoch auch für Fälle vor 2015 möglich. Schrank, AR-Neuerungen

Lohndumping: Was sind geringe Unterzahlungen? ARD 6461, S. 12, LE-AS Nr.3, § 7i Abs. 3 und 4 AVRAG (idF vor 2015) 1. Auch prozentuell niedrige Unterentlohnungen können nur dann als gering eingestuft werden, wenn sie durch eine kurze Dauer und niedrige absolute Geldbeträge gekennzeichnet sind.. 2. Selbst Unterentlohnungen von 1,1% bis 4,2% sind dann nicht mehr gering, wenn sie sich – wie im Anlassfall – über einen Zeitraum von zumindest 2 Monaten, in der Mehrzahl der Fälle jedoch über 17 Monate erstrecken. 3. Bei einer derart langen Dauer der Unterschreitung kann sich nämlich sogar bei einer Unterentlohnung von 1,1 % rechnerisch kein geringer absoluter Fehlbetrag mehr ergeben. VwGH , 2013/11/0121 Schrank, AR-Neuerungen

Lohndumping: Was sind geringe Unterzahlungen? LE-AS Nr.2, § 7i Abs. 3 und 4 AVRAG (idF vor 2015) 1. Wurden 9 Arbeitnehmer über unterschiedliche Zeiträume (2 bis 52 ½ Stunden) hinsichtlich des kollektivvertraglichen Grundlohns zwischen 2,84% und 33,86% bzw. € 0,77 und € 43,11 unterentlohnt, lässt der Umstand mehrerer von der Unterentlohnung betroffener Arbeitnehmer das Verschulden des Arbeitgebers schon nach den Gesetzesmaterialien nicht mehr als geringfügig ansehen. 2. Da Unterschreitungen von 14,08%, 16,94% und 33,86% auch nicht mehr geringe Unterentlohnungen sind, war in diesen Fällen (trotz Nachzahlung) eine Strafe zu verhängen. 3. Eine – eklatante – Unterschreitung um 33,86% ermöglicht auch kein Überwiegen der Milderungs-gründe (erstmalige Begehung, Zahlung der Differenz). 4. In jenen 6 Fällen, in denen die Unterschreitung 4,33% betrug, sind für die Feststellung geringer Unterschreitungen zusätzliche Kriterien – die absoluten Beträge der Unterentlohnung und deren Dauer – heranzuziehen. 5. Bewegen sich die Beträge zwischen € 0,77 für 2 Stunden und € 20,81 für 52,5 Stunden und betrug die gesamte Lohnnachzahlung für alle 6 Arbeitnehmer € 44,59, liegen noch geringe Unterschreitungen vor. 6. Für diese Fälle sind angesichts des präventiven Charakters der Strafnorm (Sicherstellung des Entgeltanspruchs und nicht die Pönalisierung) keine Strafen zu verhängen. VwGH , Ro 2014/11/0071 LVwG Stmk , LVwG / BH SO Schrank, AR-Neuerungen

3. Lohndumping: Arbeitszeit – die größte Gefahrenquelle

Arbeitszeit und „Lohndumping“?
Aus dem AV-Synallagma ergibt sich: Auch kollektivvertragliches Arbeitsentgelt steht für geleistete, dem Arbeitgeber zurechenbare Arbeit und damit Arbeitszeit immer zu. Rechtlich gibt es insoweit keine unbezahlte Arbeit oder Arbeitszeit. Dessen Höhe richtet sich daher ebenfalls nach Ausmaß und zeitlicher Lage der Arbeitszeit. Dies bestätigen die Differenzierungen des AZG zur Normalarbeitszeit, TZ-Mehrarbeit, AZV-Mehrarbeit und Überstundenarbeit ebenso wie der üblichen KollVe. Insofern gewinnt auch das Arbeitszeitrecht für die LD-Problematik besonderes Gewicht und eine neue, zusätzliche Dimension! Schrank, AR-Neuerungen

Arbeitszeit-Lohndumpingfallen
Sorglosigkeit bei der Einhaltung der vorgesehenen NAZ-Grenzen des jeweiligen NAZ-Modells (nur 1:1-Ausglei-che), sei es auch aus Entgegenkommen Sorglosigkeit im „Bremsen“ von Überzeiten Abgrenzungsprobleme zuschlagspflichtiger Arbeit bzw. welcher zuschlagspflichtiger Arbeitszeiten Voll-Pauschalentgelt-Vereinbarungen: Meinung, damit sei alles erledigt. Erforderlich ist Deckungsprüfung, vorsorglich spätestens gegen Ende von je 12 Monaten Fehlen bezahlungsausreichender Aufzeichnungen („Erpressbarkeit“, Schätzungsrisiko) Schrank, AR-Neuerungen

Zeitausgleiche und LD? Zeitausgleiche verschieben – u.U. sehr lange, da sie meist erst mit Ausscheiden verjähren – die Fälligkeit des Überzeitentgelts (aber) nur, wenn sie grundsätzlich (in BV oder EV) oder in Einzelfällen noch vor Fälligkeit (beweisbar) vereinbart sind, die Wertigkeit ausreichend berücksichtigen, auch durch entsprechendes Zeitausgleichskonto o.Ä. nachvollziehbar sind, dies hinsichtlich fristgerechter Zubuchungen – nach Höhe der Zuschläge gegliedert –und auch Abbuchungen der Verbrauche (Übereinstim-mung mit AZ-Aufzeichnungen) und bei Ende des AV offene Guthaben mit den Zuschlä-gen zum dortigen Entgeltsatz ausbezahlt werden; etwaige frühere Rückumwandlungen und Auszahlungen müssen ebenfalls dokumentiert nachvollziehbar sein. Schrank, AR-Neuerungen

Verjährung und Verfall offener Zeitausgleiche: Erst ab AV-Beendigung? (1) LE-AS Nr.30, § 19f Abs. 2 und 3 AZG, §§ 4 Abs. 3, 16 Abs. 2 Arbeiter-KollV FloristInnen und Blumenhändler 1. Ein Anspruch auf Überstundenentgelt, der sich aus der Rückumwandlung eines Zeitguthabens ergibt und der mangels Möglichkeit zu einer früheren Geltendmachung mit dem Ende des Dienstverhältnisses fällig wird, unterliegt auch dann der dreimonatigen Verfallsfrist des § 16 Abs. 2 Satz 1 KollV, wenn bei grundsätzlicher Vereinbarung, dass Überstunden durch Zeitausgleich abgegolten werden, die Überstundenaufzeichnungen des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber im laufenden Dienstverhältnis regelmäßig bekannt gegeben wurden. 2. Da bei vereinbartem Zeitausgleich gemäß § 19f Abs. 3 AZG für Überstunden, für die nach Maßgabe des Abs. 2 kein Zeitausgleich gewährt wurde, ein Wahlrecht zwischen dem einseitigen Zeitausgleichsantritt oder einer Abgeltung in Geld zusteht, ist zwischen der Geltendmachung der Mehrarbeit einerseits und jener des daraus resultierenden Entgeltanspruchs andererseits zu differenzieren. 3. Auch wenn mit Zeitaufzeichnungen zwar die Überstundenleistungen monatlich kontrolliert und diese zwischen den Vertragsparteien festgehalten wurden, widerspräche ein Verständnis, dass die AN damit von einem späteren Zeitausgleich Abstand nehmen und stattdessen die Abgeltung der Überstunden in Form eines Entgeltanspruchs einfordern wollte, schon der Vereinbarung. 4. Daher wird mit Zeitaufzeichnungen noch kein Überstundenentgelt geltend gemacht. Schrank, AR-Neuerungen

Abgeltungen für offene Zeitausgleiche? (2) LE-AS Nr.30, 5. Ist der Abbau des Zeitguthabens schließlich infolge Beendigung des Dienstverhältnisses nicht mehr möglich, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Bezahlung der Überstunden. 6. Spätestens zu diesem Zeitpunkt ist der Anspruch auf Abgeltung der nicht zeitausgeglichenen Überstunden fällig. 7. Da die Fälligkeit offenen Zeitausgleichs mangels Ausübung des in § 19f Abs. 3 AZG idgF vorgesehenen Wahlrechts nicht vor der endgültigen Unmöglichkeit des Naturalausgleichs durch Beendigung des Dienstverhältnisses eintritt, wird bzw. bleibt mit Ende des Dienstverhältnisse die Überstundenentgelt-Verfallsregelung maßgeblich. 8. Ist aber der Anspruch auf das rückumgewandelte Überstundenentgelt jedenfalls mit Beendigung des Dienstverhältnisses fällig, muss er innerhalb von drei Monaten ab jenem Zeitpunkt geltend gemacht werden gewesen. 9. Bei erstmaliger Geltendmachung knapp ein Jahr danach ist der Anspruch daher verfallen. OGH , 9 ObA 44/14g OLG Graz , 6 Ra 76/13p-20 LG Leoben , 23 Cga 101/12p-16 Schrank, AR-Neuerungen

Wann liegen Überstunden vor? Bei Vollzeit-AN: Alles was nicht NAZ/AZV-MA ist Entgeltwichtig auch für das neue Lohndumping Bei Arbeit von Vollzeit-AN außerhalb der jeweiligen täglichen oder wöchentli-chen NAZ ohne vorherige gültige Neuverteilung Bei GLAZ Stunden außerhalb des Gleitzeit-rahmens Jedenfalls bei Über-schreitung des modellab-hängigen Ausmaßes der maximalen tgl./wöchent-lichen NAZ-Grenzen Bei durchrechenbaren NAZ und GLAZ, soweit am Ende der Periode 0-Saldo bzw. Übertra-gungsstunden über-schritten werden Schrank, AR-Neuerungen

Echte Überstunden bei Teilzeit-AN?
Gleitzeitguthaben, soweit sie am Ende der Gleit-zeitperiode die Übertrag-barkeitsstunden und das durchschnittliche Mehr-arbeitsausmaß (Wochen-AZ-Ausmaß von Vollzeit-AN minus vertraglichem Teilzeitausmaß x Wochen der Gleitperiode) über-schreiten Teilzeit-Mehrarbeit, wenn die NAZ für vergleich-bare Vollzeit-AN über-schritten wird (OGH) Arbeit über der maxima-len gesetzlichen oder kol-lektivvertragl. tgl./wöch. Vollzeit-NAZ-Grenze Zeitguthaben bei zulässi-ger Durchrechnung, die keine bloße Mehrarbeit sind, weil und soweit sie das durchschnittliche Ausmaß der wöchentli-chen Differenz auf die Vollzeit-NAZ übersteigen Schrank, AR-Neuerungen

Was tun bei zu vielen Überstunden?
Auch AZG-widrige Überstunden sind grundsätzlich entgeltpflichtig, soweit sie dem AG zurechenbar sind Das Problem zu vieler Überstunden kann daher entgelt-mäßig nicht durch bloße Hinweise, solche künftig nicht zu bezahlen oder Ä., gelöst werden! Erforderlich sind Nutzung der Organisationsbefugnis, klare und ernsthafte Anweisungen an jeweilige AN, dass bzw. ab welchem Umfang Mehr- oder Überstunden be-trieblich weder erforderlich sind noch geduldet werden, sowie die dazugehörige regelmäßige Überwachung auch der Einhaltung dieser Weisungen durch Vorgesetzte! Insofern sind auch Zeitabschneidungen bzw. systemi-sche Kappungen als Vorbeugemaßnahme sinnvoll und auch zulässig, außer bei konträrem FK-Verhalten! Be-rechtigte Reklamationen anerkennen und Beweissiche-rung (z.B. Kurz-Aktenvermerke) nicht vergessen! Schrank, AR-Neuerungen

Zu viele Plussalden? Gleiten berechtigt nur zur Selbsteinteilung der vertrag-lichen NAZ innerhalb des Gleitzeitrahmens und der Gleitzeitperiode, nicht aber zu deren Überschreitung oder überhöhtem Zeitsammeln: Insofern ist auch bei gleitender NAZ Führung angesagt und sind wie sonst auch systemische Kappungs-klauseln in den Gleitzeitregelungen vorbeugend sinnvoll und tatsächliche Kappungen auch zulässig, außer insbe-sondere bei konträrem Vorgesetztenverhalten! Bloßes überraschendes Kappen genügt aber auch bei Gleitzeiten für die Unentgeltlichkeit nicht! Für Ausnahmesituationen berechtigten, dem AG zure-chenbaren Überschreitens der Übertragbarkeitssalden ist jedenfalls die rechtzeitige Bezahlung vorzunehmen. Schrank, AR-Neuerungen

NAZ-Durchrechnungen und LD?
Außer ausreichende, anrechenbare Überzahlung oder ausreichende All-In-Vereinbarung AZG-widrige flexiblere Normalarbeitszeitgestaltungen (z.B. Durchrechnungen ohne KV-Zulassung) und daher fehlende Zuschläge für TZ-MA, AZV-MA, Überstunden Gleitzeiten ohne formal ausreichende Gleitzeit-Betriebs- bzw. (bei Fehlen eines BR oder bei allen geschützten Elternarbeitszeiten) schriftliche Einzelvereinbarung Schlichtes Nichterkennen bzw. Riskieren solcher oder anderer fehlerhafter Normalarbeitszeitgestaltungen (z.B. 10. Tagesstunde ohne gültige Gleitregelung oder KV-Zulassung oder ohne zugelassene 4-Tage-Woche oder ohne gesetzl. Einarbeiten iVm Feiertagen) Schrank, AR-Neuerungen

Voraussetzungen flexiblerer NAZ
Weitgehend unabhängig von KollV Turnus bei Schichtarbeit Einarbeiten iVm Feiertagen (bis 13 Wo) Gleitende Arbeitszeiten, bedürfen jedoch einer Betriebsvereinbarung bzw. schriftlichen EV bei Fehlen eines BR Teilzeit-Durchrechnung bei Vereinbarung, bis 9 Std/Tag und Vollzeit-Nor-mal-Std. in Einzelwoche, zuschlagsfrei max. 3 Mo Nach AZG nur bei aus-drücklicher Zulassung durch KollV Durchrechnung ieS, also jene Durchschnittsvertei-lungen von Vollzeit-AN, die keine der links ange-führten Arten sind Für Teilzeit-AN, wenn Durchrechnung drei Monate überschreitet, um zuschlagsfrei zu sein (OGH), und nur im Rah-men der KV-Zulassung Schrank, AR-Neuerungen

Entgegenkommens-Risiken?
Typische Risikofälle: -- Dulden bloßer 1:1-Ar-beitszeiten von Vollzeit-AN außerhalb des Gleit-zeitrahmens -- AN-gewünschte Zu-satzübertragungen von Zeitguthaben über Über-tragbarkeitssalden der Gleitzeitregelung -- Diensttausche, welche die Wochen-AZ oder den allf. Durchrechnungs-zeitraum überschreiten Auch individuelles Entge-genkommen schützt ge-gen zwingende Normal-arbeitszeitbegrenzungen nicht (außer bei finanziell objektiver Günstigkeit oder ausreichender Pau-schalierung) Daher kann auch AZ-Ent-gegenkommen zu straf-barem LD führen Schrank, AR-Neuerungen

Richtige Diagnose und Umsetzung?
Entgelthöhe hängt kollektivvertraglich wesentlich auch von der Art der Arbeitszeit ab. Arbeitszeit-rechtliche Fehleinschätzungen können daher strafbare Unterzahlungen bewirken. Die kollektivvertraglich richtige Bezahlung erfordert die Kenntnis, 1. was alles Arbeitszeit ist, 2. welche Normalarbeitszeitmodelle Betrieb hat, 3. ob diese den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Anforderungen entsprechen, 4. ob sie auch richtig umgesetzt werden und 5. welches Arbeitszeitmodell und welche Arbeits-zeiten die AN jeweils konkret hatten, also auch die AN-individuellen Arbeitszeitaufzeichnungen. Schrank, AR-Neuerungen

Dienstleister-Rolle bzw. -Infobedarf?
Bei ausgelagerter PV – an Steuerberater, aber z.B. auch im Konzern – liegt es rechtlich in der Verantwortung des jeweiligen AG, dem Dienstleister die nötigen Fakten-informationen zu geben. Daher: Hat (habe ich als) DL die PV-nötigen Grundsatz- und sonstigen Informationen? Stimmen diese? Zeitliche „Wartung“, wie organisieren? Welcher/welche KVs für welche AN? Einstufungsinformationen? Zulagenpflichtige Arbeiten? Welche Arbeitszeitmodelle hat der AG für welche AN (samt Unterlagen)? Sind sie auch zulässig (umgesetzt)? AN-bezogene Arbeitszeitaufzeichnungen? Bewertet AG direkt oder DL die einzelnen Arbeitszeiten? Schrank, AR-Neuerungen

Warum Arbeitszeitaufzeichnungen?
Zur (auch AG-seitigen) Kontrolle der Einhaltung der konkreten gesetzlichen Arbeitszeitgrenzen: Dem dienen die diesbezüglichen Vorschriften der AZ-Gesetze, insbes. des AZG, ARG, KA-AZG, KJBG, etc. Insofern wirken die neuen Erleichterungen tatsächlich vereinfachend und risikoreduzierend. Aus der Vertrags- und Gesetzespflicht zur richti-gen Entgeltzahlung – besonders wichtig seit den ver-schärften LD-Vorschriften –müssen sich Arbeitgeber alles dafür Relevante verschaffen, auch die AZ samt allen entgeltdifferenzierenden Elementen. Insofern kann ein Teil der Vereinfachungen das Unterzahlungs- und damit LD-Risiko verschärfen. Schrank, AR-Neuerungen

LD-sichere Aufzeichnungen?
Welche Aufzeichnungen sind nach AZG jeweils verpflichtend? Welche sind auch LD-sicher? -- Regelfallaufzeichnungen, für exakte richtige Bezahlung geeignet -- Bloße Saldoaufzeichnungen? Nicht wirklich bezahlungsgeeignet, außer uU bei Pauschalierungen -- Entfall der Pausenaufzeichnungen? Auch LD-sicher, wenn die Pausennahmen glaubwürdig sind -- Schriftlich fixe Einteilungen: Mtl. Einhaltebestäti-gungen und nur laufende Abweichungsaufzeichnungen? Besonders LD-sicher. Aufzeichnungserleichterungen nutzen? Vorteile und Nachteile abwägen! Schrank, AR-Neuerungen

Zeitaufzeichnungen auch für Leitende?
Wenn KollV greift (was auch bei Ausnahme vom AZG meist der Fall ist), greift auch das massiv verschärfte Lohndumpingverbot! Auch bei ihnen (seien es auch vereinfachte) Zeitaufzeichnungen verlangen? Ja, außer bei sehr hohen, sicher abdeckenden ausdrück-lichen All-In-Bezügen. Trifft letzteres nicht zu, überdies in angemessenen Abständen (12 Monate) Deckung bzw. Deckungswahr-scheinlichkeit checken. Schrank, AR-Neuerungen

Endabrechnungen: Besondere AZ-Lohndumping-Risikofaktoren
Offene NAZ-Zeitguthaben: Aktuelles Grundentgelt plus 50% Zuschlag nach § 19e Abs. 2 AZG? Offene ÜStd-Zeitausgleiche: Keine Verjährung im DV! Besondere Divisoren und richtige ÜZ berücksichtigt? Offene Ersatzruhe oder Ersatzfeiertage: Entgelt? Offene Urlaube: Zu niedrige Ersatzleistungen? Schrank, AR-Neuerungen

4. LD-Strafvorbeugung Schrank, AR-Neuerungen

Was kostet schuldhaftes LD?
Hohe LD-Verwaltungsstrafen, falls kein besonderer Befreiungstatbestand greift Eigene Vertretungskosten im Verfahren bei der Bezirks-verwaltungsbehörde und beim Verwaltungsgericht, egal wie Verfahren ausgeht. Bei Verurteilung auch 10% bzw. 20% Kostenbeitrag Anzeigedruck der SV (GPLA)? Bei österr. SV davon unabhängig im Rahmen der (3- bzw. 5-jährigen) normalen SV-Verjährung immer auch SV-Beitragsdifferenzen (§ 49 Abs. 1 ASVG) samt Beitragszuschlägen oder Verzugszinsen und allenfalls auch SV-Verwaltungsstrafen dafür Bei Anzeige wird AN von GKK informiert! Differenz-Nachzahlung auf gebührendes Entgelt inkl. SZ, Zulagen, Zuschläge und Ausfallsentgelte? Schrank, AR-Neuerungen

Verantwortliche LD-Beauftragungen?
Anforderungen verantwortlicher Beauftragungen: Angestellter mit ausreichenden Befugnissen Abgegrenzter Organisationsbereich, keine Überlappungen Schriftliche Bestellung für solchen Bereich und Umschreibung der AVRAG-Verantwortlichkeiten Übermittlung samt Zustimmungsnachweis an GKK bzw. Finanzpolizei Für Wirksamkeit nötige Befugnisse? Alles, was es braucht, um Unterzahlungen wirksam zu verhindern, also organisatorische, finanzielle und wohl auch personelle Befugnisse, um ausreichend bezahlen zu können; ansonsten bleibt GF direktverantwortlich! Schrank, AR-Neuerungen

Strafrestverantwortlichkeit GF?
Wenn verantwortlich Beauftragter die nötigen Befugnisse nicht hat (wäre im Straffall von Behörde zumindest bei Einwand zu prüfen), ist er/sie nicht strafbar und fällt die Strafbarkeit direkt und in vollem Umfang auf GF zurück! Hat er die nötigen Befugnisse, haftet GF nicht mehr für organisatorische oder sonstige Fahrlässigkeit, auch nicht für grobe Fahrlässigkeit, außer GF greift in entsprechende Vorgänge ein, etwa durch Ablehnung eines Umstufungs- oder Zahlungs-bzw. Nachzahlungsantrages; in solchen Fällen volle Strafbarkeit auch der GF. Schrank, AR-Neuerungen

Organisation der Verantwortlichkeiten
Das Unternehmen wird zwar nicht bestraft, haftet aber für über Verantwortliche verhängte Geldstrafen in vol-lem Umfang (wenn Verantwortlicher nicht zahlen kann) Angesichts der gerade beim LD-Thema ersichtlichen Schwächen verantwortlicher Beauftragung erscheint es auch daher (und wegen des Risikos aus nicht ausrei-chenden Befugnissen) sinnvoll, Beauftragungen nur im Kreise der GF (bei mehreren nur einer) vorzunehmen und auf verantwortliche Beauftragungen nach unten zu verzichten, auch wegen der Sensibilität des Einlangens-erfordernisses bei der GKK Interne arbeitsrechtliche Verantwortungen insbes. der Personal- oder PV-Leitung sind davon ja unabhängig. Auch daher wird die konsequente Entwicklung und Nutzung deren fachlichen Know-How genügen. Schrank, AR-Neuerungen

Aufgaben der GF bzw. Fachexperten?
Aufgabe der GF ist es daher, den Personal- bzw. Personalverrechnungsbereich quantitativ und qualitativ personell, unterlagenmäßig und auch technisch so auszustatten, dass diese Einheit(en) die Entgelte auch real jeweils richtig (sei es in heiklen Fällen auch durch Zuziehung externer Expertise) und rechtzeitig berech-nen und anweisen können, aber auch zumutbare Vor-kehrungen für die erforderlichen Kontrollen zu präzisie-ren/schaffen und die Einhaltung sowohl der Entgelte als auch der Kontrollen, Unterlagen- bzw. Wissensaktuali-sierungen und Dokumentation relevanter Vorgänge selbst bzw. durch Geeignete sicherzustellen. Aufgabe der Fachexperten (PL, PV-L, PV) ist die fachli-che Umsetzung (Berechnungen, AZ-Gestaltung, Checks) Schrank, AR-Neuerungen

Vorbeuge-/Kontrollsystem! (1) (Entgelte-Compliance- bzw. Qualitätssicherungssystem) -- Erkennen inhaltlicher oder organisatorischer haus- und branchentypischen Fehlerquellen, etwa Informati-onsdefizite der (internen/externen) Pers.Verrechnung. -- Evaluierung konkreter Bedarfe besser organisierter oder zusätzlicher Vorbereitungs-, Entscheidungs-, Um-setzungs-, Einhalte- bzw. Überprüfungs“prozesse“ -- Welche qualitativ/quantitativ ausreichende Personal-, Technik- und Unterlagenausstattung erfordert diese organisatorische Vorsorge (unter Bedachtnahme auf nötige Zusatzarbeiten wie Routine-Kontrollchecks, Entscheidung schwieriger Fälle etc.)? -- Organisation Personalwesen wie optimieren? Schrank, AR-Neuerungen

Vorbeuge-/Kontrollmaßnahmenbündel (2)
-- MA-Anforderungsprofile im Personal- und Personal-verrechnungswesen samt Weiterbildungsanforderungen, -- Übereinstimmung bei Besetzungsentscheidungen und Weiterbildung prüfen und dies auch dokumentieren -- den Einhaltewillen des/der Verantwortlichen in Bezug auf die richtige Bezahlung den MA des Personalwesens und der Personalverrechnung bekunden, -- zu Rückfragen und Abstimmung von Zweifelsfällen auffordern und -- all dies auch nachvollziehbar dokumentieren, auch in Fällen wichtiger Einzelentscheidungen -- hinsichtlich identifizierter LD-Schwachstellen/Fehler-quellen konkrete organisatorische und inhaltliche Abhilfemaßnahmen, mit Umsetzungsprozess (Anwei-sung, Kontrolle) festlegen und dokumentieren Schrank, AR-Neuerungen

Vorbeuge-/Kontrollmaßnahmenbündel (3)
-- Relevantes Pflichtprozedere anweisen, z.B Vordienstzeitenanrechnungsvorgangsweisen periodisches Abfragen Beschäftigungsprofile Umstufungserfordernisse prüfen und umsetzen Bei jeder generellen KV-Erhöhung in Grenzfällen – ist neues Mindestentgelt noch gedeckt? Teilpauschalierungen: vorhanden oder sinnvoll? Texte überarbeiten und neu vereinbaren? LD-sichere Arbeitszeitaufzeichnungen? rechtzeitige Deckungsprüfungskontrollen Maßnahmen bei Unterdeckungswahrscheinlichkeit -- Kontrollprozedere für Prozedere-Umsetzung, -- Einhaltekontrollmaßnahmen (Vier-Augen-Prinzip), -- Dokumentation! Periodische Kurzberichte an Verantwortliche, ebenfalls dokumentieren Schrank, AR-Neuerungen

Teil 2: Praktisch wichtiges Rechtsprechungs-Update zum Arbeitsrecht

Nachfolgende Leitsätze finden Sie zusammen mit den o Sachverhalten, o Prozessverläufen, o Volltexten der Entscheidungsgründe o sowie Anmerkungen zu Bedeutung und Auswirkungen in LE-AS: Leitentscheidungen der Höchstgerichte zum Arbeits- und Sozialrecht Aufbereitet und kommentiert für die Praxis von F. Schrank Grundwerk inkl. Ergänzungen in derzeit siebzehn DIN A-5 Bänden, Stand Ergänzungslieferungen Feber, Juni, Oktober Seit im Verlag LexisNexis Schrank, AR-Neuerungen

Arbeitszeit- und Entgeltfragen, Ausbildungskosten

Arbeitsgebiet und Arbeitszeit: Arbeit nur bei Kunden – Wege Wohnort mit Firmenfahrzeug zum ersten bzw. vom letzten Kunden eines Tages? LE-AS Nr.5, Nr.1, Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG 1. Haben AN keinen festen oder gewöhnlichen Arbeitsort, stellt die Fahrzeit, die diese AN mit einem Firmenfahrzeug für die täglichen Fahrten zwischen ihrem Wohnort und dem Standort des ersten und des letzten von ihrem Arbeitgeber bestimmten Kunden aufwenden, „Arbeitszeit“ im Sinner der EG-Arbeitszeit-RL dar. 2. Dies jedenfalls dann, wenn sie zuvor einen festen Arbeitsort hatten, diese Regionalbüros aber geschlossen wurden und den Anweisungen ihres Arbeitgebers unterstehen, der die Kundenreihenfolge ändern oder einen Termin swährend der Fahrten treichen oder hinzufügen kann, also nicht die Möglich-keit haben, frei über ihre Zeit zu verfügen und ihren eigenen Interessen nachzugehen, so dass sie demnach ihren AG zur Verfügung stehen. EuGH , Rs C-266/14, Tyco (Spanien) Schrank, AR-Neuerungen

Durchrechenbare Normalarbeitszeiten: Kann Kollektivvertrag NAZ bei Seilbahnen auf über 50 Stunden ausdehnen? LE-AS Nr.5, Nr.5, §§ 4 Abs. 1, 9 Abs. 3, 18 Abs. 2 AZG §§ 6, 8 Seilbahnen-KollV 1. § 18 Abs. 2 AZG für die dort genannten Betriebe des öffentlichen Verkehrs lässt bei kollektiv-vertraglich vorgesehener Durchrechnung der Normalarbeitszeit zwar Abweichungen von § 4 AZG zu (so zur Aufrechterhaltung des Verkehrs auch tägliche Normalarbeitszeiten über 10 Stunden), nicht jedoch – außer für Arbeitsbereitschaftsfälle – eine Abweichung von der in § 9 Abs. 3 AZG festgelegten Obergrenze der wöchentlichen Gesamtarbeitszeit von 50 Stunden. 2. Die im Seilbahnen-KollV unter Hinweis auf § 18 Abs. 2 AZG vorgesehene Verlängerung der zulässigen Wochenarbeitszeit um höchstens 20 Stunden ist daher gesetzwidrig. 3. Infolge des sich aus der öffentlich-rechtlichen Natur und aus dem klaren Zweck des Gesetzes erge-benden zwingenden Charakters der Bestimmungen des AZG ist diese KollV-Bestimmung daher nichtig. 4. Allerdings liegt nur geltungserhaltende Teilnichtigkeit und damit Restgültigkeit der kollektivvertrag-lichen Durchrechnungsregelungen, die ausdrücklich auch die Überstundenabgeltungsregelungen abrunden, insoweit vor, als sie die in § 9 Abs. 3 AZG normierten gesetzlichen Grenzen von 50 Stunden nicht überschreiten. 5. Soweit das Ausmaß der höchstzulässigen Arbeitszeit pro Woche von 50 Stunden überschritten wird, sind die darüber hinausgehenden Arbeitsleistungen infolge Unzulässigkeit der kollektivvertraglichen Überschreitbarkeit dieser Wochengrenze nicht als Normalarbeitszeit abzugelten, sondern als Überstunden. OGH , 8 ObA 67/14g OLG Linz , 12 Ra 59/14d-14, LG Salzburg , 59 Cga 116/13t-10 Schrank, AR-Neuerungen

ARG-Ersatzruhe: Auch für Montagfrühbeginne außerhalb der gesetzlichen Mindestwochenendruhe? LE-AS Nr.6, §§ 2 Abs. 1 Z 3, 6 Abs. 1 ARG 1. Ein Anspruch auf Ersatzruhe entsteht gemäß § 6 Abs. 1 ARG dann, wenn innerhalb von 36 Stunden vor dem Arbeitsbeginn in der nächsten Arbeitswoche während der wöchentlichen Ruhezeit (§ 2 Abs. 1 Z 3 ARG) eine Arbeitsleistung erbracht wird. 2. Die Arbeitswoche iSd Bestimmung beginnt nicht am Montag um 0:00 Uhr, sondern mit der Wiederaufnahme der Arbeit nach Ende der vorgesehenen Wochenruhezeit. 3. Auf den tatsächlichen Arbeitsbeginn in der nächsten Arbeitswoche ist nur dann abzustellen, wenn es zu einer generellen (wenn auch letztlich nur vorübergehenden) Festsetzung des Arbeitsbeginns kommt. 4. Der Auffassung, nur jene Beschäftigungszeiten in den letzten 36 Stunden, die noch innerhalb der gesetzlichen, in den §§ 3 und 4 ARG präzisierten Ruhezeiten lägen, würden eine entgeltpflichtige Ersatzruhe auslösen, ist entgegen zu halten, dass der Klammerausdruck (§ 2 Abs. 1 Z 3 ARG) in § 6 Abs. 1 erster Satz ARG lediglich auf den Begriff der wöchentlichen Ruhezeit (so auch die Überschrift zu § 2 ARG) verweist, zu verstehen nämlich sowohl als Wochenendruhe als auch als Wochenruhe. 5. Auch der Eingriff in die individuell vorgesehene Wochenendruhe oder Wochenruhe – mag diese auch mehr als 36 Stunden betragen – löst daher einen Ersatzruheanspruch nach § 6 Abs. 1 ARG aus. 6. Nur dieses Ergebnis wird dem vorbeugenden Zweck der Ersatzruhe gerecht, den Arbeitnehmer vor beliebigen Verschiebungen der Arbeits- und Ruhezeiten zu schützen. OGH , 9 ObA 123/14z OLG Innsbruck , 15 Ra 16/14m-13, LG Innsbruck , 43 Cga 111/13x-9 Schrank, AR-Neuerungen

ARG-Ersatzruhe-Verbrauchszeitraum: AN-seitige Ablehnung oder Umwidmung? LE-AS Nr.7, § 4 Abs. 2 UrlG § 6 Abs. 1 und 5 ARG 1. Der Arbeitnehmer kann eine tatsächlich gewährte Ersatzruhe nicht ohne Anspruchsverlust ablehnen oder nach eigenem Gutdünken umwidmen. 2. Urlaubsverbrauch darf für Zeiten, in denen die Arbeitszeit unter Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts aus anderen Gründen entfällt, nicht vereinbart werden. 3. Bei dennoch getroffener Urlaubsvereinbarung gilt dieser Zeitraum nicht als Urlaub. 4. Mit der bezahlten Freizeit wurde daher ein anderer – hier der (zeitlich feststehende) Ersatzruheanspruch – erfüllt. OGH , 8 ObA 1/15b OLG Graz , 7 Ra 46/14h-27 LG Graz , 38 Cga 60/13f-23 Schrank, AR-Neuerungen

Kontrollsystemanforderungen und AZ-Übertretungen (1) LE-AS Nr.2, § 28 AZG, §§ 11a, 12 Abs. 1 KA-AZG §§ 22, 29 Abs. 4 Z 1 UG 2002, §§ 5 Abs. 1, 9 Abs. 1 VStG 1. Die Medizinische Universität ist auch im klinischen Bereich als „Dienstgeber“ iSd des KA-AZG anzusehen. 2. Sie trifft für ihre in diesem Bereich tätigen Ärzte die – verwaltungsstrafrechtlich pönalisierte – Verpflichtung zur Einhaltung der Arbeitszeitgrenzen des KA-AZG. 3. An dieser Beurteilung der in § 29 Abs. 4 Z 1 UG 2002 normierten Mitwirkung universitätsangehöriger Ärzte am Krankenanstaltenbetrieb hat § 11a KA-AZG nichts geändert. 4. Da bei den Übertretungen der §§ 3, 4 und 7 KA-AZG deren Tatbestand eine konkrete Verletzung oder Gefährdung fremder Rechte nicht verlangt, handelt es sich um Ungehorsamsdelikte iSd § 5 Abs. 1 VStG. 5. Daher ist ohne weiteres Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. 6. Nach der Rsp des VwGH zum Arbeitszeitgesetz, die auch auf das KA-AZG Anwendung findet, hat der Arbeitgeber hinsichtlich der Einhaltung der Arbeitszeitvorschriften ein dem konkreten Betrieb entsprechendes wirksames Kontrollsystem einzurichten und darüber hinaus alle sonstigen im konkreten Betrieb möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu treffen, die erforderlich sind, die Einhaltung der Arbeitszeit zu gewährleisten. 7. Dabei ist es bei einer bestehenden Hierarchie der Arbeitnehmer erforderlich, dass der an der Spitze der Unternehmenshierarchie stehende Anordnungsbefugte durch ein funktionierendes Kontrollsystem gewährleistet, dass die auf der jeweils übergeordneten Ebene erteilten Anordnungen (Weisungen) zur Einhaltung arbeitszeitrechtlicher Vorschriften auch an die jeweils untergeordnete bis zur untersten Hierarchieebene gelangen und auch dort tatsächlich befolgt werden. Schrank, AR-Neuerungen

Kontrollsystemanforderungen und AZ-Übertretungen (2) LE-AS Nr.2, 8. Um fehlendes Verschulden glaubhaft zu machen, ist somit nicht nur die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems erforderlich, sondern auch die Darlegung, welche konkreten Maßnahmen getroffen wurden, um eine Überschreitung der Arbeitszeitgrenzen zu vermeiden. 9. Zu diesen Maßnahmen gehören auch Weisungen an die Leiter von Organisationseinheiten. 10. Führt das Beschwerdevorbringen mangelnde rechtliche oder tatsächliche Einflussnahme bei der konkreten Diensteinteilung durch die Klinikvorstände ins Treffen, macht es kein ausreichend effektives Kontrollsystem glaubhaft. 11. Derartiges legt sogar das gänzliche Fehlen eines solchen Systems nahe, zumal dann, wenn die (nochmalige) Kontrolle der Dienstpläne mit Verweis auf die Betriebsgröße überdies als unzumutbar bezeichnet wird. 12. Gesetzliche oder kollektivvertragliche Belehrungen in den Arbeitsverträgen der Dienstnehmer reichen als solche jedenfalls nicht, um die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems glaubhaft zu machen. VwGH , 2010/11/0193 UVS Tirol , uvs-2009/K1/ und 2009/14/2320-4 Schrank, AR-Neuerungen

Kollektivvertragliches Entgelt: Ruferreichbarkeit oder nur allgemeine Erreichbarkeit? (1) LE-AS Nr.4, § 25 EVU KollV Angestellte, Abschnitt XVI EVU KollV Arbeiter, § 20a AZG Das vereinbarte Arbeitsentgelt gebührt für die Arbeitszeit Für Arbeitsbereitschaft und Rufbereitschaft bestehen besondere Regelungen Für die Arbeitsbereitschaft, die zur Arbeitszeit zählt, ist maßgebend, dass sich der Arbeitnehmer in der Regel an der Arbeitsstätte oder in deren unmittelbarer Umgebung aufzuhalten hat, um im Bedarfsfall jederzeit die Arbeitsleistung aufnehmen zu können Die Rufbereitschaft, die nicht zur Arbeitszeit im engeren Sinn gehört, ist dadurch gekennzeichnet, dass der Arbeitnehmer seinen Aufenthaltsort grundsätzlich selbst wählen kann, dort aber jederzeit erreichbar sein muss, damit er in kurzer Zeit seine dienstlichen Tätigkeiten aufnehmen kann Das Arbeitszeitgesetz regelt nicht, welches Entgelt dem Arbeitnehmer für die verschiedenen Formen der Inanspruchnahme der Arbeitskraft zusteht Dies ist in erster Linie Sache des Kollektivvertrags und – im Rahmen des Günstigkeitsprinzips – der individuellen Vereinbarung Mangels Vereinbarung gebührt ein ortsübliches bzw. angemessenes Entgelt Ist ein Bereitschaftsdienst als Rufbereitschaft (Erreichbarkeit über „Diensthandy“) geregelt und diffe-renziert der Kollektivvertrag die Entlohnungshöhe nach Ruferreichbarkeit und allgemeiner Erreichbarkeit, verstößt eine bloße betriebliche Regelung, die nicht an die kollektivvertraglich vorgesehene Entfernung von 6 Wegkilometern (aufgrund der „Diensthandy-Ausstattung“) von der Wohnung anknüpft, sondern eine Zeitspanne von 30 Autofahrminuten vom Aufenthaltsort bis zum Einsatzort (nächstgelegenes Kraftwerk) vorsieht, gegen die Anordnung des Kollektivvertrags, wonach für eine derartige Abweichung eine Betriebsvereinbarung abzuschließen ist. Schrank, AR-Neuerungen

Ruferreichbarkeit oder nur allgemeine Erreichbarkeit? (2) LE-AS Nr.4, Tut der Arbeitgeber dies nicht, kann er dem einzelnen AN die Entlohnung nicht schon mangels Anspruchsgrundlage verwehren Es ist vielmehr – regelt der KollV die Entlohnung für im Wesentlichen vergleichbare Tätigkeiten – auf diese kollektivvertraglichen Ansätze zurückzugreifen Entspricht der konkret ausgestaltete Bereitschaftsdienst keiner der beiden Entlohnungsvarianten des Kollektivvertrags, kommt es für die Zuordnung darauf an, ob der Bereitschaftsdienst eine größere Nähe zur Ruferreichbarkeit oder zur allgemeinen Erreichbarkeit aufweist Darf sich der Arbeitnehmer gemäß Kollektivvertrag bei der allgemeinen Erreichbarkeit auch zu Fuß 6 Wegkilometer von seiner Wohnung entfernen, sodass er in einem solchen Fall die betrieblich vorgesehene Zeitspanne von 30 Minuten bis zum Einsatzort (nächstgelegenes Kraftwerk) im Allgemeinen nicht einhalten kann, obwohl er dies sicherstellen muss, gibt dies in Wirklichkeit den Aufenthaltsort vor Bestimmt dementsprechend die betriebliche Regelung weiters, dass bei entfernteren Wohnsitzen die Einhaltung der Zeitspanne durch die Bereitstellung eines Dienstzimmers bzw. Quartiers erfüllt werden kann, darf/kann sich ein solcher Arbeitnehmer nicht einmal in seiner Wohnung aufhalten Da diese Regelung sogar ungünstiger als die kollektivvertragliche Ruferreichbarkeit ist, liegt eine gravierende Einschränkung der Bewegungsfreiheit und des Aktionsradius vor, die nicht mit den Vorgaben für die allgemeine Erreichbarkeit vergleichbar ist, sondern eine größere Nähe zur Ruferreichbarkeits-regelung des KollV aufweist Damit sind solche Mitarbeiter nach der kollektivvertraglichen Ruferreichbarkeitsregelung und nicht nach jener der allgemeinen Erreichbarkeit zu entlohnen. OGH , 8 ObA 23/15p OLG Graz , 7 Ra 68/14w-15 LG Klagenfurt , 43 Cga 27/14h-10 Schrank, AR-Neuerungen

Arbeitsentgelt: Mindestentgelt-Einstufungen – zulässig Rückstufung nach befristeter höherwertiger Tätigkeit? LE-AS Nr.34, §§ 4 Abs. 2 Z 8, Abs. 4, 13 Abs. 3, 15 Abs. 1 VBG, § 13 Abs. 3 StatutG 1. Mit dem Ausmaß der Beschäftigung des Vertragsbediensteten im befristeten oder unbefristeten Dienstverhältnis hat die Kettendienstvertragsbeschränkung des § 4 Abs. 4 VBG nichts zu tun. 2. Konsequenterweise ist aus dieser Bestimmung auch für befristete Höherverwendungen bzw. Höherstufungen nichts zu gewinnen. 3. Weder das VBG noch das StatutG steht einer mehrfachen befristeten höherwertigen Verwendung und Entlohnung des Vertragsbediensteten mit dessen Einverständnis entgegen. 4. Auch ein Abweichen von den zwingenden gesetzlichen Eintufungs- und Entlohnungsvorschriften des VBG liegt nicht vor, wenn für die Dauer einer höherwertigen Verwendung die dafür gesetzlich vorgesehene höhere Entlohnung nach der Entlohnungsgruppe v1 und für die danach wieder verrichtete v2-wertige Tätigkeit das dafür gesetzlich festgelegte Entgelt nach der Entlohnungsgruppe v2 bezahlt wird. 5. Auch beim zwingend festgelegten Entgeltanspruch kommt es auf die tatsächlich geleisteten Dienste an. 6. Der zwingende Charakter der Einstufungs- und Entlohnungsvorschriften des VBG besagt nicht, dass der Vertragsbedienstete nach Beendigung einer einvernehmlich befristeten, höherwertigen (als dienstvertraglich vereinbarten) Tätigkeit weiterhin einen Anspruch auf diese höherwertige Verwendung und/oder höhere Entlohnung hat. 7. Eine entsprechende Rückstufung ist daher zulässig. OGH , 9 ObA 99/14w OLG Wien , 7 Ra 40/14z-21, ASG Wien , 35 Cga 93/13x-15 Schrank, AR-Neuerungen

Mindestentgelt-Einstufung: Metallgewerbeangestellte – auch Vordienstzeiten außerhalb des Kollektivvertrages? LE-AS Nr.13, §§ 6, 7 ABGB, § 11 Abs. 2 ArbVG, Art. 7 B-VG, Art. 2 StGG §§ 17 Abs. 8, 3 Abs. 1, 21 Abs. 1 KollV Angestellte Metallgewerbe Die Formulierung „Als Verwendungsgruppenjahre gelten jene Zeiten, die ein Dienstnehmer in einer bestimmten Verwendungsgruppe bzw. vor Wirksamkeitsbeginn dieses Kollektivvertrags mit der einer bestimmten Verwendungsgruppe entsprechenden Tätigkeit als Angestellter verbracht hat“ umfasst nicht nur solche Vordienstzeiten bis zum vorgesehenen Höchstausmaß, die in einer bestimmten Verwendungsgruppe des KollV zurückgelegt hat Sie umfasst auch solche Vordienstzeiten, die als Angestellter bei einem oder verschiedenen Arbeit-gebern mit der einer bestimmten (allenfalls auch höheren) Verwendungsgruppe entsprechenden Tätigkeit zurückgelegt hat Aus einer solchen Formulierung kann jedenfalls nicht geschlossen werden, dass nur gleichwertige Tätigkeiten erfasst wären, die vor November 1949 erbracht worden wären. OGH , 9 ObA 39/15y OLG Linz , 11 Ra 1/15v-12 LG Steyr , 9 Cga 41/14s-8 Schrank, AR-Neuerungen

Sonderzahlungen Gastronomie-Arbeiter: Bemessung? Kürzung bei mitverschuldeter ungerechtfertigter Entlassung? LE-AS Nr.11, Art. 14 lit. a KollV Arbeiter Gastronomie, § 1162c ABGB, § 32 AngG Art. 14 lit. a KollV begrenzt die Jahresremuneration zweifach, einerseits mit 230 % des jeweiligen kol-lektivvertraglichen Mindestlohns, zugleich aber mit „der Höhe des tatsächlich ins Verdienen gebrachten Lohnes für die Normalarbeitszeit“ Aus der Gesamtschau dieser Regelung ergibt sich – trotz missverständlichen Wortlauts –, dass als zweite Höchstgrenze nicht der einfache, sondern der zweifache Istlohn heranzuziehen ist Dies lässt sich aus der grundsätzlichen Festlegung der Höhe mit 230 % und nicht mit 115 % des jeweiligen kollektivvertraglichen Mindestlohns ableiten sowie aus der Auszahlung der JR in zwei Teilen Dadurch wird eine Unterscheidung zwischen Arbeitnehmern getroffen, deren Istlohn (für die Normalarbeitszeit) den Kollektivvertragslohn um weniger als 15 % übersteigt und Arbeitnehmern, deren Istlohn den kollektivvertraglichen Mindestlohn um 15 % oder mehr übersteigt Nur Arbeitnehmer der zweiten Gruppe, bei denen das Doppelte des Istlohns 230 % des kollektiv-vertraglichen Mindestlohns ausmacht oder übersteigt, erhalten eine Jahresremuneration von 230 % des kollektivvertraglichen Mindestlohns Diejenigen, bei denen der Istlohn 115 % Mindestlohns nicht erreicht, haben nur Anspruch das Zweifache ihres Istlohns, das notwendigerweise unter 230 % liegt Bei diesen Dienstnehmern ist die Berechnungsbasis für die Jahresremuneration nach dem eindeutigen Wortlaut des Kollektivvertrags der Durchschnitt der letzten 12 Kalendermonate vor Auszahlung der Jahresremuneration, bei kürzerer Dienstzeit die gesamte Dauer des Dienstverhältnisses Bei Mitverschulden des Arbeitnehmers an seiner ungerechtfertigten Entlassung unterliegen auch die Jahresremuneration und die Sonderzahlung zur Urlaubsersatzleistung der Mitverschuldensregel des § 1162c ABGB. Beide sind in solchen Fällen daher nach Maßgabe des Verschuldensausmaßes kürzbar. OGH , 9 ObA 6/15w OLG Wien , 10 Ra 70/14h-25, ASG Wien , 3 Cga 63/12y-21 Schrank, AR-Neuerungen

Sonderzahlungsausmaß: Was gilt für entgeltreduzierte Zeiten, konkret beim EF-Hälfteanspruch? LE-AS Nr.3, § 8 Abs. 1 und 2 AngG § 2 Abs. 1 EFZG 1. Für jenen Entgeltfortzahlungszeitraum, in dem der Arbeitnehmer nur mehr Anspruch auf das halbe Entgelt hat, gebührt grundsätzlich auch nur die halbe Sonderzahlung. 2. Da gemäß § 125 Abs. 3 ASVG Sonderzahlungen durch einen Zuschlag zum Krankengeld zu berücksichtigen sind, vermeidet dies einen sachlich problematischen Doppelbezug. OGH , 9 ObA 135/14i OLG Wien , 10 Ra 43/14p-14, ASG Wien , 27 Cga 49/13t-10 Schrank, AR-Neuerungen

KollV-Belastungszulage für regelmäßige Spätdienste? LE-AS Nr.3, §§ 6, 7 ABGB, §§ 9g, 48 Abs. 1 Z 1 DO.A SV-Angestellte, § 12a AZG, § 5a KA-AZG Die Nachtdienst-Belastungszulage gebührt auch nur bei regelmäßiger Leistung von Spätdiensten Enthält die DO.A eine besondere Definition des Nachtdienstes – 20 Uhr bis 6 Uhr –, besteht nämlich keine Notwendigkeit, von diesem völlig eindeutigen Begriffsinhalt bei der Interpretation der Erläuterungen abzuweichen und für die Auslegung des Begriffs „Nachtdienst“ Definitionen der „Nachtarbeit“ oder „Nacht-schwerarbeit“ aus gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Bestimmungen (§ 12a AZG; § 5a KA-AZG; § 9g DO.A) heranzuziehen, die in einem ganz anderen sachlichen Zusammenhang stehen Als Kollektivvertrag ist die DO.A im normativen Teil nach den Regeln für die Gesetzesauslegung (§§ 6, 7 ABGB) auszulegen. In erster Linie ist daher der Wortsinn im Zusammenhang mit den übrigen Be-stimmungen zu erforschen und die sich aus dem Text des Kollektivvertrags ergebende Absicht der Kollektivvertragsparteien zu berücksichtigen Maßgebend ist, welchen Willen des Normgebers der Leser aus dem Vertragstext entnehmen kann und nicht, was der Normgeber seinerzeit wirklich gewollt oder später unverbindlich geäußert hat Allerdings ist eine einvernehmliche authentische Interpretation durch die KollV-Parteien als Normset-zungsberechtigtem möglich, sie stellt selbst einen Akt der Rechtsetzung dar und entfaltet Normwirkung. Die Erläuterungen zur DO.A sind als authentische Interpretation durch die KV-Parteien verbindlich Dienen die Erläuterungen zu § 48 Abs. 1 DO.A offenkundig nur der Klarstellung, wie häufig belastende Dienste innerhalb eines Lohnzahlungszeitraums geleistet werden müssen, um den Anspruch auf Belas-tungszulage zu begründen, und spricht auch sonst nichts für eine Absicht, das darin eindeutig definierte Zeitfenster („zumindest teilweise zwischen 20 Uhr bis 6 Uhr“) zu verkürzen oder dem Begriff „Nachtdienst“ ein abweichendes Verständnis zu unterlegen, umfassen auch verrichtete Spätdienste regelmäßig (teilweise) Nachtdienststunden iSd § 48 Abs. 1 Z 1 DO.A samt Erläuterungen Dieses Ergebnis spiegelt sich letztlich auch in der späteren Novelle zu § 48 Abs. 1 Z 1 DO.A wider, hätte es doch der formulierten Ausnahme („es sei denn ...“) nicht bedurft, wäre der Zeitraum zwischen 20:00 Uhr und 22:00 Uhr vom ursprünglichen Anwendungsbereich ohnehin ausgenommen gewesen. OGH , 8 ObA 69/14a OLG Graz , 6 Ra 45/14f-16, LG Graz , 9 Cga 147/13m-12 Schrank, AR-Neuerungen

VB-Nebengebühren: Notfallsanitäter-Zulage bei überwiegender Verwendung als Notallsanitäter? LE-AS Nr.12, § 17 Abs. 1 VBO Wien, § 33 Abs. 1 BO Wien iVm Nebengebührenkatalog Pkt. 18 und 19 Auch für Nebengebühren von Vertragsbediensteten gilt der Grundsatz der Verwendungsabhängigkeit. Danach kommt es für die Notfallsanitäter-Zulage aber nicht auf die Einreihung in eine bestimmte Bedienstetengruppe, sondern nur auf die tatsächliche Verwendung an Dem öffentlichen Dienstgeber steht es außerhalb von Sonderverträgen auch nicht frei, im Dienstvertrag zum Nachteil eines Vertragsbediensteten von den gesetzlichen Rahmenbedingungen abzuweichen Der Auslegung, wonach andere Zulagen auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit abstellen und es daher im Umkehrschluss für die Notfallsanitäter-Zulage nur auf die Zugehörigkeit zur entsprechenden Bedienste-tengruppe ankomme, steht entgegen, dass auch die Zulagen nach Punkt 18. und 19. explizit als „Abgeltung für die qualitativen Leistungen und die verantwortungsvolle Tätigkeit“ beschrieben werden und ausdrücklich als „Leistungsentgelt“ bezeichnet sind Daher sind sie Leistungszulagen nach § 33 Abs. 2 Z 5 BO Diese werden nach § 37a Abs. 1 BO u.a. iZ mit der konkret auszuübenden Tätigkeit verbundenen Leistungsanforderungen (Z 3) gewährt Bei tatsächlich überwiegenden Diensten als Notfallsanitäter steht daher auch die Notfallsanitäter-Zulage im Rettungs- und Krankenbeförderungsdienst zu Bloß „regelmäßige“ Tätigkeit lässt jedoch noch keinen eindeutigen Schluss auf ihr tatsächliches Ausmaß im Verhältnis zu anderen Tätigkeiten („überwiegend“) zu. OGH , 9 ObA 55/15a OLG Wien , 9 Ra 75/14m-19 ASG Wien , 20 Cga 41/13i-15 Schrank, AR-Neuerungen

Überstundenentgelte: All-In? Kfz-Sachbezüge? Einseitig? LE-AS Nr.12, §§ 863, 914 ABGB, § 7e Abs. 4 letzter Satz AVRAG nF, § 10 AZG Dem Arbeitnehmer steht Entgelt aus unterkollektivvertraglicher Entlohnung und nicht abgegoltenen Überstunden zu, wenn sein Dienstvertrag nicht dahin verstanden werden kann, dass der Sachbezug (Dienstfahrzeug) auf das kollektivvertragliche Mindestentgelt anzurechnen ist Dass der Sachbezug einen Entgeltbestandteil bilden soll, ist nämlich davon zu trennen, ob der Sachbezug auch auf das kollektivvertragliche Mindestentgelt anzurechnen ist Die Frage, ob und inwieweit eine solche Anrechnung überhaupt wirksam vereinbart werden könnte, stellt sich nicht, wenn schon eine entsprechende Vereinbarung in vertretbarer Weise verneint wurde Hält der Dienstvertrag unter „Entgelt und Besondere Vereinbarungen“ ausdrücklich fest, dass sich das monatliche Bruttoentgelt aus a) dem monatlichen Fixum und b) den Provisionen zusammensetzt, und weiter, dass für die Dienstausübung ein Kfz zur Verfügung gestellt wird, dass für Reisen keine Diäten bezahlt werden und wie der Zeiterfassungschip zu benützen ist, liegt darin vertretbar noch keine Vereinba-rung über eine Anrechnung des Sachbezugs auf den kollektivvertraglichen Mindestlohn Einseitiges Abgehen von einer kollektivvertraglichen Verpflichtung, das Entgelt in Geld zu leisten, ist aber dem Dienstgeber jedenfalls verwehrt Vertretbar ist es auch, wenn die Überstunden nicht mit dem Sachbezug abgegolten angesehen werden, weil die All-In-Klausel eine Abgeltung der Überstunden durch „Fixum und Provision“ vorsieht, trotz der davor getroffenen Unterscheidungen den Sachbezug jedoch nicht erwähnt Daran ändert auch eine Betriebsübung, wonach generell keine Überstunden ausbezahlt würden, nichts, ist doch ein Eingriff in zwingende gesetzliche oder kollektivvertragliche Ansprüche jedenfalls unzulässig Bei vereinbarter überkollektivvertraglicher Entlohnung wiederum kann nicht ohne weiteres angenom-men werden, dass AN mit einem kollektiven Vorenthalten eines vereinbarten Entgeltbestandteils durch den Arbeitgeber – was die AG hier als „Betriebsübung“ ansehen dürfte – einverstanden wären. OGH , 9 ObA 54/15d OLG Linz , 11 Ra 13/15h-12 Schrank, AR-Neuerungen

Gleichbehandlungsgrundsatz und jährliche unverbindliche Bonuszahlungen – Beweislast für Verstoß? LE-AS Nr.19, § 879 Abs. 1, 914, 915 ABGB, § 18 AngG 1. Fragen der Beweiserleichterung sind nicht mit Fragen der Behauptungspflicht zu vermengen. 2. Zwar hat bei Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgebots der Diskriminierte Anspruch auf gleichartige Behandlung, doch hat er – wie jeder andere Kläger – jene Tatsachen zu behaupten, aus denen sich die konkrete Höhe des von ihm begehrten Anspruchs ergibt. 3. Redlicherweise schreitet der Anspruch stellende Arbeitnehmer in der Regel nur dann zur Klage, wenn er konkrete Anhaltspunkte für seine Ungleichbehandlung hat. 4. Sein Begehren hat sich daher auch der Höhe nach aus seinen Prozessbehauptungen – hier also aus der Differenz zwischen der ihm gewährten und der anderen vergleichbaren Mitarbeitern gewährten Bonuszahlungen – zu ergeben. 5. Ob in einem konkreten Einzelfall auch zur Höhe einer Forderung ein ausreichendes Vorbringen erstattet wurde, hängt ebenfalls von den Umständen des Einzelfalls ab. 6. Das Verlangen, Behauptungen darüber aufzustellen, wie viele Mitarbeiter mit ihm vergleichbar seien und welche davon in welcher Höhe eine Bonuszahlung erhalten hätten, ist keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung. OGH , 9 ObA 121/14f OLG Wien , 8 Ra 11/14t-77 Schrank, AR-Neuerungen

Gleichbehandlungsgrundsatz – Gleiche Leistungsprämien innerhalb eines Profit-Centers bei Unterschieden? LE-AS Nr.19, § 16 ABGB 1. Werden nur an einzelne der dem gleichen Profit-Center (Exportabteilung) zugehörenden Mitarbeiter Leistungsprämien ausbezahlt und sind die – jeweils näher festgestellten – maßgebenden Tätigkeiten dieser prämierten Beschäftigten nicht dieselben wie die von einer anderen Mitarbeiterin des Profit-Centers, liegt keine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes vor. 2. Lässt sich ein generalisierendes Prinzip aus den festgestellten Prämienzahlungen an die einzelnen Mitarbeiter nicht entnehmen, sondern wurden die Prämienzahlungen für das maßgebliche Geschäftsjahr an sieben Mitarbeiter der Exportabteilung jeweils an besondere (zusätzliche) Leistungen und Erfolge geknüpft, die im Anlassfall bei der nicht prämierten Arbeitnehmerin gerade nicht feststehen, ist die unterschiedliche Behandlung nicht rechtswidrig. OGH , 8 ObA 27/15a OLG Wien , 7 Ra 122/14h-25 Schrank, AR-Neuerungen

Teilzeitanteilige Kinderzulage? LE-AS Nr.9, § 4 Nr. 2 Teilzeit-Rahmenvereinbarung, Anhang RL 97/81/EG idF RL 98/23/EG § 19 Abs. 6 und 7 AZG, §§ 21 Abs. 2, 22 Abs. 1 und 4 Angestellten-KollV Banken und Bankiers 1. Nach der im Anlassfall eingeholten Vorabentscheidung erachtet der EuGH die Anwendung des Pro-rata-temporis-Grundsatzes auf sämtliche vom Arbeitgeber bezahlten Entgeltbestandteile (im weiteren Sinn) als gerechtfertigt. 2. Auf die (allenfalls sozialpolitische) Zweckbestimmung und die Rechtsnatur der Entgeltleistung kommt es nicht an. 3. Der Begriff des „Entgelts“ umfasst alle gegenwärtigen oder künftigen Vergütungen, die der Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Beschäftigung dem Arbeitnehmer gewährt. 4. In der Berücksichtigung einer im Verhältnis zu Vollzeitbeschäftigten reduzierten Arbeitszeit erblickt der EuGH ein objektives Kriterium, das eine proportionale Kürzung aller Entgeltansprüche der betroffenen Arbeitnehmer erlaubt. 5. Nach diesen unionsrechtlichen Grundsätzen verstößt die im Kollektivvertrag normierte Aliquotierung der Kinderzulage bei Teilzeitbeschäftigung nicht gegen das Verbot der Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten. 6. Auch eine mittelbare Diskriminierung aus Gründen des Geschlechts liegt nicht vor. 7. Beim Pro-rata-temporis-Grundsatz handelt es sich in Bezug auf Entgeltbestandteile von Teilzeitbeschäftigten um einen sachlichen arbeitszeitbezogenen Grund. 8. Die Aliquotierungsregelung des Kollektivvertrags ist daher im Einklang mit der Rsp des EuGH durch nicht auf das Geschlecht bezogene sachliche Gründe gerechtfertigt. OGH , 8 ObA 76/14f EuGH , C-476/12, ÖGB Schrank, AR-Neuerungen

Ausbildungskostenrückzahlung bei Karenzaustritt? LE-AS Nr.9, § 2d Abs. 4 Z 3 AVRAG, § 15r MSchG 1. Der Mutterschaftsaustritt ist kein vorzeitiger Austritt aus wichtigem Grund iSd traditionellen Terminologie, sondern eine vorzeitige Beendigungsart sui generis. 2. Daher stellt sich die Frage eines gerechtfertigten Analogieschlusses zu § 2d Abs. 4 Z 3 AVRAG. 3. Aus dessen Z 1 AVRAG, der für den Ausschluss der Rückzahlungsverpflichtung auch einen Fall der Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Initiative des Arbeitnehmers, nämlich bei Auflösung während der Probezeit iSd § 19 Abs. 2 AngG oder gleichlautender sonstiger gesetzlicher Regelungen nennt, lässt sich im Prinzip die Zielsetzung des Abs. 4 eines Rückzahlungsausschlusses ableiten, wenn nach einer sondergesetzlichen Bestimmung in einer besonders schutzwürdigen Sonderkonstellation ein besonderes Auflösungsrecht für den Arbeitnehmer vorgesehen ist. 4. Dies ist bei § 15r MSchG der Fall, wonach die Dienstnehmerin während des Mutterschutzes oder während der Elternkarenz ihren vorzeitigen Austritt erklären kann. 5. Mit diesem besonderen gesetzlichen Auflösungsrecht (sui generis) im Sinn eines gesetzlich anerkannten und damit berechtigen vorzeitigen Austritts kann der Mutterschaftsaustritt nicht in die Nähe einer Selbstkündigung (mit bestimmten günstigeren Rechtsfolgen) gerückt werden. 6. Bei Übertragung der Zielsetzung und Wertung des § 2d Abs. 4 AVRAG auf den sondergesetzlich berechtigten Austritt iSd § 15r MSchG ergibt sich, dass der Gesetzgeber, hätte er an dieses besondere Auflösungsrecht gedacht, auch dazu die Rückzahlungsverpflichtung ausgeschlossen hätte. 7. Da dies insgesamt den Analogieschluss rechtfertigt, ist § 2d Abs. 4 Z 3 AVRAG (jedenfalls) um das sondergesetzliche Auflösungsrecht nach § 15r MSchG zu erweitern. 8. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch berechtigten vorzeitigen Mutterschafts- bzw. Karenzaustritt besteht daher kein Anspruch auf Ausbildungskostenrückzahlung. 9. Dies jedenfalls, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass vom besonderen Auflösungsrecht entgegen dem Zweck des § 15r MSchG Gebrauch gemacht wurde. OGH , 8 ObA 57/14m OLG Graz , 7 Ra 9/14v-23, LG Graz , 29 Cga 17/13s-18 Schrank, AR-Neuerungen

Ausbildungskostenrückzahlung: Entgeltfortzahlung – im öff. Dienst auch ohne Vereinbarung? LE-AS Nr.18, § 187a Stmk L-DBO §§ 1 Abs. 2 Z 1, 2d Abs. 1 AVRAG 1. Auf Vertragsbedienstete eines Landes sind nach § 1 Abs. 2 Z 1 AVRAG die Bestimmungen des AVRAG nicht anwendbar. Dies gilt damit auch für dessen Ausbildungskostenrückzahlungsbestimmungen. 2. Die Rückzahlungsansprüche ergeben sich bei diesem Personenkreis vielmehr unmittelbar aus § 187a Stmk. L-DBO, wonach es einer schriftlichen Vereinbarung über den Ausbildungskostenersatz überhaupt nicht bedarf. 3. Auch § 2d Abs. 1 AVRAG lässt die Rückforderung des während einer Ausbildung fortgezahlten Entgelts aufgrund einer schriftlichen Vereinbarung zu, sofern der Arbeitnehmer für die Ausbildungsdauer von der Dienstleistung gänzlich freigestellt war. 4. Nach wiederholtem Ausspruch des erkennenden Senats ist eine Vereinbarung, nach der sich der Arbeitnehmer verpflichtet, das ihm während der Freistellung zu Ausbildungszwecken weitergewährte Bruttoentgelt zurückzuzahlen, in der Regel der Höhe nach hinreichend deutlich bestimmt. OGH , 8 ObA 73/14i OLG Graz , 6 Ra 67/14s-17 Schrank, AR-Neuerungen

Krankenstands-, sonstige Verhinderungs- und Urlaubsfragen

Entgeltfortzahlungsregress des Überlassers gegen krankenstandsschuldhaften Beschäftiger? LE-AS Nr.3, § 1358 ABGB, § 2 EFZG, § 8 AngG, §§ 6, 7 Abs. 2 AÜG, § 333 ASVG 1. Der Beschäftiger kann bei einem Arbeitsunfall eines ihm überlassenen Arbeitnehmers auch gegenüber dem Überlasser einem Lohnfortzahlungsregress das Haftungsprivileg des § 333 ASVG entgegen halten. 2. Nach nun stRsp kommt es in den sogenannten Lohnfortzahlungsfällen aufgrund einer gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht (zB § 8 AngG, § 2 EFZG) zu einer bloßen Verlagerung des Schadens auf den Dienstgeber des Verletzten. 3. Der entsprechende Ersatzanspruch gegen den Schädiger geht analog § 1358 ABGB, § 67 VersVG mit der Lohnfortzahlung auf den Dienstgeber über. Der Schädiger hat daher dem Dienstgeber den auf ihn überwälzten Schaden des Dienstnehmers zu ersetzen und nicht einen eigenen Schaden des Dienstgebers aus dem Ausfall der Arbeitskraft. 4. Wie schon in 2 ObA 276/04h judiziert, kann somit dem Arbeitgeber das Haftungsprivileg des § 333 ASVG hinsichtlich seiner aus der Lohnfortzahlung an geschädigte Arbeitnehmer resultierenden Ersatzansprüche grundsätzlich entgegen gehalten werden, während dies für eigene Ansprüche des Arbeitgebers (zB Gebäudeschaden, Erzeugungsausfall etc) verneint wurde. 5. Auch das Vertragsverhältnis zwischen Überlasser und Beschäftiger hindert für Fortzahlungsregresse nicht die Anwendung des § 333 ASVG zugunsten des Beschäftigers. OGH , 2 Ob 73/14w LG Linz , 14 R 215/13f-21 BG Traun , 2 C 340/13t-16 Schrank, AR-Neuerungen

Entgeltfortzahlungsdauer über Ende DV hinaus: Auch für KV-Besserstellungen? LE-AS Nr.12, §§ 8, 9 Abs. 1, 40 AngG, §§ 6, 7 ABGB, § 60 Abs. 1 DO.A Sozialversicherungsangestellte 1. Besteht die kollektivvertragliche Besserstellung allein in der Verlängerung der Entgeltfortzah-lungsfristen, erstreckt sich diese Verlängerung nicht auf die besonderen gesetzlichen Bestimmungen der Fortzahlung über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus. Dies aus folgenden Gründen: 2. Stellt die längere Entgeltfortzahlung eines Kollektivvertrages auf eine Verhinderung „an der Leistung der Dienste“ ab, kann diese nur dann eintreten, wenn eine Dienstpflicht besteht, sodass sich § 60 Abs. 1 DO.A nach seinem Wortlaut nur auf ein aufrechtes Beschäftigungsverhältnis bezieht. 3. Da dessen eindeutiger Wortlaut auf die Dauer der Entgeltfortzahlungsfristen des AngG abstellt, erfasst die bloße Verlängerung der Fristen des § 8 AngG nicht auch den § 9 Abs. 1 AngG. 4. Das Ausmaß einer Besserstellung gegenüber dem zwingenden Gesetzesinhalt unterliegt prinzipiell der Autonomie der Kollektivvertragsparteien. 5. Eine günstigere kollektivvertragliche Regelung eines Teilbereichs verpflichtet die Vertrags-parteien nicht schon deswegen zur Gewährung weiterer Vergünstigungen, weil eine gewisse Verzerrung der Proportionen gegenüber den gesetzlichen Ansprüchen entstanden ist. 6. Im konkreten Kontext liegt auch keine ungewollte Regelungslücke innerhalb der DO.A vor. 7. Dafür, dass die KollV-Parteien die Möglichkeit übersehen haben, dass die Bezugsdauer bei Beendigung des Dienstverhältnisses verkürzt werden kann, liegen keine Anhaltspunkte vor. 8. Eine denkmögliche planwidrige Unvollständigkeit des § 9 Abs. 1 AngG liegt ebenfalls nicht vor. 9. Eine solche Lücke ist nur dort anzunehmen, wo das Gesetz gemessen an seiner eigenen Ansicht und immanenten Teleologie unvollständig und ergänzungsbedürftig ist, ohne dass eine Ergänzung einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widerspricht. OGH , 8 ObA 6/15p OLG Graz , 7 Ra 64/14g-14, LG Graz , 30 Cga 5/14k-9 Schrank, AR-Neuerungen

Freie Dienstverträge: Dienstfreistellungen § 1155 ABGB? Durchschnittszeitraum bei Provisionen? LE-AS Nr.13, § 1155 Abs. 1 ABGB Die Frage, welche Ansprüche einem leistungsbereiten freien Dienstnehmer in der Kündigungsfrist zustehen, ist analog § 1155 ABGB zu beurteilen. Sie hängt von den Umständen des Einzelfalls ab § 1155 ABGB beruht auf dem Lohnausfallsprinzip, wonach jenes Entgelt gebührt, das der Dienst-nehmer bekommen hätte, wenn er wie bisher weiter gearbeitet hätte Hinsichtlich variabler Einkommensbestandteile (insbesondere Provisionen) ist der Entgeltfortzah-lungsanspruch nach dem Durchschnittsprinzip zu berechnen, wobei auf die letzten zwölf repräsentativen Monate abgestellt wird Auch bei schwankenden Einkommen freier Dienstnehmer ist ein Beobachtungszeitraum von einem Jahr vertretbar Ein bedeutend längerer Beobachtungszeitraum als zwölf Monate (hier geforderter siebenjähriger Durchrechnungszeitraum) ist auch bei freien Dienstnehmern nicht geboten, weil es nach dem § 1155 ABGB zugrunde liegenden Ausfallsprinzip nicht darum geht, einen Ausgleich zwischen einkommens-starken und einkommensschwachen Jahren zu schaffen, sondern dem leistungsbereiten Dienstnehmer jenes Entgelt zukommen zu lassen, das ihm ohne Dienstverhinderung zugekommen wäre Dabei ist es sachgerecht, an das Einkommen vor Ausspruch der Kündigung anzuknüpfen und auch das zu erwartende Arbeitsausmaß im Zeitraum der Dienstverhinderung mitzuberücksichtigen, mögen auch dem DN in diesem Zeitraum umstrukturierungsbedingt keine Aufträge zugekommen sein. OGH , 9 ObA 153/14m OLG Graz , 6 Ra 70/14g-18, LG Klagenfurt , 32 Cga 146/13a-13 Schrank, AR-Neuerungen

Kalendarisches Urlaubssystem – KollV-Arbeitsstundenmodell? LE-AS Nr.7, §§ 2 Abs. 1, 12 UrlG, §§ 27a ff VBG, § 3 Abs. 2 AMS-KollV 1. Im zu 9 ObA 20/14b klar herausgearbeiteten kalendarischen System ist der Urlaubsanspruch des UrlG völlig unabhängig vom jeweiligen Beschäftigungsausmaß. 2. Einerseits entsteht daher bei einem geringeren Beschäftigungsausmaß der Urlaubsanspruch weder nur aliquot, noch ist er bei einer Umstellung auf ein geringeres Beschäftigungsausmaß aliquot zu kürzen. 3. Er umfasst vielmehr immer die im Gesetz vorgesehenen und grundsätzlich in zwei Teilen zu verbrauchenden 30 bzw. 36 Werktage (also fünf oder sechs Wochen). 4. Beim kalendarischen Urlaubsanspruch kommt es bei einer Änderung des Arbeitszeitausmaßes zu keiner Änderung des Urlaubsanspruchs (9 ObA 20/14b, 8 ObA 35/12y). 5. Der GG will für den UrlG-Bereich offenkundig nicht das alternative VBG-Modell verwirklicht wissen. 6. Zieht man für den Günstigkeitsvergleich die wesentlichen vom UrlG zum Schutz der Arbeitnehmer vorgegebenen Wertungen heran (Freizeitperiode zur Erhaltung der Arbeitsfähigkeit und der Gesundheit), ist ein Urlaubsmodell, das es auch ermöglicht, dass sich diese Freizeitperiode verkürzt und der Urlaubs-verbrauch nicht angemessen erfolgen kann, für die Arbeitnehmer nachteilig. 7. Da sich die Modelle schon im Ansatz völlig unterscheiden und diese Unterscheidung auch in die verschiedensten Detailfragen durchschlägt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass nur ein Detail dieses alternativen Modells wirksam und andere Teile unwirksam wären. 8. Jedes Modell ist in sich geschlossen und nicht trennbar. 9. Daher kann das vom AMS-Kollektivvertrag eingeführte alternative Urlaubsmodell auch nicht partiell wirksam sein, zumal nicht ersichtlich ist, dass insgesamt eine Erhöhung des Gesamturlaubsausmaßes gegenüber dem gesetzlichen Urlaubsausmaß beabsichtigt gewesen wäre. 10. Mangels Einräumung eines größeren KollV-Gestaltungsspielraums in § 12 UrlG ist daher das vom AMS-KollV gewählte alternative Urlaubssystem zur Gänze unwirksam. OGH , 8 ObA 80/14v OLG Linz , 11 Ra 36/14i-8, LG Linz , 7 Cga 5/14m-4 Schrank, AR-Neuerungen

Urlaubsausmaß und Wechsel von Voll- auf Teilzeit: Bestätigung und Bedeutung des kalendarisches Systems (1) LE-AS Nr.6, §§ 2 Abs. 1 und 2, 4 Abs. 1 und 3, 6 Abs. 1 bis 3, 10 Abs. 1 und 4, 12 UrlG § 19d Abs. 6 AZG, Art. 7 Abs. 1 Arbeitszeit-RL 2003/88/EG, Art. 31 Abs. 2 GRC 1. Wie im Unionsrecht ist auch nach dem österr. UrlG das Wesen des Urlaubs der Entfall der Leistungspflicht des Arbeitnehmers unter Fortzahlung des Entgelts. 2. Das UrlG geht aber – anders als das Unionsrecht in den bisher vom EuGH entschiedenen Fällen – klar von einem grundsätzlich in ganzen Wochen zu verbrauchenden „kalendarischen“ Urlaubsanspruch im Sinne eines Erholungszeitraums (vom ersten Kalendertag nach Arbeitsende bis zum letzten Kalendertag vor Arbeitsantritt) aus (8 ObA 35/12y). 3. Dieser ist völlig unabhängig vom jeweiligen Beschäftigungsausmaß, sodass einerseits bei einem geringeren Beschäftigungsausmaß der Urlaubsanspruch auch nicht aliquot, sondern zu Gänze entsteht, und sich andererseits bei einer Veränderung des Beschäftigungsausmaßes auch nichts am Urlaubsanspruch ändert. 4. Die nähere Analyse der §§ 2 Abs. 1 und 2, 4 Abs. 1 und 3, 6 Abs. 1 bis 3 und 10 Abs. 1 und 4 UrlG bestätigt, dass der kalendarische Urlaubsbegriff aus dem Wortlaut (Begriff Werktag), der Systematik, der Zielrichtung und der historischen Entwicklung des UrlG eindeutig abzuleiten ist. 5. Für diesen kalendarischen Urlaubsbegriff spricht auch, dass der Urlaubsanspruch in der Fürsorgepflicht wurzelt, es also um die Erhaltung der Gesundheit der Arbeitnehmer durch eine bestimmte – längere – arbeitsfreie Periode geht. 6. Der Urlaubsanspruch ist primär kein Geldanspruch für erbrachte Arbeitsleistungen, sondern ein höchstpersönliches Recht auf Erholung, das durch die Fortzahlung des Entgelts effektuiert wird. 7. Die Umstellung auf Arbeitstage kann daher nur im Rahmen einer für den Arbeitnehmer günstigeren Regelung erfolgen. Schrank, AR-Neuerungen

Urlaubsausmaß und Wechsel von Voll- auf Teilzeit: (2) LE-AS Nr.6, 8. Bei unregelmäßig Beschäftigten ist für die Günstigkeit der Umstellung auf Arbeits-tage festzustellen, wie viele Tage der AN durchschnittlich in einem Zeitraum von fünf (bzw sechs) Wochen arbeitet. 9. Bei der Festlegung der Lage des Urlaubsverbrauchs muss in den 30 als Urlaub konsumierten Werk-tagen tatsächlich auch jenes Ausmaß an Arbeitszeit (entgeltpflichtig) ausfallen, das einem durchschnitt-lichen Arbeitszeitverlauf durch fünf Arbeitswochen entspricht, weshalb etwa bei einer Schichtarbeitszeit, die auch eine Freischichtwoche inkludiert, die Ermittlung des fünfwöchigen Durchschnitts mit einer Arbeitswoche zu beginnen hat. 10. Die Herabsetzung der Arbeitszeit berechtigt aber nicht zu einer Reduktion des Urlaubsanspruchs. 11. Vielmehr können die Arbeitnehmer darauf bestehen, dass der Arbeitgeber von der Umrechnung auf Arbeitstage oder Arbeitsstunden Abstand nimmt und mit ihnen einen Urlaub vereinbart, der zwei Urlaubsperioden im Ausmaß von insgesamt 30 bzw. 36 Werktagen zu umfassen hat. 12. Inwieweit der unionsrechtliche Urlaubsbegriff tatsächlich einem kalendarisch bestimmten Urlaubs-anspruch entgegensteht, ist ungeklärt, bestand doch in den bisherigen EuGH-Fällen ein auf Arbeitsstunden bzw. Arbeitstage abstellender Urlaubsanspruch, der schon in der Entstehung aliquotiert war. 13. Eine erneute Vorabentscheidung ist im Hinblick auf den klaren Wortlaut des UrlG, dessen Systematik und Zielrichtung nicht geboten, zumal das österreichische System wohl jedenfalls als für die Arbeitnehmer im Regelfall günstiger und insoweit zulässig anzusehen ist, legt die Arbeitszeit-RL doch nur einen vier-wöchigen Mindesturlaubsanspruch fest. 14. Zwar treten auch beim kalendarischen Urlaubsmodell bei flexiblen Arbeitszeitgestaltungen – gerade auch bei der vom europäischen Gesetzgeber angestrebten Flexibilität beim Wechsel zwischen Vollzeit und Teilzeit – Schwierigkeiten bei den in der Praxis geübten Umrechnungen auf Arbeitstage auf, doch können diese regelmäßig einer wertungsmäßig konsistenten Lösung zugeführt werden, weil der AN begehren kann, seinen Urlaub in zwei geschlossenen Teilen, die insgesamt 30 Werktage umfassen, zu verbrauchen, und zwar in einem Zeitraum (Lagerung), der dem durchschnittlichen Arbeitsverlauf entspricht. Schrank, AR-Neuerungen

Urlaubsausmaß und Wechsel von Voll- auf Teilzeit: (3) LE-AS Nr.6, 15. Dass vor dem Hintergrund des Verbots der Benachteiligung von Teilzeitbeschäftigten eine Reduktion eines stunden- oder entgeltmäßig definierten Anspruchs nicht zulässig ist, besagt noch nicht, dass es unzulässig wäre, einen Urlaubsanspruch völlig unabhängig vom jeweiligen Arbeitszeitausmaß festzulegen. 16. Teilzeitbeschäftigte diskriminierende und bedenkliche Effekte sind im kalendarischen Urlaubssystem nicht erkennbar, ist doch der entscheidende Wert in diesem System die Freistellung von Arbeitsleistung zu Erholungszwecken, die von Entgeltfortzahlung begleitet wird, und nicht das Horten von erarbeitetem Urlaubsentgelt. 17. Hinzu kommt, dass es letztlich beim Arbeitnehmer liegt, wann er seinen Urlaub verbrauchen möchte und dies im Rahmen des § 4 UrlG durchsetzt. 18. Der Arbeitgeber hat betriebsorganisatorisch die Rahmenbedingungen dafür zu bieten, dass der Urlaubsverbrauch im jeweiligen Urlaubsjahr möglich ist. 19. Welche Rechtsfolgen aus einem Verstoß des Arbeitgebers gegen diese Verpflichtung abzuleiten sind, ist im Anlassfall nicht zu erörtern. 20. Zur Höhe des Urlaubsentgelts gilt das sogenannte Ausfallsprinzip, wonach der Arbeitnehmer während seines Urlaubs grundsätzlich jenes Entgelt zu erhalten hat, das er verdient hätte, wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. 21. Auch die insofern maßgeblichen Bestimmungen des § 6 UrlG stellen klar nicht auf das Entgelt in früheren Zeiträumen der Entstehung des Urlaubsanspruchs ab. OGH , 9 ObA 20/14b OLG Linz , 11 Ra 78/13i-13 LG Steyr , 8 Cga 23/13k-9 Schrank, AR-Neuerungen

Urlaubsvereinbarung für ARG-Ersatzruhezeit wirksam? LE-AS Nr.4, § 4 Abs. 2 UrlG, § 6 Abs. 1 und 5 ARG 1. Urlaubsverbrauch darf für Zeiten, in denen die Arbeitszeit unter Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts aus anderen Gründen entfällt, nicht vereinbart werden. 2. Bei dennoch getroffener Urlaubsvereinbarung gilt dieser Zeitraum nicht als Urlaub. 3. Mit der bezahlten Freizeit wurde daher ein anderer – hier der (zeitlich feststehende) Ersatzruheanspruch – erfüllt. 4. Der Arbeitnehmer kann eine tatsächlich gewährte Ersatzruhe nicht ohne Anspruchsverlust ablehnen oder nach eigenem Gutdünken umwidmen. 5. Wurde Urlaubsersatzleistung für gemäß § 4 Abs. 2 UrlG nicht wirksam vereinbarte Urlaubstage im Prozess nicht geltend gemacht, kann sie auch nicht zugesprochen werden. OGH , 8 ObA 1/15b OLG Graz , 7 Ra 46/14h-27 LG Graz , 38 Cga 60/13f-23 Schrank, AR-Neuerungen

Urlaubsüberverbrauch: Ohne Vereinbarung Vorgriff oder schlichter Zusatzurlaub? LE-AS Nr.8, §§ 2 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 5, 10 Abs. 1, 12 UrlG 1. Bei Urlaubsvorgriffen soll der Arbeitnehmer im Ergebnis nicht mehr Urlaub erhalten, als ihm zusteht; nur die zeitliche Verteilung soll zu seinen Gunsten geändert werden. 2. Urlaubsvorgriffe bedürfen jedoch einer vom Arbeitgeber nachzuweisende Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien. 3. Eine „automatische“ Anrechnung eines „vorgezogenen“ Urlaubs auf den im nächsten Urlaubsjahr entstehenden Urlaub findet ohne solche Vereinbarung nicht statt. 4. Bloßes Nichtwissen hinsichtlich des bei der Urlaubsvereinbarung zu geringen offenen Urlaubs begründet gerade keine Vorgriffsvereinbarung. 5. In solchen Fällen ist der Überhangsverbrauch ein zusätzlicher gewährter Urlaub ohne Anrechnung auf den im nächsten Jahr gebührenden Urlaub. 6. Auch eine Urlaubsersatzleistung wird durch den Überhangsverbrauch nicht gekürzt. OGH , 9 ObA 135/14i OLG Wien , 10 Ra 43/14p-14, ASG Wien , 27 Cga 49/13t-10 Schrank, AR-Neuerungen

Dienstfreistellung mit schlüssigem Urlaub? LE-AS Nr. 13, §§ 4 Abs. 1, 10 Abs. 1 und 3 UrlG Das Erfordernis einer Urlaubsvereinbarung schließt ein einseitiges Gestaltungsrecht des AG zum Urlaubsverbrauch aus, außer im Fall der Verletzung der Treuepflicht und des Rechtsmissbrauchs Eine Dienstfreistellung, etwa auch während der Kündigungsfrist, kann aber das Anbot des AG auf Abschluss einer Urlaubsvereinbarung enthalten, sofern die Voraussetzungen einer zumindest schlüssigen Willenserklärung vorliegen, also eines schlüssigen Anbots und einer schlüssigen Annahme Wird dem AN beim Ausspruch der Kündigung keine Wahl gelassen, sondern (nur) erklärt, der AN müsse den noch nicht konsumierten Urlaub verbrauchen, liegt in der schweigenden Befolgung der endgültigen Dienstfreistellung samt Schlüsselübergabe bei verständiger Betrachtung nicht der Erklärungswert einer Zustimmung zum angeordneten Urlaubsverbrauch. OGH , 8 ObA 48/15i OLG Graz , 6 Ra 16/15t-13 Schrank, AR-Neuerungen

Urlaubs- und Krankenentgelt: Schwankendes Entgelt – welcher Durchschnittszeitraum? LE-AS Nr. 7, § 6 Abs. 3 UrlG, § 8 Abs. 1 AngG 1. Zufolge des in § 6 Abs. 3 UrlG zum Ausdruck kommenden Ausfallsprinzips bzw. des in § 8 Abs. 1 AngG zum Ausdruck kommenden Bezugsprinzips ist zu prüfen, welcher Entgeltanspruch entstanden wäre, wenn die Arbeit in dem zu erwartenden Ausmaß erbracht worden wäre Für die Berechnung ist bei schwankendem Entgelt grundsätzlich von den Umständen des Einzelfalls auszugehen Das Bezugsprinzip, Durchschnittsprinzip und Ausfallsprinzip sind nur rechentechnische Hilfskonstruktionen. Aus ihnen lässt sich keine einzige sachgerechte und allgemeine Formel für die Entgeltfortzahlung oder das Urlaubsentgelt ableiten Provisionen sind zweckmäßigerweise auf der Grundlage des Durchschnitts der in den letzten zwölf repräsentativen Monaten erzielten Umsätze zu ermitteln Im Fall von Überstunden werden hingegen nur dann die im letzten Jahr (und nicht die in den letzten dreizehn Wochen) geleisteten Überstunden dem Durchschnitt zugrunde gelegt, wenn der Dreizehnwochenzeitraum aus besonderen Gründen (Krankheit, Urlaub, saisonale Unterschiede etc) dem Gedanken der Kontinuität nicht entspricht Wird aufgrund des schwankenden Entgelts, das in den saisonal sehr unterschiedlichen Flugeinsatzzeiten begründet ist, ein Jahresdurchschnitt herangezogen, trägt dieser dem Gedanken der Kontinuität des Entgelts besser Rechnung, weil damit die saisonalen Unterschiede ausreichend berücksichtigt werden. OGH , 9 ObA 12/15b OLG Wien , 10 Ra 87/14h-22 Schrank, AR-Neuerungen

Elternschutz, Diskriminierungsschutz Begünstigte Behinderte

Elternteilzeit – Versetzung in bloße Sachbearbeiterfunktion nach Rückkehr aus Karenz? LE-AS Nr.2, §§ 15h, 15i MSchG, § 6 Abs. 1 zweiter Satz AngG, § 1153 zweiter Satz ABGB § 101 ArbVG 1. Die Auslegung, die nach Rückkehr aus der Karenz übertragenen Aufgaben einer Sachbe-arbeiterin seien gegenüber den vorher ausgeübten Tätigkeiten als Leiterin der Zentralen Geschäftsstelle (Museumsmanagerin) untergeordnet und dienstvertragswidrig, ist keinesfalls unvertretbar. 2. Eine Tätigkeit, die aber aufgrund bloß einseitiger vertragsändernder Anordnung nicht vom Dienstvertrag gedeckt ist, muss selbst dann nicht verrichtet werden, wenn die Angestellte aufgrund einer Elternteilzeit (hier: Reduzierung der Arbeitszeit auf 30 Wochenstunden) ihre Aufgaben als Leiterin nicht mehr in vollem Ausmaß erfüllen kann. 3. Ergibt schon die arbeitsvertragliche Beurteilung der Versetzung deren Unwirksamkeit, kommt es auf die Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem betriebsverfassungsrechtlichen Versetzungsschutz gemäß § 101 ArbVG nicht mehr an. OGH , 9 ObA 64/15z OLG Graz , 7 Ra 7/15a-24 Schrank, AR-Neuerungen

Überstundenpauschale: Entfall auf Dauer der Elternteilzeit? LE-AS Nr.4, Nr.2, §§ 8, 14, 15h Abs. 1 Satz 1 MSchG, § 8 Abs. 1 VKG § 19d Abs. 3, Abs. 3a bis 3f und 8 AZG Während der Elternteilzeit besteht zwar kein Überstundenverbot, es besteht jedoch auch keine Verpflichtung, Mehr- und Überstunden zu leisten Wird im konkreten Fall eine Arbeitnehmerin während der Elternteilzeit durch längere Zeit hindurch keine Überstunden leisten, entfällt – zur Vermeidung einer erheblichen Störung des arbeitsvertraglichen Synallagmas zwischen Arbeitsleistung und Entgelt – die Verpflichtung, das vereinbarte Überstundenpauschale weiterzubezahlen Der Anwendung eines Widerrufsvorbehalts bedarf es nicht Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch zur Turnuszulagen-Entscheidung des OGH, da bei entfallenden Nachtdiensten § 14 MSchG zur Weiterzahlung verpflichtet, anders als bei Überstunden. OGH , 9 ObA 29/15b OLG Graz , 6 Ra 64/14z-14 LG Klagenfurt , 34 Cga 23/14d-7 Schrank, AR-Neuerungen

Alter 50+ Bewerbung: Computertest-Punkte-vergleiche mit Normwerten der gleichen Altersgruppe – Diskriminierung oder erlaubt? LE-AS Nr.6, §§ 1 Z. 1, 2 Abs. 1 Z. 2, 4 Z. 1, 20 Abs. 5 S. 1 Sbg. GlBG 1. Das Salzburger GBG dient dem Ziel, jede Diskriminierung u.a. aufgrund von Alter und Weltanschauung zu vermeiden. Es gilt auch für Personen, die sich um ein Dienst- oder Ausbildungsverhältnis zum Land bewerben und verbietet Diskriminierungen auch bei der Begründung eines Dienst- oder Ausbildungsverhältnisses. 2. Lassen sich dem festgestellten Sachverhalt keine konkreten Hinweise darauf ent-nehmen, dass ein Bewerber im Hinblick auf die von ihm geltend gemachten Diskriminierungs-tatbestände im Vergleich zu den übrigen Mitbewerbern einer diskriminierenden Vorgangsweise ausgesetzt gewesen wäre, ist ihm die Glaubhaftmachung nicht gelungen. 4. Für eine Altersdiskriminierung reicht die Behauptung „es sei bekannt, dass die öffentliche Hand Personen seiner Alterskategorie (50+) nicht mehr als Richter einstelle“ nicht, wenn der Bewerber deshalb nicht zum Hearing eingeladen wurde, weil er in der Vorauswahl nicht die vorgegebene Mindestpunkteanzahl erreicht hatte. 5. Spielt im Vorauswahlverfahren das Alter nur insofern eine Rolle, als beim Computertest die Punkte eines Bewerbers mit den Normwerten der jeweiligen Altersgruppe verglichen werden, dient dies gerade der Herstellung gleicher Chancen bei altersbedingt ungleicher Ausgangslage. OGH , 9 ObA 42/15i OLG Linz , 12 Ra 2/15y-20 Schrank, AR-Neuerungen

Bewerbung: Weltanschauungsdiskriminierung bei Kritik an Personalmissständen und Prozessführung gegen früheren AG? LE-AS Nr.3, §§ 1 Z. 1, 2 Abs. 1 Z. 2, 20 Abs. 5 S. 1 Salzburger GlBG, § 17 Abs. 1 GlBG 1. Das Salzburger GlBG dient dem Ziel, jede Diskriminierung von Personen u.a. aufgrund von Geschlecht, Weltanschauung, Alter zu vermeiden. 2. Eine Berücksichtigung des Umstandes, dass der Bewerber bei einem früheren Arbeitgeber Personalmissstände kritisiert habe und ein Verfahren gegen ihn führe, begründet keine Diskriminierung aufgrund einer Weltanschauung. 3. Das GlBG sieht Weltanschauungen als Deutungsauffassungen in der Form per-sönlicher Überzeugungen von der Grundstruktur, Modalität und Funktion des Weltganzen an, nicht aber die punktuelle Kritik an personellen Missständen und die Führung eines Gerichtsprozesses. OGH , 9 ObA 42/15i OLG Linz , 12 Ra 2/15y-20 Schrank, AR-Neuerungen

Altersdiskriminierung: glaubhaft gemachte Indizien? LE-AS Nr.5, §§ 17 Abs. 1 Z 7, 19 Abs. 2, 20, 26 Abs. 2 und 7 GlBG, § 19d Abs. 6 AZG 1. Wer sich auf einen Diskriminierungstatbestand – wie hier ausdrücklich – des Alters bei der Beendi-gung des Arbeitsverhältnisses (§ 17 Abs. 1 Z 7 GlBG) beruft, hat diesen Umstand glaubhaft zu machen. 2. Insoweit genügt eine „Bescheinigung“ der behaupteten Tatsachen, wobei jedoch der zu erreichende Überzeugungsgrad gegenüber der beim „Regelbeweis“ geforderten „hohen Wahrscheinlichkeit“ auf eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ herabgesenkt ist. 3. Vereinfacht gesagt muss mehr für die Darstellung der klagenden Partei sprechen als dagegen. 4. Erst wenn dem Arbeitnehmer die Glaubhaftmachung von Umständen gelungen ist, die einen Zusammenhang zwischen Kündigung und dem Alter indizieren, obliegt es dem Arbeitgeber, bei Berufung auf § 17 GlBG zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes von ihm glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder ein Rechtfertigungsgrund im Sinne der §§ 19 Abs. 2 oder 20 GlBG vorliegt. 5. Ob die Glaubhaftmachung gelungen ist oder nicht, ist das Ergebnis richterlicher Beweiswürdigung und keine rechtliche Beurteilung. 6. Scheitert eine Arbeitnehmerin mit ihrem Kündigungsanfechtungsbegehren iSd § 26 Abs. 7 GlBG schon an dieser ersten Stufe, weil ihr Alter bei der Kündigung nach den Feststellungen des Gerichts keine Rolle spielte, ist dies daher beim OGH irrevisibel. 7. Stellt eine Zulassungsbeschwerde auf das Teilzeitdiskriminierungsverbot des § 19d Abs. 6 AZG nicht ab, ist auch auf diesbezügliche Überlegungen nicht einzugehen. OGH , 9 ObA 144/14p OLG Graz , 7 Ra 66/14a-25 Schrank, AR-Neuerungen

Diskriminierende Alterskündigung oder erlaubte Kündigung mangels Verwendbarkeit? LE-AS Nr.3, §§ 17 Abs. 1 Z 7, 19 Abs. 1 GlBG, Art. 2 Abs. 2 lit. a RL 2000/78/EG 1. Das GlBG verbietet ua aufgrund des Alters jede unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung bei der Beendigung. 2. Eine Altersdiskriminierung liegt nicht vor, wenn die Kündigung nicht wegen des Alters des Arbeitnehmers ausgesprochen wurde, sondern deshalb, weil der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer, der bereits seit mehreren Jahren bei vollen Bezügen keine (bzw. kaum wahrnehm-bare) Arbeitstätigkeiten verrichtete, im Unternehmen keine Verwendung mehr hatte und in Verbindung mit einem langjährigen Sanierungsprogramm erfolgte, mit dem ein Personalstopp und ein Stellenabbau verbunden war. 3. Mangels Vorliegens einer Altersdiskriminierung bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der erst nachfolgend zu behandelnden Frage, ob ein für eine Ungleichbehandlung infolge des Alters rechtfertigender Grund iSd § 20 Abs. 3 GlBG (Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG) vorliegt. OGH , 9 ObA 124/14x OLG Wien, 27. August 2014, GZ 10 Ra 26/14p-30 Schrank, AR-Neuerungen

Aberkannter Behindertenstatus: Kündigung erfolgreich wegen Diskriminierung anfechtbar? LE-AS Nr.2, §§ 2, 7b Abs. 1, 7p BEinstG Beruft sich ein AN vor Gericht auf einen Diskriminierungstatbestand iSd § 7b Abs. 1 BEinstG, so hat er diesen Umstand glaubhaft zu machen (§ 7p BEinstG) Stand der Ausspruch der Kündigung nach den Sachverhaltsfeststellungen in keinem Zusammenhang mit der Aberkennung der Eigenschaft als begünstigte Behinderte, liegt keine diskriminierende Kündigung vor Angelegenheiten der Beweiswürdigung sind ausschließlich von den Tatsacheninstanzen zu behandeln und können nicht an den OGH herangetragen werden Dazu zählt auch die Glaubhaftmachung eines diskriminierenden Kündigungsmotivs. OGH , 8 ObA 3/15x OLG Wien , 10 Ra 85/14i-33 Schrank, AR-Neuerungen

4-Jahres-Wartezeit begünstigter Behinderter: Antrag vor Aufnahme, Bescheid erst danach? LE-AS Nr.5, §§ 2, 8 Abs. 6 lit. b, 14 Abs. 2 BEinstG 1. Eine während der ersten vier Jahre nach Ablauf von sechs Monaten des Dienstverhältnisses ohne Zustimmung des Behindertenausschusses ausgesprochene Kündigung eines begünstigten Behinderten ist auch dann unwirksam, wenn er zwar den Antrag schon vor Beginn des Dienstverhältnisses gestellt hat, aber die bescheidmäßige Feststellung der Begünstigteneigenschaft erst im Dienstverhältnis erfolgte. 2. Wie bereits zu 9 ObA 96/13b ausgesprochen, bleibt es nämlich für Arbeitnehmer ohne schon bei Beginn des Arbeitsverhältnisses festgestellter Behinderung bei der früheren Rechtslage und kommt der Kündigungsschutz bereits nach Ablauf der sechsmonatigen Wartefrist zum Tragen. 3. Im Gegensatz zur grundsätzlichen Rückwirkung der Feststellung auf den 1. des Monats der Antragstellung, wenn diese unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung erfolgte, bzw. sonst auf die Antragstellung stellt der Gesetzgeber die Fälle, in denen die Ausnahme des § 8 Abs. 6 lit. b BEinstG nicht greifen soll, klar auf „die Feststellung“ der Begünstigteneigenschaft ab und darauf, dass diese nicht erst während des Dienstverhältnisses erfolgt sein darf. 4. Damit ist klar auf die zeitliche Lagerung der „Feststellung“ und nicht auf den Zurückwirkungszeitpunkt abgestellt. 5. Daran ändert es auch nichts, dass dem Bescheid im Allgemeinen nur feststellender Charakter zukommt. OGH , 9 ObA 72/14z OLG Linz , 12 Ra 20/14v-10 LG Salzburg , 11 Cga 126/13k-6 Schrank, AR-Neuerungen

Begünstigte Behinderte: Verfahrensbindungsfreie Kündigung statt Entlassung? LE-AS Nr.6, § 8 Abs. 2 BEinstG Eine Suspendierung verhindert grundsätzlich die Verfristung des Entlassungsrechts, weil dadurch noch nicht hinreichend zum Ausdruck kommt, dass der Arbeitgeber die Entlassungsgründe nicht mehr zum Anlass dienstrechtlicher Konsequenzen nehmen wird Ermittelt der Arbeitgeber aber den Sachverhalt nicht weiter und entspricht eine Entlassung auch nicht seiner Intention, sondern leitet er iSd § 8 Abs. 2 BEinstG ein Verfahren auf Zustimmung zur Kündigung ein, signalisiert er dadurch dem Arbeitnehmer, dass er seine zunächst zum Anlass der Suspendierung genommenen Verhaltensweisen nicht mehr als Grund für eine Entlassung nehmen werde Kann sich der AG aber aufgrund der Verfristung des Entlassungsrechts nicht mehr auf einen vermeint-lichen Entlassungsgrund stützen, besteht kein Grund, eine auf diesen Sachverhalt gestützte Kündigung nicht dem Kündigungsschutz des § 8 BEinstG zu unterstellen Der Fall unterscheidet sich nicht von jedem anderen, in dem die herangezogenen Gründe eine Entlassung nicht (mehr) rechtfertigen Die Rechtsfrage, ob eine Kündigung ohne Zustimmung iSd § 8 BEinstG ausgesprochen werden kann, wenn die zur Kündigung herangezogenen Gründe einen Entlassungsgrund bilden, stellt sich in Ermange-lung von Entlassungsgründen, die der AG noch geltend machen könnte, daher nicht Auch liegt kein der Bestimmung des § 8 Abs. 2 Satz 4 BEinstG vergleichbarer Ausnahmefall vor. OGH , 9 ObA 27/15h OLG Linz / , 11 Ra 88/14m-12 Schrank, AR-Neuerungen

Betriebsrätewesen Schrank, AR-Neuerungen

Betriebsverfassung: Leiter Forschung mit Personal-Teilkompetenz leitender Angestellter? LE-AS Nr.12, § 36 Abs. 2 Z 3 ArbVG 1. Für die Frage, ob ein Mitarbeiter betriebsverfassungsrechtlich leitender Angestellter ist, ist vor allem die Entscheidungsbefugnis im personellen Bereich maßgeblich. 2. Entscheidend ist die rechtliche und nicht nur faktische Be-fugnis zur eigenständigen Ausübung einer selbständige Personalkompetenz. Allein die Vorbereitung von Personalentscheidungen begründet noch keine Leitungseigenschaft. 3. Ob die vorhandenen Kriterien ausreichen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab 4. Betrifft die erstgerichtliche Beschreibung der Einflüsse auf die Personalentscheidungen zunächst nur die faktischen Gegebenheiten, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass ein Leiter des Fachbereichs Forschung – entgegen den im Dienstvertrag enthaltenen Aufgaben – auch eine abschließende Beschlusskompetenz und Personalverantwortung für die Mitarbeiter seines Bereichs haben sollte. 5. Auch wenn der Vorgesetzte gegen dessen Personalvorhaben faktisch in der Regel keine Einwände hatte und sie in die Geschäftsleitung trug, hätte er alleine und ohne Zustimmung der Geschäfts-leitung keine rechtlich verbindliche Willenserklärungen für die Arbeitgeberin abgeben dürfen. 6. Auch wenn seinen Vorschlägen in der Regel auch entsprochen wurde, lässt dies noch nicht auf eine Entscheidungsbefugnis in Personalangelegenheiten schließen. OGH , 9 ObA 77/15m OLG Linz , 12 Ra 30/15s-20 Schrank, AR-Neuerungen

Informationspflichten und Überwachungsrechte des BR: Datenschutz der AN gegenüber Betriebrat? (1) LE-AS Nr.3 und Nr.3, §§ 89 Z 1 und 4, 99 Abs. 4, 115 Abs. 4, 122 Abs. 1 Z 4 ArbVG § 1 Abs. 1 und 2, 4 Z 1 und 2, 8 Abs. 1 Z 1 und 4, 9 Z 11 DSG 2000, Art. 8 Abs. 2 lit. b RL 95/46/EG (Datenschutz-RL), rt. 8 EMRK, § 122 StGB 1. Die Einsichtsrechte des Betriebsrats nach § 89 Z 1 ArbVG und die Informationspflichten nach § 99 Abs. 4 ArbVG sind auch datenschutzrechtlich nicht von der Zustimmung der betroffenen AN abhängig. 2. Sie bestehen daher auch gegenüber jenen Arbeitnehmern, die sich gegen die Einsicht in die bzw. Übermittlung derartiger Unterlagen aussprechen. 3. Im Gegensatz zu § 31 DSG 1978, wonach die dem Betriebsrat zustehenden Befugnisse durch das DSG nicht berührt werden, wird der Betriebsrat im DSG 2000 nur mehr in dessen § 9 Z 11 erwähnt. 4. Nach dieser Bestimmung werden schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen bei Verwendung sensibler Daten dann nicht verletzt, wenn die Verwendung erforderlich ist, um den Rechten und Pflichten auf dem Gebiet des Arbeits- oder Dienstrechts Rechnung zu tragen, und sie nach besonderen Rechtsvor-schriften zulässig ist, wobei die dem Betriebsrat nach dem ArbVG zustehenden Befugnisse im Hinblick auf die Datenverwendung unberührt bleiben. 5. Der Betriebsrat wird dadurch in Befugnissen nach dem ArbVG nicht beschnitten (6 ObA 1/06z). 6. Das Überwachungsrecht des BR gemäß § 89 Z 1 ArbVG besteht auch ohne Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers. 7. Lediglich zur Einsicht in Personalakten ist die Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers erforderlich (§ 89 Z 4 und § 91 Abs. 2 Z 3 ArbVG). 8. Das ArbVG enthält ein abgestuftes Model der Rechte der Einsichtnahme und Information des Betriebsrats und nimmt damit Rücksicht auf die schutzwürdigen Interessen der Dienstnehmer. Schrank, AR-Neuerungen

Datenschutz der AN gegenüber Betriebrat? (2) LE-AS Nr.3 und Nr.3, 9. Neben dem Zustimmungserfordernis bei Personalakten bildet auch § 99 Abs. 4 ArbVG keine Rechtsgrundlage für eine Befugnis zur Überwachung von Arbeitsverträgen. 10. Insbesondere hat der Betriebsrat aufgrund dieser Bestimmung kein Recht auf Einsichtnahme in die Dienstzettel gemäß § 2 AVRAG. 11. Eine erforderliche individuelle Zustimmung der DN im Bereich der Einsichtsrechte des § 89 Z 1 und der Informationspflichten nach § 99 Abs. 4 ArbVG würde die Tätigkeitsmöglichkeiten des Betriebsrats im Bereich seiner Pflichtkompetenz aushöhlen. 12. Auch datenschutzrechtlich ist eine individuelle Interessenabwägung aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlauts nicht vorzunehmen. 13. Die Regelung des § 8 Abs.1 Z 1 DSG 2000 widerspricht weder der Verfassungsbestimmung des § 1 Abs. 2 DSG noch Art. 8 EMRK. 14. Da § 89 Z 1 ArbVG eine Pflichtbefugnis des Betriebsrats darstellt, er also zur Ausübung dieser Befugnisse verpflichtet ist, hat keine Interessenabwägung iSd § 8 Abs. 1 Z 4 DSG mehr stattzufinden. 15. Hinzuweisen ist auch auf die Verschwiegenheitspflicht der BR-Mitglieder (§ 115 Abs. 4 ArbVG). 16. Diese ist durch eine Verwaltungsstrafe und den Entlassungsgrund des § 122 Abs. 1 Z 4 ArbVG sanktioniert, allenfalls auch durch § 122 StGB sowie durch einen gerichtlich klagbaren Unterlassungs-anspruch, gegebenenfalls auch Schadenersatzansprüche. 17. Damit bestehen jedenfalls angemessene Garantien für die Wahrung des Datenschutzes auch durch den Betriebsrat, wie sie Art. 8 Abs. 2 lit. b der RL 95/46/EG (Datenschutz-RL) für arbeitsrechtliche Pflichten erfordert. OGH , 6 ObA 1/14m OLG Innsbruck , 13 Ra 11/14-29 Schrank, AR-Neuerungen

Notwendige Mitbestimmung des Betriebsrats: Allgemeine Alkomat-Kontrollen? (1) LE-AS Nr.3, § 96 Abs. 1 Z 3 ArbVG, § 10 Abs. 1 AVRAG, §§ 16, 879, 1157 ABGB, § 18 AngG § 15 Abs. 4 ASchG, § 21b EisenbahnG, Art. 7 B-VG, Art. 14 EMRK, Art. 2 StGG, § 1 DSG 1. In Fällen der notwendigen Mitbestimmung nach § 96 Abs. 1 ArbVG kann die Zustimmung des Betriebs-rats nur in Form einer Betriebsvereinbarung erfolgen „Kontrolle“ meint die Erhebung gewisser Fakten und deren Vergleich mit einem Sollzustand, „Kontroll-maßnahme“ die systematische Überwachung von Eigenschaften, Handlungen oder des allgemeinen Verhaltens von Arbeitnehmern durch den Betriebsinhaber Es geht um Regelungen, die insbesondere vorschreiben, wann, unter welchen Umständen und auf welche Weise Arbeitnehmer beim Betreten oder Verlassen des Betriebs oder bestimmter Betriebsteile, ferner während ihrer Arbeitsleistung oder überhaupt während ihres Aufenthalts im Betrieb zu irgendeinem Zweck überprüft werden. Dies trifft auf Alkomat-Kontrollen zu Daher ist unter dem Aspekt des § 96 Abs. 1 Z 3 ArbVG zu prüfen, ob sie die Menschenwürde berühren. Der unbestimmte Wert- und Rechtsbegriff „Menschenwürde“ ist aus der Konkretisierung von Generalklau-seln des Zivilrechts bzw. Arbeitsrechts zu gewinnen In diesem Zusammenhang ist § 16 ABGB, wonach jeder Mensch über angeborene natürliche Rechte verfügt, eine Zentralnorm unserer Rechtsordnung, die in ihrem Kernbereich die Menschenwürde schützt, und die Rechtskonkretisierung ein Anwendungsfall der Drittwirkung verfassungsrechtlich verankerter Grundrechte, wie z.B. der Gleichbehandlung (Art. 7 B-VG; Art. 2 StGG; Art. 14 EMRK), des Schutzes des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) oder etwa des Datenschutzes (§ 1 DSG) In solchen Fällen ist von einer grundrechtlich verankerten Pflicht zur umfassenden Interessenabwägung auszugehen. Schrank, AR-Neuerungen

Notwendige Mitbestimmung: Alkomat-Kontrollen? (2) LE-AS Nr.3, Der Gesetzgeber will mit der Anknüpfung an die „Menschenwürde“ in § 96 Abs. 1 Z 3 ArbVG erreichen, dass die freie Entfaltung der Persönlichkeit des AN keinen übermäßigen Eingriffen ausgesetzt ist Im Arbeitsverhältnis sind vor allem auch die Wertungen der Fürsorgepflicht, die sich nicht nur auf die Rechtsgüter Leben, Gesundheit, Sittlichkeit und Eigentum bezieht, sondern die die gesamte Persönlichkeit umfasst, zu beachten Schutz der Persönlichkeit impliziert auch Schutz der Individualität, dh der persönlichen Entwicklung, Selbstdarstellung und Bewahrung der Eigenständigkeit Auch die körperliche Integrität und die Privatsphäre eines Arbeitnehmers zählen zu den geschützten Rechtsgütern Das notwendige „Berühren“ der Menschenwürde verlangt keine Eingriffsdichte, die als „Verletzung“ anzusehen wäre. „Berührt“ wird die Menschenwürde von einer Kontrollmaßnahme oder einem Kontroll-system dann, wenn dadurch die in den Betrieb miteingebrachte Privatsphäre kontrolliert wird, oder wenn die Kontrolle der Arbeitsleistung und des arbeitsbezogenen Verhaltens vor allem in übersteigerter Intensität organisiert wird und jenes Maß überschreitet, das für Arbeitsverhältnisse dieser Art typisch und geboten ist Dass die Kontrolle eines betrieblich bedeutsamen Alkoholverbots grundsätzlich ein legitimes Kontroll-ziel ist, macht die gewählte Kontrollmethode noch nicht einseitig zulässig Alkoholkontrollen, die über die Beobachtungen (Wahrnehmungen von Geruch, Gang, Sprache, Konzen-tration etc) hinausgehen und die den Grad der Alkoholisierung verlässlich messen, greifen zwangsläufig in die Integrität der biophysischen Beschaffenheit der Person und damit in ihre körperliche Integrität ein Daher bedarf es einer umfassenden Abwägung der wechselseitigen Interessen: So sind einerseits die Interessen des Arbeitgebers, der ein grundsätzliches Recht zur Kontrolle der Arbeitnehmer hat, aber darüber hinaus z.B. auch sein Eigentum sichern und schützen will, und andererseits die Interessen des Arbeitnehmers an der Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte gegeneinander abzuwägen Schrank, AR-Neuerungen

Notwendige Mitbestimmung: Alkomat-Kontrollen? (3) LE-AS Nr.3, Dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit kommt hier regulierende Funktion zu: Persönlichkeitsrechte dürfen nur so weit beschränkt werden, als dies durch ein legitimes Kontrollinteresse des Arbeitgebers geboten ist. Es ist das schonendste – noch zum Ziel führende – Mittel zu wählen Hat der Arbeitgeber über das bloß relative Alkoholverbot des § 15 Abs. 4 ASchG (im Interesse des öffentlichen Arbeitnehmer- und Gesundheitsschutzes) hinaus im Zusammenhang mit dem Alkoholkonsum der Mitarbeiter eine Reihe von gesetzlichen Sonderbestimmungen – hier im Bahnbetrieb – zu beachten und auch ein weiter nicht in Frage gestelltes absolutes Alkoholverbot ausgesprochen, ist ihm ein grundsätz-liches Interesse an der Einhaltung und Kontrolle des Alkoholverbots zuzugestehen Dem steht jedoch das Interesse der Arbeitnehmer an den besonders hoch geschützten Rechtsgütern ihrer körperlichen Integrität und ihrer Privatsphäre gegenüber Möchte der Arbeitgeber in dieses mit unangekündigten sporadischen Atemluftkontrollen eingreifen, stehen diese aber in keinem Zusammenhang mit konkreten Verdachtsmomenten, weshalb sie einen AN unvorhergesehen und jederzeit treffen können, ohne dessen Einwilligung, unabhängig von seiner Tätigkeit und damit davon, ob ein Verstoß gegen das Alkoholverbot eine Gefährdungslage für den AN selbst oder für Dritte schafft, orientiert sich das Arbeitgeberinteresse in diesem Bereich nicht an Sicherheitsaspekten, sondern reduziert sich auf eine Kontrolle um der Kontrolle (oder Disziplin) willen Da der Alkomat-Test auch den untersten Promillebereich erfasst (wie er beispielsweise auch beim Ver-zehr von mit Alkohol zubereiteten Lebensmitteln gegeben sein kann), nimmt die Kontrollmethode zudem nicht Bedacht darauf, ob eine geringe Alkoholmenge überhaupt mit einer Beeinträchtigung der Arbeits-fähigkeit eines Mitarbeiters einhergeht Beschränkt sich diese Kontrolle nicht auf beim Fahrbetrieb oder in den Betriebsanlagen tätige Mitar-beiter, sondern soll die Kontrolle „alle Mitarbeiter“ ohne persönlichen Einschränkungen erfassen, fehlt eine Bedachtnahme auf die konkrete Tätigkeit und Notwendigkeit für Kontrollen. Schrank, AR-Neuerungen

Notwendige Mitbestimmung: Alkomat-Kontrollen? (4) LE-AS Nr.3, Solche Kontrollen weisen selbst dann, wenn sie nicht regelmäßig und/oder häufig durchgeführt werden sollen, eine gravierende Eingriffsintensität auf, weil es sich bei körperlicher Integrität und Privatsphäre um besonders hoch geschützte Rechtsgüter handelt und der Eingriff nicht bloß unerhebliche Mitwirkung der Verdächtigen verlangt Alkoholkontrollen bei Arbeitsbeginn überprüfen zugleich ein Freizeitverhalten der Arbeitnehmer Schließlich wird ein Arbeitnehmer durch eine Alkomatkontrolle naturgemäß in eine Verdachtsituation gedrängt, bei der – anders als bei Anwesenheits- oder Arbeitszeitkontrollen – der Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit im Raum steht Dem Umstand nur sporadischer Kontrollen steht gegenüber, dass Arbeitnehmer permanent der Möglichkeit einer unangekündigten Kontrolle ausgesetzt wären In Summe überwiegen die Interessen der Arbeitnehmer an der Wahrung ihrer körperlichen Integrität und ihrer Privatsphäre, wenn der Arbeitgeber Alkomat-Tests unangekündigt, ohne Einwilligung der Mitarbeiter, ohne besondere Verdachtslage und unabhängig davon durchführt, ob eine Alkoholisierung die konkrete Tätigkeit zu beeinflussen geeignet ist und ob durch die Tätigkeit eine Gefährdungslage für den Mitarbeiter oder andere Personen geschaffen wird Eine solche einseitige konsenslose Kontrollmaßnahme berührt die Menschenwürde und ist daher in dieser Allgemeinheit rechtswidrig und unzulässig Infolge Verletzung seiner Mitwirkungsrechte, steht dem Betriebsrat ein Anspruch auf Unterlassung zu. 28. Dieser Anspruch kann auch durch eine einstweilige Verfügung gesichert werden, könnte doch ohne einstweilige Verfügung die Verwirklichung des Mitbestimmungsrechts während der Dauer des Prozesses weiterhin vereitelt werden. OGH , 9 ObA 23/15w OLG Wien , 7 Ra 95/14p-9, ASG Wien , 42 Cga 43/14x-5 Schrank, AR-Neuerungen

Betriebsvereinbarungen: Kundmachungsanforderungen Information und Aufliegen LE-AS Nr.14, § 30 Abs. 1 ArbVG 1. Die Formerfordernisse für die Kundmachung einer Betriebsvereinbarung als Voraussetzung für deren normative Wirkung sind bei Erfüllung des Normzwecks erreicht. 2. Dies ist der Fall, wenn alle von der Betriebsvereinbarung betroffenen AN über die Betriebs-vereinbarung informiert wurden und sie wussten, dass sich diese in der Personalverrechnung, im Sekreta-riat und bei jedem Betriebsrat befindet und sie sich dort über die Betriebsvereinbarung informieren können. 3. Wird entgegen den Feststellungen behauptet, dass drei bestimmte Mitarbeiter „definitiv nicht“ über die Betriebsvereinbarung informiert worden seien, werden damit ausschließlich vermeintliche Mängel der Beweiswürdigung bekämpft, die aber vor dem OGH, der keine Tatsacheninstanz ist, nicht mehr geltend gemacht werden können. OGH , 8 ObA 71/14w OLG Innsbruck , 15 Ra 92/14p 40 Schrank, AR-Neuerungen

Sozialplan-Betriebsvereinbarung: Zusatzabfertigung nur bei einvernehmlicher Auflösung – Zustimmungsfiktion bei AG-Kündigung aus fachlichen Gründen? LE-AS Nr.20, §§ 6, 7, 863, 879 Abs. 1 ABGB § 97 Abs. 1 Z 4 ArbVG 1. Ist nach einer Sozialplan-Betriebsvereinbarung zwischen einer Dienstgeberkündigung aus disziplinären sowie aus fachlichen Gründen einerseits und einer Dienstgeberkündigung aus anderen Gründen andererseits zu unterscheiden, fällt eine Dienstgeberkündigung aus disziplinären oder – wie im Anlassfall – aus fachlichen Gründen nicht in den Anwendungsbereich des Sozialplans. 2. Auch erfolgt eine Dienstgeberkündigung aus fachlichen Gründen gerade nicht aufgrund der Betriebsänderung, die zum Abschluss des Sozialplans geführt hat. 3. Knüpft die betriebsvereinbarte Zusatzabfertigung von drei Monatsentgelten an die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses anstelle einer geplanten Dienstgeberkündigung an, kann der Dienstnehmer nach erfolgtem Ausspruch der Kündigung nicht lediglich ein Anbot auf einvernehmliche Auflösung unterbreiten und es in weiterer Folge beim Untätigbleiben des Dienstgebers bewenden lassen. 4. Mangels einvernehmlicher Auflösung gebührt daher die zusätzliche Sozialplanabfertigung nicht Auch aus einer Betriebsvereinbarungsbestimmung über die Zustimmungspflicht (nicht Zustimmungsfiktion) des Dienstgebers kann in einem solchen Fall eine Zustimmung zur einvernehmlichen Auflösung nicht unterstellt werden, zumal eine Betriebsvereinbarung Mitwirkungsrechte der Belegschaft nicht wirksam erweitern kann. OGH , 8 ObA 74/14m OLG Innsbruck , 15 Ra 67/14m-30 Schrank, AR-Neuerungen

Entlassungsschutz Betriebsrat: Untreue im Dienst – Vorsätzlich unrichtiges Verzeichnen BR-Stunden? LE-AS Nr.7, §§ 116, 122 Abs. 1 Z 3 erster Fall, Abs. 2 ArbVG 1. Hat ein Betriebsratsmitglied in zahlreichen Fällen bewusst unrichtig Zeiten als Betriebsratsstunden verzeichnet, die keine waren – insbesondere waren jene im Anschluss an die Betriebsratssitzungen in einem naheliegenden Gasthaus stattgefundenen „Nachbesprechungen“ waren privater Natur, woran auch fallweises Reden über betriebliche Belange nichts ändern – , erfüllt dieser erheblicher Verstoß gegen die dienstlichen Interessen der Arbeitgeberin den Entlassungstatbestand der Untreue im Dienst. 2. Wer vorsätzlich pflicht- und treuwidrig seine Arbeitszeit auf Grundlage der unrichtigen Verzeichnung von BB-Stunden abrechnet, will die Dienstgeberin über die entgeltsbegründenen BR-Stunden täuschen. 3. Bei vorsätzlichen Täuschungshandlungen ist die Frage, ob auch fraktionelle Tätigkeiten unter be-stimmten Voraussetzungen einen Freistellungsanspruch iSd § 116 ArbVG begründen, nicht von Relevanz. 4. Auch die Ansicht, die Arbeitgeberin müsse sich die dem Betriebsratsvorsitzenden übertragene Kontrolle der Arbeitszeitaufzeichnungen „zurechnen“ lassen, kann am eigenen Pflichtenverstoß nichts ändern. 5. Genauso wenig ist es relevant, dass die zugestandene Maximalanzahl der verzeichenbaren Überstunden nicht ausgeschöpft wurde, weil dies nicht berechtigen kann, Zeiträume als Betriebsratstätigkeit zu verzeichnen, die keine sind. 6. Jedenfalls vermag auch bei Anlegung eines objektiven Maßstabes die massive Treuepflichtverletzung durch die wiederholt vorsätzlich begangenen Täuschungshandlungen das Vertrauen des Dienstgebers nachhaltig zu zerstören, sodass die Anforderung auch des § 122 Abs. 2 ArbVG erfüllt und die Zustimmung zur Entlassung gerechtfertigt ist. OGH , 9 ObA 141/14x OLG Linz , 11 Ra 65/14d-27 Schrank, AR-Neuerungen

Besonderer Kündigungsschutz Betriebsratsmitglieder: Pflichtenvernachlässigung durch Personalreferentin? LE-AS Nr.9, § 121 Z 3 ArbVG 1. Unterlaufen einer AN, die als Personalreferentin mit sämtlichen Personalangelegenheiten von ca. 290 Mitarbeitern beschäftigt und Mitglied des Betriebsrats ist, Fehler bei einzelnen An- und Abmeldungen von Mitarbeitern zur Sozialversicherung, und hat sie einmal eine sie betreffende Drittschuldner-anfrage nicht sogleich korrekt sondern erst verspätet abgewickelt, erfüllt dies das Kriterium der Beharrlichkeit der Dienstpflichtverletzung noch nicht, wenn sie in diesem Zusammenhang noch nie verwarnt wurde. 2. Allfällige zu verantwortende Fehler im Zusammenhang mit einzelnen An- und Abmeldungen von ca. 290 Mitarbeitern lassen nicht schon darauf schließen, dass sie grundsätzlich nicht gewillt ist, ihre Aufgaben als Personalreferentin ordnungsgemäß zu erfüllen. 3. Auch wenn sie selbstverständlich die sie betreffende Drittschuldneranfrage sogleich bearbeiten hätte müssen, erscheint dieser einmalige Vorfall, wenn sie sich zuerst um eine außergerichtliche Klärung und Bereinigung der Angelegenheit bemühte, nicht derart schwer, dass er eine Beendigung ohne vorherige Er-mahnung rechtfertigt, weil auf die Nachhaltigkeit der Willenshaltung mit Grund geschlossen werden kann. 4. Auch das Vorliegen der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung ist bei bisheriger sonstiger beanstandungsfreier Beschäftigung nicht nachgewiesen. OGH , 9 ObA 69/14h OLG Wien , 9 Ra 28/14z-21 Schrank, AR-Neuerungen

Entlassungsschutz Betriebsrat: AN-Listen an AK-Rechts-schutzmitarbeiter – entschuldbarer Geheimnisverrat? LE-AS Nr.8, §§ 89 Abs. 1 Z 1, 120 Abs. 1 letzter Satz,122 Abs. 1 Z 4 ArbVG Selbst bei Geheimnisverrat ist die Zustimmung zur Entlassung bzw. Kündigung nicht zu erteilen, wenn die Mandatsschutzklausel zum Tragen kommt Hat ein BR-Mitglied 2011 bis 2013 etwa 100 AN des Betriebes im Zusammenhang mit Fragen ihrer Entlohnung beraten bzw. zu deren Gunsten beim AG interveniert und übermittelte er für eine AN – nach zahlreichen erfolglosen Gesprächen – dem Rechtsschutz-Mitarbeiter der AK Listen, die umfangreiche (auch persönliche) Daten von anderen AN enthielten und mit denen die behauptete Ungleichbehandlung belegt werden sollte, ist diese Vertretung der Interessen in Entgeltfragen, die zum Kernbereich der Aufgaben des Betriebsrats gehört, grundsätzlich von seinem Mandat erfasst Dass das BR-Mitglied objektiv seine Kompetenzen und Befugnisse überschritten hat, steht der Anwen-dung der Mandatsschutzklausel nicht entgegen, wenn er der Meinung war, dass dieser AK-Mitarbeiter die Listen zur als Entscheidungsgrundlage für die Gewährung von Rechtsschutz an die ANin benötigen und verwenden werde und das Mitglied der Meinung sein konnte, im Rahmen seines Mandats tätig zu sein Daran ändert nichts, dass die ANin mittlerweile den Betrieb verlassen hatte, zumal es um die Fortset-zung der schon während des AV begonnenen Vertretung ging, die Ansprüche aus dem AV betraf Die Handlungsweise des BR-Mitglieds ist daher entschuldbar iSd § 120 Abs. 1 letzter Satz ArbVG. OGH , 8 ObA 17/15f OLG Wien , 8 Ra 137/14x-22 Schrank, AR-Neuerungen

Betriebsübergänge, Arbeitskräfteüberlassung

Betriebsübergänge: Auftragsvergabe Flughafen-Lounges? LE-AS Nr.7, § 3 Abs. 1 AVRAG 1. Ob ein Betriebsübergang vorliegt, ist aufgrund der tatsächlichen Umstände zu beurteilen 2. Bei Verpflegungsleistungen kommt es im Wesentlichen nicht auf die menschliche Arbeitskraft an, da dafür Inventar in beträchtlichem Umfang erforderlich ist. 3. Werden ausgeschriebene Flughafen-Lounges – von der Belegschaft abgesehen – im Wesentlichen zur Gänze übernommen und am selben Standort, in den denselben Räumlichkeiten und unter Verwendung derselben Betriebsmittel (Ausstattung wie Kücheneinrichtung, Kühlboote, -wannen und -schränke, Eiswürfelerzeuger, Spülzeilen, Selbstbedienungsentnahmestellen etc) fortbetrieben, ist nicht entscheidend, von wem die Betriebsmittel stammen. 4. Bleibt der Loungebetrieb im Prinzip unverändert, weil den gleichen Loungegästen (Businessclass-Kunden, Meilensammler ua) weiterhin, idR zur Überbrückung von Wartezeiten vor oder zwischen Flügen, ein kleines Speisenangebot sowie Getränke anzubieten sind und WLAN und PC-Arbeitsplätze zur Verf-ügung stehen müssen, ändern die bloße Essfertigmachung der Speisen vor Ort sowie die Erweiterung des Speisenangebots und der Öffnungszeiten in beschränktem Umfang im Grundsätzlichen nichts. 5. Da solche Lounges keines besonderen Know-How bedürfen, das dem Personal eine spezielle Bedeutung für die Identität des Betriebs geben könnte, liegt auch bei Nichtübernahme des Personals ein Betriebsübergang vor. 6. Da das Personal vielmehr kraft Gesetzes auf den Nachfolger übergegangen ist, stehen sie in keinem Dienstverhältnis zur Betriebsvorgängerin. 7. Für Zeiten nach dem Übergang sind daher gegen die Betriebsvorgängerin gerichtete Feststellungsklagen auf Entgeltzahlung abzuweisen. OGH , 9 ObA 119/14m OLG Wien , 8 Ra 83/13d-38 Schrank, AR-Neuerungen

Betriebsübergänge: Einstufung in Erwerber-KollV Vorgängerzeiten bloße Vordienstzeiten oder Dienstzeiten? LE-AS Nr.5, §§ 3 Abs. 1 und 3, 4 Abs. 1 und 2 AVRAG, § 101 ArbVG Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG, KollV Angestellte der öffentlichen Flughäfen 1. Die beim Veräußerer verbrachten Dienstzeiten sind auch bei der Einstufung in den Erwerber-Kollektivvertrag so zu beurteilen, als wären sie beim neuen Arbeitgeber verbracht. 2. Dementsprechend ist eine „Anrechnung“ der früheren Dienstzeiten gar nicht erforderlich, weil sie schon als solche Dienstzeiten zum Erwerber sind. 3. Dieses Auslegungsergebnis entspricht auch dem Grundsatz der richtlinienkonformen Interpretation. Es passt sich genau in die vom EuGH vorgegebenen Zielrichtungen ein. 4. Grundsätzlich wird der Arbeitsvertragsinhalt und damit auch die Umschreibung der Grenzen des Weisungsrechts durch den Betriebsübergang nicht geändert. 5. Ist aber nicht eindeutig, ob die Arbeitsvertragsparteien den Bereich der zuweisbaren Tätigkeiten tatsächlich abschließend dahin beschreiben wollten, dass eine Veränderung, wie sie im Zuge des Betriebsübergangs erfolgte, nicht zulässig wäre (allein die längere Verwendung an einem bestimmten Arbeitsplatz bewirkt ja noch keine Einschränkung auf diesen Aufgabenkreis), ist für die Einstufung in die begehrte höhere Verwendungsgruppe das Verfahren noch ergänzungsbedürftig. 6. Dies auch unter dem Aspekt, dass der Arbeitnehmer auch die (eventuelle) Unwirksamkeit einer Versetzung zeitgerecht aufzuzeigen hat, aber Derartiges aus den bisherigen Feststellungen nicht klar ersichtlich ist. OGH , 9 ObA 109/14s OLG Graz , 7 Ra 20/14m-18, LG Graz , 29 Cga 29/13f-12 Schrank, AR-Neuerungen

Kollektivvertragswesen: Nachwirkung gekündiger KollV auch bei Betriebs(teil)übergängen? (1) LE-AS Nr.3, §§ 8 Z 1 und 2, 13 ArbVG, § 4 Abs. 1 AVRAG Art. 3 Abs. 3 RL 2001/23/EG 1. Im Sinne von Art. 3 Abs. 3 der Betriebsübergangs-Richtlinie sind „in einem Kollektivvertrag verein-barte Arbeitsbedingungen“ auch solche mit einem Kollektivvertrag festgelegten Arbeitsbedingungen, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats trotz Kündigung dieses Vertrags weiter auf Arbeitsverhältnisse, die unmittelbar vor seinem Erlöschen durch ihn erfasst waren, nachwirken, solange für diese Arbeitsverhält-nisse nicht ein neuer Kollektivvertrag wirksam oder mit den betroffenen Arbeitnehmern nicht eine neue Einzelvereinbarung abgeschlossen wird. 2. Die Richtlinie 2001/23 nimmt nur eine teilweise Harmonisierung vor, indem sie hauptsächlich den Schutz, der den Arbeitnehmern durch die Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten selbst bereits gewährt wird, auch auf den Fall des Unternehmensübergangs ausdehnt. 3. Sie will kein für die Union aufgrund gemeinsamer Kriterien einheitliches Schutzniveau schaffen. 4. Ferner bezweckt Art. 3 Abs. 3 nicht die Weitergeltung eines Kollektivvertrags als solchem, sondern die der in einem solchen Vertrag vereinbarten „Arbeitsbedingungen“. 5. Daher gebietet er die Aufrechterhaltung der kollektivvertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen, ohne dass es auf den spezifischen Ursprung ihrer Geltung ankäme. 6. Diese Arbeitsbedingungen fallen daher unabhängig davon, mit welcher Technik ihre Geltung für die Beteiligten erreicht wird, grundsätzlich unter Art. 3 Abs Insoweit genügt es, dass Arbeitsbedingungen in einem Kollektivvertrag vereinbart wurden und den Erwerber und die übergegangenen Arbeitnehmer tatsächlich binden. 8. Diese Auslegung wird durch das mit der RL 2001/23 verfolgte Ziel bestätigt, das darin besteht, zu verhindern, dass sich die Lage der übergegangenen AN allein aufgrund dieses Übergangs verschlechtert. Schrank, AR-Neuerungen

Kollektivvertragswesen: Nachwirkung gekündiger KollV auch bei Betriebs(teil)übergängen? (2) LE-AS Nr.3, 9. § 13 ArbVG über die Nachwirkung von Kollektivverträgen, soll nämlich im Interesse der AN verhindern, dass es zu einem plötzlichen Bruch des für das Arbeitsverhältnis geltenden kollektivvertrag-lichen Rahmens kommt. 10. Ferner entspricht die Anwendbarkeit dieser Nachwirkungsvorschrift dem Ziel der RL 2001/23, einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen der Arbeitnehmer einerseits und denen des Erwerbers andererseits zu gewährleisten, und aus dem sich insbesondere ergibt, dass der Erwerber in der Lage sein muss, die für die Fortsetzung seiner Tätigkeit erforderlichen Anpassungen vorzunehmen. 11. Die Vorschrift über die Nachwirkung von Kollektivverträgen hat nämlich begrenzte Auswirkungen, da die Rechtswirkungen eines Kollektivvertrags nur für die Arbeitsverhältnisse aufrechterhalten werden, die unmittelbar vor seiner Kündigung von ihm erfasst wurden, und nur so lange, wie für diese Arbeitsverhält-nisse nicht ein neuer Kollektivvertrag wirksam oder mit den betroffenen Arbeitnehmern nicht eine neue Einzelvereinbarung abgeschlossen wird. 12. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, dass eine solche Vorschrift den Erwerber daran hindern würde, die für die Fortsetzung seiner Tätigkeit erforderlichen Anpassungen vorzunehmen. EuGH , C-328/13 (ÖGB) Vorlageantrag OGH , 8 ObA 40/12h Schrank, AR-Neuerungen

Betriebs(teil)übergänge: Vom Vorgänger sondergekündigte Pensionsbetriebsvereinbarungen – Nachwirkung? Ablehnungs- bzw. Widerspruchsrecht? LE-AS Nr.12, Nr.2, Nr.1, §§ 31 Abs. 7 zweiter Satz, 32 Abs. 3 ArbVG, §§ 3 Abs. 1 und 4, 5 Abs. 1 und 2 AVRAG 1. Auch bei Inanspruchnahme des für Pensionsbetriebsvereinbarungen geltenden Sonderkündigungs-rechts gem. § 31 Abs. 7 ArbVG greift grundsätzlich die Nachwirkung iSd § 32 Abs. 3 ArbVG. 2. In jedem Fall des Wegfalls einer betrieblichen Pensionszusage infolge eines Betriebsübergangs gilt die Abfindungsregelung des § 5 Abs. 2 AVRAG Das Ablehnungsrecht des Erwerbers nach § 5 Abs. 1 Satz 2 AVRAG ist infolge planwidriger Unvoll-ständigkeit des Wortlauts analog auch auf gekündigte Pensionsbetriebsvereinbarungen anzuwenden In diesem Fall steht den AN das Widerspruchsrecht gemäß § 3 Abs. 4 AVRAG zu, mit der Möglichkeit der Geltendmachung der Ansprüche gemäß § 5 Abs. 2 AVRAG Sofern die Inhalte angewandter freier BV zum Inhalt der Einzelverträge geworden sind, gehen sie bereits nach § 3 Abs. 1 AVRAG auf den Erwerber über. OGH , 9 ObA 80/14a OLG Graz , 6 Ra 87/13f-16 LG Graz , 35 Cga 87/12b-11 Schrank, AR-Neuerungen

Betriebsübergänge: Inhalte freier Betriebsvereinbarungen - Freiflugbegünstigungen? LE-AS Nr.6, §§ 3 Abs. 1 und 4, 5 Abs. 1 und 2 AVRAG 1. Sofern die Inhalte angewandter freier BV zum Inhalt der Einzelverträge geworden sind, gehen sie bereits nach § 3 Abs. 1 AVRAG auf den Erwerber über. 2. Dies ist bei Freiflug-Betriebsvereinbarungen hinsichtlich der geldwerten Vorteile der Fall. OGH , 9 ObA 80/14a OLG Graz , 6 Ra 87/13f-16 LG Graz , 35 Cga 87/12b-11 Schrank, AR-Neuerungen

Betriebsübergänge: Begünstigte Selbstkündigung – Welche Kündigungszeit? Austritt mit Kündigungsentschädigung? LE-AS Nr.7, § 3 Abs. 5 AVRAG, Art. 4 Z 2 Betriebsübergangs-RL 2001/23/EG 1. Der Anwendung der begünstigten Selbstkündigung steht es nicht entgegen, dass durch sie das Dienstverhältnis bereits vor dem Betriebsübergang endet. 2. Eine privilegierte Kündigung nach § 3 Abs. 5 AVRAG kann, wenn die objektiven und subjekti-ven Voraussetzungen vorliegen, auch schon vor dem Betriebsübergang gegenüber dem Veräußerer ausge-sprochen werden, da dies der Schutzzweck der Betriebsübergangs-RL gebietet. 3. § 3 Abs. 5 AVRAG stellt klar, dass ein verschlechternder Betriebsübergang kein wichtiger Grund für einen berechtigten vorzeitigen Austritt ist. 4. Der Arbeitnehmer, der von einer privilegierten Kündigung Gebrauch machen will, muss diese Erklärung zur Wahrung des Privilegs rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist abgeben und die für ihn gelten-den Fristen und Termine als Mindesterfordernis einhalten, darüber hinaus kann er aber den tatsächlichen Beendigungstermin selbst wählen. 5. Die Entgelt- und Beendigungsansprüche des privilegiert kündigenden AN sind aber nach dem klaren Wortlaut § 3 Abs. 5 AVRAG zum Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung zu beurteilen. 6. Ein abstrakter „Erfüllungsanspruch“ (für einen Zeitraum nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses) findet in § 3 Abs. 5 AVRAG keine Grundlage. 7. Dieses Ergebnis könnte auch mit Analogie zu § 29 Abs. 1 AngG nicht erreicht werden. Es ist zwar der Anlass der Sphäre des AG zuzurechnen, aber nicht die Verkürzung der Kündigungsfrist. 8. Der Mindestschutz der Betriebsübergangs-RL für die Rechtsfolgen der begünstigten Kündigung, nämlich der Anspruch auf Beendigung zu den Bedingungen einer Arbeitgeberkündigung, ist dem AN durch § 3 Abs. 5 AVRAG auch in Ansehung der Kündigungsfrist gewahrt Die Rechtsfolgen der privilegierten Kündigung sind jeweils jene einer rechtmäßigen Arbeit-geberkündigung zum Stichtag der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. OGH , 8 ObA 28/15y OLG Wien , 7 Ra 59/14v-14, LG St. Pölten , 27 Cga 134/13w-10 Schrank, AR-Neuerungen

Beendigungs-, Bestandschutz- und Endabrechnungsfragen

Kettenverträge Trainerin: Stets am Auftragsbedarf orientierte? LE-AS Nr.12, § 879 Abs.1 ABGB 1. Eine Serie von befristeten Arbeitsverträgen ist wegen der immanenten Gefahr einer Beeinträch-tigung wesentlicher Arbeitnehmerinteressen sehr restriktiv zu beurteilen. 2. Kettenarbeitsverträge sind nur dann rechtmäßig, wenn die Aneinanderreihung einzelner auf bestimmte Zeit abgeschlossener Arbeitsverträge im Einzelfall durch besondere soziale, wirtschaftliche Gründe bzw. organisatorische oder technische Gründe gerechtfertigt ist, weil sonst die Gefahr der Umgehung zwin-gender, den Arbeitnehmer schützender Rechtsnormen durch den Arbeitgeber und einer darin zum Ausdruck kommenden rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Arbeitsverträgen besteht. 3. Die Aneinanderreihung darf nicht bezwecken, das (typische) Unternehmerrisiko auf den Arbeit-nehmer zu überwälzen. 4. Wählt ein Arbeitgeber diese Vertragsgestaltung mit dem Argument, er könne nur im Rahmen ihm erteilter Aufträge tätig werden, davon hänge auch die Zahl der Trainer ab, die er beschäftigen könne, orientiert sich die von ihm gewählte Gestaltung des Arbeitsverhältnisses ausschließlich am Bedarf des Arbeitgebers, womit letztlich das gesamte Beschäftigungsrisiko auf den Arbeitnehmer überwälzt wird. 5. Dies umso mehr, wenn dem AG der Abschluss von AV durchaus möglich war, wie sich in einem Entschluss zeigen kann, ab einem gewissen Zeitpunkt generell Angestelltendienstverhältnisse einzuführen. 6. Auf den Umstand, dass die DN nicht „einfache Dienstnehmerin“, sondern „gewerbetreibende Unternehmerin“ gewesen sei, kommt es nicht an; zumal dann, wenn echte Arbeitsverträge vorlagen. OGH , 9 ObA 118/14i OLG Wien , 8 Ra 52/14x-42 ASG Wien , 31 Cga 1/12m-33 Schrank, AR-Neuerungen

Höchstbefristungen: Verstoß gegen Kündigungszeiten? LE-AS Nr.8, §§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 2, Abs. 4 letzter HS, 29 Abs. 1 AngG, § 1159a ABGB 1. Das Verbot sachlich nicht gerechtfertigter Kettendienstverträge schützt nur den Dienstnehmer. 2. Der durch das Verbot Geschützte muss sich aber nicht auf die Ungültigkeit berufen. 3. Beruft sich der Geschützte im Verfahren nicht auf das Verbot eines unzulässigen Kettenarbeits-vertrags, ist bei der weiteren Beurteilung von der aktuellen Befristung auszugehen. 4. Die Parteien können auch für ein auf bestimmte Zeit eingegangenes Arbeitsverhältnis die Möglichkeit einer Kündigung vereinbaren, sofern die Dauer der Befristung und die Möglichkeit einer Kündigung in einem angemessenen Verhältnis stehen. 5. Im Sinne der dazu von der Rsp erarbeiteten Grundsätze steht die von den Parteien vereinbarte Kündi-gungsmöglichkeit nicht in einem unangemessenen Verhältnis zur Dauer der Befristung von einem Jahr. 6. Allerdings muss auch eine im befristeten Dienstverhältnis getroffene (zweiseitige) Kündigungsver-einbarung den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorschriften über die Fristen entsprechen. 7. Verstößt die Kündigungsvereinbarung gegen gesetzliche Bestimmungen über die Kündigungsfristen und -termine, muss allerdings das grundsätzliche Verhältnis zwischen Vertragsdauer und Kündigungs-möglichkeit noch nicht unangemessen sein. 8. Ist diese Angemessenheitserfordernis zu bejahen (wie im Anlassfall), hat ein Verstoß gegen den (hier analog anzuwendenden) § 20 AngG lediglich zur Folge, dass bei der Berechnung der Kündigungsentschä-digung jene Folgen eintreten, die auch im unbefristeten Dienstverhältnis eintreten, wenn die gesetzliche Kündigungsfrist bzw. der Kündigungstermin nicht eingehalten wird: 9. Der Arbeitnehmer ist im Wege der Kündigungsentschädigung so zu stellen, als wäre die Kündigung ordnungsgemäß zum nächstmöglichen gesetzlichen Kündigungstermin unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist erfolgt (§ 29 AngG). OGH , 8 ObA 3/14w OLG Linz , 11 Ra 52/13s-31, LG Salzburg , 32 Cga 132/11v-26 Schrank, AR-Neuerungen

Befristungserfordernisse: Wiederholte Vertretungsbefristung trotz Nichtnennung im Vertrag? LE-AS Nr.15, §§ 4 Abs. 4, 4a Abs. 2 Z 1 und 3, Abs. 4, 36 VBG § 19 Abs. 1 AngG, § 1158 Abs. 1 ABGB 1. Die Bestimmung des § 4 Abs. 4 VBG gilt gemäß § 4a Abs. 2 Z 1 VBG nicht, wenn der Vertrags-bedienstete nur zur Vertretung aufgenommen wurde. 2. War materiell ein Vertretungsfall gegeben, schadet es der Wirksamkeit einer zweiten Befristung auch nicht, wenn der Vertretungsfall im Vertrag selbst und im Nachtrag nicht erwähnt war. 3. Zwar hat ein Dienstvertrag nach § 4 Abs. 2 Z 3 VBG jedenfalls Bestimmungen darüber zu enthalten, ob und für welche Person zur Vertretung aufgenommen wird, jedoch ist dies als bloße Ordnungsvorschrift anzusehen. 4. Daher stellt die Ausnahme des § 4a Abs. 2 Z 1 VBG lediglich materiell auf das Vorliegen eines Vertretungsfalls ab. 5. War die zweite Befristung aufgrund des Vertretungsfalls zulässig und die zu Vertretungszwecken zulässige Höchstdauer befristeter Dienstverhältnisse (§ 4a Abs. 4 VBG) nicht überschritten, besteht demzufolge kein Anspruch auf ein unbefristetes Dienstverhältnis. OGH , 9 ObA 95/14g OLG Innsbruck , 13 Ra 20/14k-14 Schrank, AR-Neuerungen

Dienstgeberkündigung: Bei laufender Kündigungszeit neuerliche Kündigung mit kürzerer Frist? LE-AS Nr.5, §§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 2, 29 Abs. 1 AngG 1. Mit Ausspruch einer Kündigung wird das Arbeitsverhältnis in eine Befristung versetzt, auch wenn sie nicht von Anfang an vereinbart war. 2. Diese Befristung steht – jedenfalls ohne Vereinbarung – einer neuerlichen Kündigung entgegen. 3. Eine neuerliche Kündigung während bereits laufender Kündigungszeit wäre daher zeitwidrig, sodass Kündigungsentschädigung bis zum ursprünglichen Termin zusteht. 4. Bei Kündigung am mit (gegenüber dem Gesetz günstigerer) dreimonatiger Frist zum , gebührt daher (auch) bei ungerechtfertigter vorzeitiger Auflösung am auch dann Entschädigung bis zum ursprünglichen Kündigungstermin , wenn ohne die bereits laufende Kündigung eine Kündigung zum zulässig gewesen wäre. OGH , 8 ObS 9/14b OLG Graz , 6 Rs 24/14t-12 LG Graz , 32 Cgs 228/13p-8 Schrank, AR-Neuerungen

Allg. Kündigungsschutz: Anspruchskündigung wegen Mobbingabhilfe-Aufforderung? LE-AS Nr.16, § 105 Abs. 3 Z 1 lit. i ArbVG, § 879 Abs. 1 ABGB, § 18 AngG, § 226 ZPO 1. Im Anwendungsbereich der speziellen Kündigungsbestimmungen ist die Geltendmachung der Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nach § 879 ABGB ausgeschlossen, jedoch ist die offenbar rechtlich unrichtige Qualifizierung des Sachverhalts durch den Kläger bedeutungslos. 2. Unter „Ansprüchen“ iSd § 105 Abs. 3 Z 1 lit. I ArbVG sind alle Ansprüche zu verstehen, die sich unmittelbar aus der Stellung des Arbeitnehmers im aufrechten Arbeitsverhältnis ergeben, nicht nur finanzielle, sondern auch sonstige Leistungs- und Unterlassungsansprüche. 3. Auf einen solchen Anspruch beruft sich, wer geltend macht, die Arbeitgeberin im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht (§ 18 AngG) um Abhilfe gegen Mobbing-Handlungen Dritter ersucht zu haben und deshalb gekündigt worden zu sein. 4. Wurde daher das Klagebegehren mit Sachvorbringen begründet, das grundsätzlich sowohl Grundlage einer Anfechtung nach § 879 ABGB als auch einer Anfechtung nach § 105 Abs. 3 Z 1 ArbVG sein konnte, schadet die mit der Berufung auf § 879 ABGB unrichtige Qualifizierung des Sachverhalts nicht, wenn dem Vorbringen eine ausdrückliche und ausschließliche Beschränkung auf den Rechtsgrund des § 879 ABGB in keiner Weise zu entnehmen ist. 5. Damit hat die Arbeitnehmerin das Klagehauptbegehren auch auf ein verpöntes Motiv iSd § 105 Abs. 3 Z 1 lit. i ArbVG gestützt, sodass das Berufungsgericht über die geltend gemachten Mängel- und Beweisrügen zu entscheiden hat. OGH , 8 ObA 53/14y OLG Wien , 10 Ra 21/14b-38, ASG Wien , 1 Cga 105/12k-34 Schrank, AR-Neuerungen

Verbotene Anspruchskündigung: Glaubhaftmachung eines anderen überwiegend ausschlaggebenden Motivs? Einfordern bloßer Wünsche? LE-AS Nr.5, § 105 Abs. 3 Z 1 lit. i ArbVG Ficht eine AN die Kündigung an, weil sie immer wieder Dienstplanwünsche geltend gemacht habe, die der AG nicht erfüllen konnte bzw. wollte, stellt das Gericht jedoch fest, dass der AG diese nach Möglichkeit zu erfüllen versucht habe und die Kündigung wegen mehrerer (davon unabhängiger) Zwischenfälle mit ihr (abfällige Bemerkungen über Kollegen, Verbreiten unwahrer Gerüchte über Kollegen) erfolgt sei, ergibt sich aus diesen gerichtlichen Tatsachenfeststellungen, dass in Wahrheit das den Betriebsfrieden störende Verhalten das (überwiegend) ausschlaggebende Kündigungsmotiv war Ist somit dem AG die Glaubhaftmachung gelungen, dass die von ihm ins Treffen geführten Vorfälle mit der AN überwiegend für die Kündigung ausschlaggebend waren, liegt keine anfechtbare „Anspruchs-kündigung“ vor. 3. Im Übrigen ist das Erheben bloßer Wünsche oder Forderungen, die Arbeitsbedingungen – im Anlassfall die dienstplanmäßige Arbeitszeiteinteilung – nach den AN-Vorstellungen zu gestalten, keine Geltend-machung eines Anspruchs. Von einem solchen kann nur dann die Rede sein, wenn sich der AN erkennbar auf eine Rechtsposition bezieht. Betrifft letztere eine einvernehmlich abgeänderte frühere Rechtsposition, ist die Berufung auf den früheren Anspruch offenbar unberechtigt, wenn ohne Zweifel erkennbar ist, dass insofern kein Anspruch besteht. OGH , 8 ObA 59/14f OLG Wien , 9 Ra 16/14k, ASG Wien , 18 Cga 76/11v-59 Siehe auch die Kurzdarstellung des Sachverhalts in ARD 6463, S. 7. Schrank, AR-Neuerungen

Sozialwidrigkeit: Wesentliche Interessenbeeinträchtigung bei Kostenabdeckung durch Korridor- und Betriebspension? LE-AS Nr.31, § 105 Abs. 3 Z 2 ArbVG 1. Hat ein Arbeitnehmer unmittelbar im Anschluss an sein Arbeitsverhältnis Anspruch auf eine Korridorpension in Höhe von 3.743,89 € brutto bzw ,90 € netto, werden durch die Kündigung seine Interessen nicht wesentlich beeinträchtigt, wenn er damit in der Lage ist, seine monatliche Gesamtbelastung von 2.053,40 € ohne Gefährdung seiner Existenz zu decken. 2. Hat er zudem eine einmalige Abfindung der Betriebspension erhalten, über die er aber infolge eines noch anhängigen Rechtsstreits nicht verfügen darf, ist aber unstrittig, dass er, wenn er diese Abfindung zurückzahlen müsste, eine betriebliche Zusatzpension von monatlich € brutto erhalten würde, spricht eine dieser betrieblichen Pensionsleistungen – sei es die Abfindung, sei es die im Fall ihrer Rückzahlung gebührende Betriebspension – zusätzlich gegen die Sozialwidrigkeit der Kündigung. OGH , 9 ObA 124/14x OLG Wien, 27. August 2014, GZ 10 Ra 26/14p-30 Schrank, AR-Neuerungen

Sozialwidrigkeitsanfechtung: Betriebsklimaschädigendes Verhalten gegen Kollegen und Vorgesetzte LE-AS Nr.12, § 105 Abs. 3 Z. 2 lit. a ArbVG Sind zwar die Interessen des Arbeitnehmers durch die Kündigung wesentlich beeinträchtigt, ist die Kündigung aber durch die festgestellten, die betrieblichen Interessen beeinträchtigenden Pflichtverletzun-gen des Arbeitnehmers begründet, liegt Sozialwidrigkeit nicht vor, wenn die Interessensabwägung ergibt, dass das Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses gewichtiger ist Dass im konkreten Fall das Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses als gewichtiger beurteilt wird, begegnet bei den festgestellten Verhaltensweisen, mit denen der AN immer wieder für – teils beträchtliche – Unruhe im Team sorgte und es nicht nur an Akzeptanz gegenüber Anweisungen der Vorgesetzten, sondern auch an Respekt gegenüber Arbeitskolleginnen fehlen ließ, keinen Bedenken. OGH , 8 ObA 59/14f OLG Wien 24. Juni 2014, 9 Ra 16/14k-66 ASG Wien 12. Juni 2013, 18 Cga 76/11v-59 Schrank, AR-Neuerungen

Sozialwidrigkeitsanfechtung: Betriebliche Rationalisierung Unternehmerische Gestaltungsfreiheit? Kostensenkung? LE-AS Nr.21, § 252 Abs. 3 lit. b Tir LAO 2000, § 105 Abs. 3 Z 2 lit. b ArbVG Eine Kündigung ist durch betriebliche Erfordernisse begründet, wenn sie im Interesse des Betriebs notwendig ist Bei betrieblicher Rationalisierung ist die Beurteilung der Zweckmäßigkeit und Richtigkeit der Maß-nahmen dem wirtschaftlichen Ermessen des Betriebsinhabers vorbehalten Die Gerichte sind nicht dazu berufen, die Zweckmäßigkeit der getroffenen Maßnahmen zu überprüfen. Der Arbeitgeber muss sich nur gefallen lassen, dass das Gericht überprüft, ob die Kündigung eines Mitarbeiters tatsächlich zur Kostensenkung führt Ist dies der Fall, ist sie ein zur Zweckerzielung geeignetes Mittel und sachlich begründet Ist der Tätigkeitsbereich des Arbeitnehmers zwar nicht weggefallen, aber eine Nachbesetzung wegen Rationalisierung unterblieben, weil seine Tätigkeit von anderen Arbeitnehmern mitübernommen wurde, liegt dennoch ein betriebsbedingter Kündigungsgrund vor Mit einer Rationalisierungsmaßnahme ist jedenfalls eine nicht unbeträchtliche Kostenverringerung ein-getreten, wenn das rund € brutto jährlich zuzüglich Arbeitgeberbeiträge betrug. OGH , 9 ObA 48/15x OLG Innsbruck , 15 Ra 6/15t-62 Schrank, AR-Neuerungen

Sozialwidrigkeitsanfechtung: Soziale Gestaltungspflicht – Kündigung Anderer? LE-AS Nr.20,. § 105 Abs. 3 Z 2 lit. b ArbVG Bei einem Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes ist im Rahmen der Beurteilung der Betriebsbedingtheit der Kündigung zu überprüfen, ob der Arbeitgeber seiner sozialen Gestaltungspflicht nachgekommen ist Diese verpflichtet ihn zur Prüfung, ob noch einschlägige Stellen im Betrieb vorhanden sind, die er dem zu kündigenden Arbeitnehmer anbieten muss Die Gestaltungspflicht des Arbeitgebers geht aber nicht so weit, dass er dem zu kündigenden Arbeitnehmer einen weniger qualifizierten Posten ohne Verringerung des Einkommens anbieten müsste Der Arbeitsplatz ist aus (objektivierten) betrieblichen Gründen weggefallen, wenn der AN ein konkretes gefördertes Projekt als Leiter betreut hat, das Projekt aber aufgrund der Einschränkung der notwendigen Fördermittel aus nachvollziehbaren betriebswirtschaftlichen Überlegungen des AG eingestellt wird Die Forderung, anstelle eines anderen (zu kündigenden) Projektleiters eingesetzt zu werden, ist ohne Belang, wenn kein freier Arbeitsplatz für ihn vorhanden war und ein Sozialvergleich im Anlassfall nicht durchzuführen ist. OGH , 8 ObA 30/15t OLG Graz , 6 Ra 84/14s-33 Schrank, AR-Neuerungen

Entlassung: Weitergabe heikler Interna, u.a. auf Facebook? LE-AS Nr.96, § 27 Z 1 dritter Fall AngG 1. Die Verschwiegenheits- und Diskretionspflichten im Arbeitsverhältnis als Ausdruck der Treuepflicht gehen über Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse hinaus. 2. Sie umfassen sämtliche nicht allgemein bekannte Tatsachen, an deren Geheimhaltung der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse hat. 3. Wer wie der Hauptkassier einer Bank zum Träger fremder betrieblicher und geschäftlicher Interessen geworden ist, muss diese Interessen wahren und alles unterlassen, was diese Interessen zu beeinträchtigen geeignet ist. 4. Er hat daher auch Stillschweigen über für den Arbeitgeber wichtige Informationen, selbst wenn es sich um keine unmittelbaren Geschäftsgeheimnisse handelt, zu bewahren. 5. Wird ein im gekündigten Dienstverhältnis und vom Dienst freigestellter Bank-Hauptkassier von Nachbarn ua darauf angesprochen, dass erzählt werde, er sei entlassen worden, weil er Geld unterschlagen habe, teilt er, um sich zu rechtfertigen, diesen Personen detailliert mit, dass in der Bank auf mysteriöse Weise € verschwunden seien, er aber dafür nicht verantwortlich sei, und stellt er wenig später an einen Arbeitskollegen über Facebook in dem für Facebook-Nutzer öffentlich zugänglichen Bereich die Anfrage „Hallo M! Ich habe gehört du bist HK in der R – ich habe 2 Fragen an dich (bitte aber um strenge Diskretion). 1. Sind die € ,00 nochmals aufgetaucht? ...“, begründet dieses Verhalten den Entlassungsgrund dienstlicher Vertrauensunwürdigkeit, wenn er diesen Eintrag zwar bald wieder löscht, aber einige Tage später einem Mitarbeiter eines anderen Bankinstituts, der diesen Eintrag gelesen, aber nicht verstanden hatte, über dessen telefonische Anfrage wiederum im Detail den Sachverhalt mitteilt, über den er bereits drei Nachbarn informiert hat. OGH , 9 ObA 111/14k OLG Wien , 7 Ra 38/14f-18 Schrank, AR-Neuerungen

Entlassungsgründe: Vertrauensunwürdigkeit Berufsdetektivassisten „erlaubt“ unwahre Angabe im Lebenslauf eines Bekannten (1) LE-AS Nr.100, § 27 Z.1 3. Fall AngG §§ 129, 130 Abs 8 bis 10, 367 Z. 50 GewO 1994 Für die Beurteilung, ob ein AN durch treuwidriges Verhalten die betrieblichen Interessen verletzt hat, kann auch der Art des Betriebs maßgebliche Bedeutung zukommen, weil in manchen Branchen – etwa auch im Sicherheitswesen – den Angestellten ein besonderes Vertrauen entgegengebracht werden muss Die Beschäftigung eines Berufsdetektivassistenten ist gemäß § 130 Abs. 8 GewO 1994 an die erforderliche Zuverlässigkeit und Eignung des Arbeitnehmers geknüpft Zu deren Abklärung sieht § 130 Abs. 8 bis 10 GewO ein spezielles Melde- und Prüfverfahren vor, deren Einhaltung für den Arbeitgeber unter Verwaltungsstrafsanktion steht Die Ausübungsregel des § 130 Abs. 8 GewO dient auch dem Schutz der von der Gewerbetätigkeit unmittelbar betroffenen Kunden und anderer (etwa überwachter) Personen Hinsichtlich der Zuverlässigkeit der Arbeitnehmer im Sicherheitsgewerbe ist ein ähnlich strenger Maßstab anzulegen wie beim Bewilligungswerber Erlaubt der AN eigenmächtig einem Bekannten, den AG wahrheitswidrig in dessen Lebenslauf als Auf-traggeber anzuführen, ist dies keine bloße Ordnungswidrigkeit, sondern eine Verletzung der Treuepflicht Eine solche Vorgangsweise gefährdet potentiell die Reputation des Arbeitgebers im geschäftlichen Verkehr, weil damit zu rechnen ist, dass der Bekannte den Lebenslauf mit den wahrheitswidrigen Angaben für sein berufliches Fortkommen auch in der Sicherheitsbranche verwenden werde Schon diese Vertrauensverletzung ist objektiv derart schwerwiegend, dass dem AG die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur während der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Schrank, AR-Neuerungen

Entlassungsgründe: Vertrauensunwürdigkeit Auch abgemahnter Zugriff auf privaten -Account des GF berücksichtigbar? (2) LE-AS Nr.100, 9. Auch ein wenige Wochen zuvor abgemahntes gravierendes Fehlverhalten (im Anlassfall der unberechtigte Zugriff auf den privaten -Account des Geschäftsführers) kann bei späterer Wiederholung des abgemahnten bzw. gleichartigen Verhaltens) noch zur Beurteilung der Berechtigung der Entlassung herangezogen werden Abgemahnte Vorfälle können zwar nicht neuerlich als Entlassungsgrund herangezogen werden, doch können sie bei späterer Wiederholung des abgemahnten (bzw. eines gleichartigen) Verhaltens im Rahmen einer Würdigung des Gesamtverhaltens noch nachträglich Berücksichtigung finden Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn der Arbeitnehmer in beiden Fällen im Wesentlichen gleichartige, das Vertrauen des Dienstgebers verletzende Handlungen gesetzt hat, die auf seiner festgestellten Neigung beruhten, seine ihm zukommenden Kompetenzen zu überschätzen. OGH , 8 ObA 12/15w OLG Wien , 8 Ra 159/14g-59 ASG Wien , 27 Cga 69/12g-48 Schrank, AR-Neuerungen

Entlassungsgründe: Vertrauensunwürdigkeit Unterschriftenfälschung durch Bankangestellten? LE-AS Nr.101, § 27 Z 1 dritter Fall AngG 1. Vertrauensunwürdigkeit verwirklicht jede Handlung oder Unterlassung, die mit Rücksicht auf ihre Beschaffenheit und auf ihre Rückwirkung auf das Arbeitsverhältnis – bei objektiver Betrachtung – den Angestellten des dienstlichen Vertrauens seines Arbeitgebers unwürdig erscheinen lässt, weil dieser be-fürchten muss, dass seine dienstlichen Interessen durch das Verhalten des Angestellten gefährdet sind. 2. Für den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit genügt Fahrlässigkeit; Schädigungs-absicht oder Schadenseintritt sind nicht erforderlich. 3. Eine Ermahnung ist nicht erforderlich, wenn der Pflichtenverstoß für den Dienstnehmer offensichtlich und leicht erkennbar war. 4. Fälscht ein Bankangestellter die Unterschriften von Kunden auf einem Konto-Eröffnungs-antrag, nachdem er aufgefordert worden war, die fehlenden Unterschriften von den Kunden nachträglich einzuholen, dann ist ein solches Verhalten nach objektiven Grundsätzen so schwerwiegend, dass der Arbeitgeberin eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar ist. 5. Welche Ziele der Angestellte dabei verfolgte, ist unbeachtlich, sodass Feststellungen dazu entbehrlich sind. 6. Die Frage, ob der Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit verwirklicht ist, lässt sich nur anhand der Umstände des Einzelfalls beantworten. OGH , 8 ObA 36/15z OLG Wien , 8 Ra 128/14y-12 Schrank, AR-Neuerungen

Entlassungsgründe: Beharrliche Pflichtverletzung – Verlassen des Arbeitsplatzes und Nichtrückkehr trotz mehr-facher Aufforderung und Gelegenheit zur Stellungnahme? LE-AS Nr.47, § 82 lit. f 2. Fall GewO 1859 Immer nur aufgrund der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden kann insbesondere die Frage, ob eine Dienstverweigerung von derart schwerwiegender Art ist, dass sie auf die Nachhaltigkeit der Willenshaltung schließen lässt Verlässt ein Dienstnehmer nicht nur ohne Einwilligung seinen Arbeitsplatz, sondern widersetzt er sich auch mehrfach den Anordnungen des Vorarbeiters, den Dienst dort wieder fortzusetzen, und rückt er davon selbst dann nicht ab, als der Vorarbeiter eine Meldung an seinen Vorgesetzten ankündigt und ihm sodann dessen Vorgesetzter die Möglichkeit zur Stellungnahme einräumt, stellt diese Dienstverweigerung eine beharrliche Pflichtverletzung dar Nach Interventionen von Vorgesetzten verschiedener Hierarchieebenen kann für einen Dienstnehmer der Ernst der Lage und die Tatsache, dass dienstrechtliche Konsequenzen im Raum standen, nicht zweifelhaft sein Bei der Gesamtwürdigung des Verhaltens ist die erhebliche Dauer der Dienstzeit zu berücksichtigen Selbst unter deren Berücksichtigung erfordert jedoch die wiederholte Weigerung, den Dienst wieder ordnungsgemäß am zugewiesenen Dienstort zu versehen, keine weitere Verwarnung mehr. OGH , 9 ObA 31/15x OLG Wien , 8 Ra 121/14v-19 Schrank, AR-Neuerungen

Lehrlingsaustritt: Nachholen der Schriftlichkeit? LE-AS Nr.11, § 15 Abs. 2 und 4 BAG 1. Zur Einhaltung der nach § 15 Abs. 2 BAG erforderlichen Schriftform muss eine Austrittserklärung vom Lehrling unterschrieben (oder qualifiziert elektronisch signiert) werden. 2. Bei Nichteinhaltung des Schriftformerfordernisses tritt die angestrebte Auflösung i.A. nicht ein. 3. Auch ein schriftliches Nachholen des Austritts muss unverzüglich erfolgen. 4. Dabei kann eine (auch über 5 Wochen spätere) schriftliche Auflösung nicht isoliert gesehen werden, wenn eine eindeutige mündliche Auflösungserklärung (unverzüglich) abgegeben war und beide Teile vom Ende ausgegangen sind. 5. Das Unterlassen der unverzüglichen (formgültigen) Auflösungserklärung führt demnach dann nicht zur Verwirkung, wenn die Verzögerung durch einen besonderen Grund gerechtfertigt ist. 6. Hatte der AG eine der Eltern, mit der unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wurde, dass der Lehrling das LV aufgrund von Beschimpfungen und Drohungen unter keinen Umständen fortsetzen will, und wiederholte dies der Vater im Gespräch am Tag des Maileinlanges ausdrücklich, konnte für den Arbeitgeber kein Zweifel an der Beendigung aus Sicht des Lehrlings bestehen. 7. Wurde diese Konsequenz zunächst auch akzeptiert und erfolgte eine Abmeldung bei der GKK mit dem Grund „Kündigung durch den DN“, sind zunächst beide Teile von erfolgter Beendigung ausgegangen. 8. Wurde der Lehrling in dieser Haltung durch Zusendung einer Kopie der Abmeldung bestärkt, lag es am AG, zunächst den Lehrling unter Hinweis auf die Unwirksamkeit zum Dienstantritt aufzufordern. 9. Ist der Arbeitgeber dieser Obliegenheit auch nachgekommen und wurde daraufhin – die nunmehr formwirksame – Auflösung postwendend nachgeholt, bestand für ihn kein relevantes Klarstellungs-bedürfnis, zumal ihm die Haltung des Lehrlings vollkommen klar war. 10. Unter solchen Umständen ist die objektive Verzögerung bis zu diesem Nachholen vielmehr durch die Sachlage ausreichend gerechtfertigt. 11. Wurde die Berechtigung zum Austritt nicht bestritten, steht daher die Kündigungsentschädigung zu. OGH , 8 ObA 64/14s OLG Linz , 12 Ra 56/14p-15, LG Wels , 16 Cga 12/14m-11 Schrank, AR-Neuerungen

Vorzeitiger Austritt: Unverzüglichkeit bei Dauerverhalten Verletzung der Ausbildungspflicht LE-AS Nr. 5, § 15 Abs. 4 lit. b BAG 1. Der Grundsatz der unverzüglichen Geltendmachung beruht auf dem Gedanken, dass der Vertragspartner, der eine Verfehlung des anderen Vertragspartners nicht sofort mit einer Auflösungs-erklärung beantwortet, die Weiterbeschäftigung nicht als unzumutbar ansieht und auf die Ausübung des Auflösungsrechts im konkreten Fall verzichtet. 2. Bei einem Dauerverhalten ist auch zu beachten, ob mit der Dauer des Zustands auch das Ausmaß der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zunimmt. 3. Bei mehrfachen Interventionen der Vertreter eines Lehrlings, ihm fehlende Ausbildungskennt-nisse zu vermitteln, kann der Lehrberechtigte nicht davon ausgehen, dass der Lehrling die Weiterbeschäf-tigung samt Ausbildungsumständen akzeptiert und auf das Auflösungsrecht verzichtet hätte. 4. Bei Zusage, die Vermittlung der fehlenden Ausbildungsinhalte werde noch erfolgen, ist dem Lehrling zuzugestehen, zunächst noch auf deren Umsetzung zu vertrauen und mit der Auflösung abzuwarten und das Ergebnis der Interventionen seines gesetzlichen Vertreters abzuwarten. 5. Wird zugleich die Lehrzeit zum Erlernen der fehlenden Kenntnisse und Fähigkeiten immer knapper, steigt auch das Ausmaß der Unzumutbarkeit kontinuierlich an. OGH , 9 ObA 50/15s OLG Linz , 12 Ra 10/15z-21 Schrank, AR-Neuerungen

Vorzeitiger Austritt: Verletzung der Ausbildungspflicht LE-AS Nr.19, §§ 15 Abs. 4 lit. b, 8 Abs. 2 BAG, § 3 Abs. 1, 2 Mechatronik-Ausbildungsordnung 1. Der Lehrling hat einen gesetzlichen Anspruch (auch) auf Ausbildung. 2. Welche Kenntnisse und Fähigkeiten der Lehrberechtigte während der Ausbildungszeit zu vermitteln hat, ist vor allem nach dem Inhalt des in den jeweiligen Ausbildungsvorschriften enthaltenen Berufsbildes zu beurteilen. 3. Legt die Ausbildungsvorschrift für das Berufsbild Ausbildungspositionen fest, von denen der Lehrberechtigte dem Lehrling in bestimmten Punkten keine Kenntnisse und Fähigkeiten vermittelte, liegt eine Verletzung der Ausbildungspflicht vor, die zum vorzeitigen Austritt berechtigt. 4. Aus der Mechatronik-Ausbildungsordnung, wonach bei der Ausbildung auf betriebliche Erfordernisse Rücksicht zu nehmen ist, kann nicht abgeleitet werden, dass „Ausbildungslücken“ von der Berufsschule zu schließen seien. Eine Einschränkung des Ausbildungsinhalts (Ausbildung auch nach Auftragslage) geht daraus nicht hervor. 5. Anderes kann nur gelten, wenn es aus betriebsbedingten Gründen dem Lehrberech-tigten nicht möglich ist, dem Lehrling die fehlenden Ausbildungsinhalte zu vermitteln. 6. Bei mehrmaligen Aufforderungen der Vertreter des Lehrlings, der Lehrberechtigte möge ihm die fehlenden Ausbildungsinhalte vermitteln, kann kein Mitverschulden aufgrund fehlender Eigeninitiative begründet werden. 7. Erklärt ein Lehrling den vorzeitigen Austritt und besucht zur Sicherstellung des Ausbil-dungserfolgs Kurse und hat er sodann den Zivildienst anzutreten, ist keine Schädigungsabsicht des Lehrlings darin erkennbar, dass er in diesem Zeitraum keine Ersatzstelle anstrebte, zumal deshalb auch vom AMS keine Vermittlungsbemühungen gesetzt wurden. OGH , 9 ObA 50/15s OLG Linz , 12 Ra 10/15z-21 Schrank, AR-Neuerungen

Vorzeitiger Austritt: Entgeltvorenthaltung bei strittigen Ansprüchen? LE-AS Nr.20, § 26 Z. 2 AngG 1. Von einer ungebührlichen Schmälerung oder einem Vorenthalten des Entgelts kann nur dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber gewusst hat oder infolge der ihm obliegenden Sorgfaltspflicht hätte wissen müssen, dass seine Vorgangsweise unrechtmäßig ist. 2. Bloß objektive Rechtswidrigkeit, insb. wenn über das Bestehen eines Anspruchs verschiedene Rechtsmeinungen vertreten werden können und der Ausgang eines Rechtsstreits nicht absehbar ist, erfüllt den Tatbestand nicht. 3. Kann eine neue Geschäftsführung in vertretbarer Weise Zweifel an der Wirksamkeit eines zwischen dem Dienstnehmer und dem abberufenen Geschäftsführer in Kenntnis der prekären finanziellen Lage und seiner bevorstehenden Abberufung neu abgeschlossenen Dienstvertrags haben, welcher den Dienstnehmer im Vergleich zu den bisherigen Konditionen überaus begünstigt (Verdacht auf kollusives Zusammenwirken, Sittenwidrigkeit), liegt in der Nichtleistung des höheren Gehalts noch kein ungebührliches Vorenthalten von Entgelt. 4. Auf die Frage, ob ein vorzeitiger Austritt bei gänzlicher Bestreitung der Gültigkeit eines Dienstvertrags durch die Dienstgeberin wegen Befugnisüberschreitung des sie vertretenden Organs berechtigt ist, kommt es nicht an, wenn die laufenden Bezüge ohnehin nach der bisherigen Vereinbarung weiterbezahlt wurden. 5. Eine Vertragsänderung kann auch sittenwidrig sein, wenn ein Vertretungsorgan im Rahmen seiner Vollmacht handelt. OGH , 9 ObA 3/15d OLG Graz , 7 Ra 48/14d-56 Schrank, AR-Neuerungen

Vorzeitiger Austritt wg. Vertragsverletzung: Vor Verhandlungsabschluss ohne Nachfristsetzung? LE-AS Nr.21, § 26 Z. 2 AngG 1. Nicht jede, sondern nur eine wesentliche Vertragsverletzung berechtigt den Angestell-ten nach § 26 Z 2 AngG zum Austritt; wesentlich ist aber eine Vertragsverletzung nur dann, wenn dem AN die weitere Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. 2. Ist ein Dienstgeber mit der Festlegung der Bedingungen für eine dem Dienstnehmer in Aussicht gestellte Provision säumig und wurde dies vom Dienstnehmer zwar wiederholt kritisiert, aber zwei Jahre lang nicht zum Anlass für rechtliche Konsequenzen genommen, bedarf ein vorzeitiger Austritt jedenfalls einer Nachfristsetzung. 3. Nehmen die Parteien konkrete Verhandlungen über eine Neuregelung und Erhöhung des Entgelts auf, erzielen sie aber keine Einigung, dann ist es für den Dienstnehmer zumutbar, den Abschluss der Verhandlungen abzuwarten und das Arbeitsverhältnis solange fortzusetzen oder zumindest eine angemessene Nachfrist zu setzen, bevor er seinen vorzeitigen Austritt erklärt. 4. Eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses ist angesichts noch laufenden Verhand-lungen noch nicht unzumutbar. 5. Ein noch vor Verhandlungsabschluss ohne vorherige Androhung und nur vier Tage vor einem vom urlaubsbedingt abwesenden Geschäftsführer angekündigten Mitarbeitergespräch zur Klärung der Provisionsfrage erklärter vorzeitiger Austritt ohne Nachfristsetzung ist ungerechtfertigt. OGH , 8 ObA 33/15h OLG Graz , 7 Ra 79/14p-16 Schrank, AR-Neuerungen

Vorzeitiger Austritt: Entgeltvorenthaltung bei strittigem Kostenersatz während Kündigungsfrist ohne Nachfrist? LE-AS Nr.22, § 26 Z. 2 AngG, § 1014 ABGB 1. Ein Arbeitnehmer, der das Arbeitsverhältnis trotz – insbesondere bereits wiederholter – Entgeltschmälerung oder Entgeltvorenthaltung fortsetzt, hat vor Erklärung des Austritts zumindest eine kurze Nachfrist zu setzen, damit der Arbeitgeber die erforderlichen Dispositionen treffen und vor allem die geforderten Entgeltforderungen begleichen kann. 2. Eine Nachfrist ist nur dann ausnahmsweise entbehrlich, wenn der Arbeitgeber so eklatant gegen das Gesetz verstößt, dass er ohne Zweifel jederzeit mit der vorzeitigen Auflösung rechnen muss (etwa bei strikter Ablehnung, geschuldete Differenzbeträge nachzuzahlen). 3. Bestand im Anlassfall nicht nur Uneinigkeit über die Höhe zu ersetzender Kosten und Diäten sondern hat der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis bereits durch den Arbeitgeber gekündigt war, überdies auf ein Vergleichsangebot des Arbeitgebers über die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zunächst noch mit einem Gegenangebot reagiert – ohne den Austritt anzudrohen – , hätte der Arbeitnehmer in dieser Situation vor Erklärung des Austritts noch eine Nachfrist setzen müssen. 4. Auf die Frage, inwiefern die Dauer der Kündigungsfrist für die Frage der (Un-)Zumut-barkeit der Weiterbeschäftigung eine Rolle spiele, kommt es daher nicht an, wenn keine nach den Umständen gebotene Nachfrist gesetzt wurde. OGH , 9 ObA 34/15p OLG Wien , 10 Ra 92/14v-30 Schrank, AR-Neuerungen

Abfertigung, Verfall, Konkurrenzklauseln, Firmenpensionen

Abfertigungsbemessung: Regelmäßige Überstundenentgelte? LE-AS Nr.3, § 23 Abs. 1 AngG, § 10 AZG Nach § 23 Abs. 1 AngG stellt das für den letzten Monat des Arbeitsverhältnisses gebührende Entgelt die Basis der Berechnung der Abfertigung dar Dabei umfasst der weit zu verstehende Begriff des Entgelts jede Leistung des Arbeitgebers, die der AN als Gegenleistung dafür bekommt, dass er ihm seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt Darunter ist der sich aus den mit einer gewissen Regelmäßigkeit – wenn auch nicht jeden Monat – wiederkehrenden Bezügen ergebende Durchschnittsverdienst zu verstehen, der sich aus den regelmäßig im Monat wiederkehrenden Bezügen zuzüglich der auch in größeren Abschnitten oder nur einmal im Jahr zur Auszahlung gelangenden Aushilfen, Remunerationen, Zulagen usw zusammensetzt Wurden einem Arbeitnehmer regelmäßig Überstundenentgelte ausbezahlt – konkret Über-stunden (sei es auch synonym als „Gutstunden“ bezeichnet) in unregelmäßigen Abständen, „im Durchschnitt des Dienstverhältnisses in 6,8 Monaten“ ausbezahlt, hat der Arbeitgeber daher öfter als jedes zweite Monat Zahlungen für Überstunden geleistet und nicht ausschließlich durch Zeitausgleich abgegolten. 5. Diese Überstundenentgelte sind im Durchschnitt in die Bemessung einzubeziehen. OGH , 9 ObA 13/15z OLG Wien , 7 Ra 54/14h-44 Schrank, AR-Neuerungen

Kollektivvertraglicher Verfall: Überstunden, Diäten Ordnungsgemäße Lohnabrechnung? LE-AS Nr.32, Art. XII Arbeiter-KollV Güterbeförderungsgewerbe 1. Eine Bestimmung, die den Beginn des Laufes der Verfallfrist an die Ausfolgung einer ordnungs-gemäßen Lohnabrechnung knüpft, verfolgt den Zweck, dem Dienstnehmer durch die Ausfolgung einer Abrechnung Klarheit darüber zu verschaffen, welche Leistungen berücksichtigt wurden. 2. Eine den Verfall nicht hindernde Lohnabrechnung liegt daher vor, wenn aus ihr der Auszahlungs-betrag und dessen Zweckwidmung sowie die vorgenommenen Abzüge einwandfrei erkennbar sind. 3. Werden neben Auszahlungen von monatlich EUR netto auf das Gehaltskonto zusätzlich ungewidmete Barbeträge auf die Hand bezahlt und sind diese stets höher als die jeweils ausgewiesenen Differenzbeträge, ist nicht erkennbar, welche der vom Arbeitnehmer verzeichneten Leistungen abgegolten waren und welche strittig blieben. 4. Da dies den mit einer ordnungsgemäßen Lohnabrechnung angestrebten Zweck nicht erreicht, beginnt die Verfallsfrist mit den Lohnabrechnungen noch nicht zu laufen. 5. „Geltendmachung“ von Überstundenentgelt verlangt zwar kein förmliches Einmahnen, wohl aber ein redlichen Erklärungsempfängern zumindest erkennbares ernstliches Fordern einer Leistung im Sinn einer wenigstens aus den Umständen zu erschließenden Willenserklärung. 6. Die Übergabe von Tachografenscheiben alleine stellt keine schriftliche Geltendmachung von Überstunden dar. 7. Hat der Arbeitnehmer aber auch seine Arbeitszeitaufzeichnungen in den vom Arbeitgeber aufgelegten Formularen übergeben, die dieser insbesondere auch für die Lohnabrechnungen heranzog, hat er seine Ansprüche auf Entlohnung der Überstunden fristwahrend geltend gemacht. OGH , 9 ObA 100/14t OLG Graz , 7 Ra 15/14a-26 Schrank, AR-Neuerungen

Kollektivvertraglicher Verfall: Schadenersatzansprüche des Arbeitgebers – ausreichende Konkretisierung noch in der Verfallsfrist? LE-AS Nr.7, Art. 12 Z 2 Arbeiter-KollV Güterbeförderung 1. Auch ein Schadenersatzanspruch des Dienstgebers muss gegenüber dem Dienstnehmer innerhalb der Verfallsfrist im möglichen Ausmaß bereits soweit konkretisiert werden, dass der Dienstnehmer den Umfang des Schadens erkennen kann. 2. Eine erst nach Ablauf der Verfallsfrist erfolgte Konkretisierung des Ausmaßes kann den Anspruchsverfall nicht mehr vermeiden, wenn die Ausmaßkonkretisierung innerhalb der Verfallsfrist möglich gewesen wäre. OGH , 8 ObA 61/14z OLG Wien , 8 Ra 58/14d-36 Schrank, AR-Neuerungen

Verfall: In der Lohnabrechnung nicht enthaltene Überstunden ordnungsgemäße Abrechnung? LE-AS Nr.33, Pkt 5. b und c KollV Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe, § 26 Abs. 8 AZG 1. Stellt der KollV den Verfalls der Entgeltansprüche für Überstunden auf das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Lohnabrechnung ab („nach Durchführung der Lohnabrechnung über deren Leistung“), verfolgt er damit den Zweck, dem Arbeitnehmer durch die Ausfolgung einer Lohnabrech-nung Klarheit darüber zu verschaffen, welche Leistungen der Arbeitgeber berücksichtigt hat. 2. Kann der Arbeitnehmer der Abrechnung entnehmen, dass bestimmte Positionen (etwa Überstundenentgelte) nicht ausgewiesen sind, weiß er, welche Ansprüche zwischen ihm und dem Arbeitgeber strittig sind. 3. Dass nur jene Entgeltansprüche für Überstunden dem Verfall unterlägen, die in der Abrechnung enthalten seien, verkehrt den Zweck der Verfallsregelung ins Gegenteil, soll doch die außergerichtliche schriftliche Geltendmachung eine Klarstellung der strittigen Positionen erreichen. 4. Den Kollektivvertragsparteien darf unterstellt werden, dass sie eine vernünftige, zweck-entsprechende und praktisch durchführbare Regelung treffen wollten. 5. In den Abrechnungen erkennbar nicht enthaltene Überstundenentgelte unterliegen daher dem Verfall. 6. Beruft sich ein Arbeitnehmer auf eine Hemmung der Verfallsfristen gemäß § 26 Abs. 8 AZG erstmals im Revisionsverfahren mit der Behauptung, wegen Fehlens von Arbeitsaufzeich-nungen sei ihm die Feststellung der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit unzumutbar gewesen, verstößt er gegen das Neuerungsverbot des § 504 ZPO. OGH , 9 ObA 40/15w OLG Graz , 6 Ra 1/15m-21 Schrank, AR-Neuerungen

Einzelvertragliche Verfallsklausel: Verfallseinwand bei Zusicherung korrekten Entgelts sittenwidrig? LE-AS Nr.12, § 879 Abs.1 ABGB 1. Die Berufung auf eine nicht sittenwidrige Verfallsklausel kann dann sittenwidrig sein, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die rechtzeitige Geltendmachung eines Anspruchs in einer Art und Weise erschwert oder praktisch unmöglich macht, die die spätere Berufung auf die Verfalls-klausel als rechtsmissbräuchlich erscheinen lässt. 2. Ob ein Verhalten gegen Treu und Glaube verstößt, kann immer nur nach den Umständen des konkreten Einzelfalls beurteilt werden. 3. Die Berufung des Arbeitgebers auf eine einzelvertraglich vereinbarte Verfallsklausel verstößt nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zugesichert hat, dass die vom Verfall betroffenen Ansprüche (hier: die Einstufung und die darauf beruhende Auszahlung des Entgelts) korrekt seien. 4. Der Arbeitgeber macht durch solches Verhalten dem Arbeitnehmer die Überprüfung seiner Ansprüche weder unmöglich noch erschwert er sie, wenn diesem die vorgenommene un-richtige Einstufung bekannt war und ihm daher deren Überprüfung jederzeit möglich gewesen wäre. OGH , 9 ObA 68/15p OLG Wien , 8 Ra 4/15i-20 Schrank, AR-Neuerungen

Konkurrenzklausel: Relative Teilnichtigkeit und Abgeltung LE-AS Nr.7, §§ 37 Abs. 2, 40 AngG, §§ 2, 879 Abs. 1 ABGB 1. Ein vereinbartes zweijähriges Konkurrenzverbot mit einer Entschädigung in Höhe der Hälfte des zuletzt bezogenen Entgelts vereinbart, verstößt hinsichtlich sowohl der zu langen Dauer als auch der zu niedrigen Höhe der Karenzabgeltung gegen zwingende Bestimmungen (§§ 36 Abs. 1 Z 2, 37 Abs. 2 AngG). 2. Beide Verstöße begründen nur relative Teilnichtigkeit. 3. Der Dienstnehmer hat daher bei (erklärter und tatsächlicher) Einhaltung des Konkurrenzverbots Anspruch auf die vereinbarte Konkurrenzabgeltung in Höhe der Hälfte des Entgelts für die zulässige Höchstdauer eines Jahres, ohne dass auf diese Hälfteabgeltung Verdienste aus nicht konkurrenzierenden Tätigkeiten anzurechnen sind, sofern diese unter der Hälfte des früheren Entgelts liegen. 4. Zwar zielt der Schutzzweck der §§ 36 und 37 AngG auf die Erwerbsfreiheit des DN und nicht auf die Begründung oder Sicherung von Entgeltansprüchen des DN ab, doch ist die Wahrung des finanziellen Interesses an einer vereinbarten Karenzabgeltung (nur) die Folge davon, dass den DG kein schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung der Nichtigkeit dieser Vereinbarung trifft. 5. Ein Wahlrecht des Dienstnehmers, dessen Interesse an einer angemessenen nachvertraglichen Bindung geschützt werden soll, entspricht dem Wesen der relativen Nichtigkeit. 6. Die dadurch beeinträchtigten finanziellen DG-Interessen sind in § 37 Abs. 2 AngG nicht geschützt. 7. Da im Anlassfall die übertretene Norm im Wesentlichen dem Schutz des Dienstnehmers dient, liegt im Verstoß gegen die in § 37 Abs. 2 AngG zwingend (§ 40 AngG) vorgesehene Höhe der Karenzabgeltung nicht absolute, sondern nur relative Nichtigkeit, die nur von ihm geltend gemacht werden kann. 8. Ein Vertragspartner kann ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten verstößt, auch dann anfechten, wenn er dies bei Vertragsabschluss gewusst und dennoch keinen Vorbehalt gemacht hat. Anders wäre der Zweck solcher Verbotsnormen überhaupt nicht zu erreichen. 9. Umso mehr kann der Dienstnehmer eine (mit nur der Hälfte des Entgelts) zu niedrig vereinbarte Karenzabgeltung gegen sich gelten lassen, auch wenn er von der Rechtswidrigkeit der Vereinbarung wusste oder wissen musste (§ 2 ABGB). OGH , 9 ObA 67/14i, OLG Linz , 11 Ra 21/14h-18 Schrank, AR-Neuerungen

Nachvertragliche Konkurrenzklausel: Welcher Zeitpunkt zählt für Gültigkeit? Was ist geschäftliches Interesse? LE-AS Nr.8, §§ 36 Abs. 1 Z. 3, 38 AngG, § 2c Abs. 1 Z 3 AVRAG 1. Im Rahmen der Prüfung, ob die Klausel rechtswirksam vereinbart wurde, kann hin-sichtlich der Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Konkurrenzklausel nur auf zum Zeitpunkt der Vereinbarung vorliegende Umstände Bedacht genommen werden, nicht aber auf solche, die erst zum Zeitpunkt der Vertragsverletzung gegeben sind. 2. Dass kein bezifferbarer oder auch nur grob abschätzbarer Vermögensschaden ent-standen ist, ist daher kein zielführendes Argument gegen die Wirksamkeit der Klausel. 3. Es stünde überdies mit der Rsp in Widerspruch, dass eine Konkurrenzklausel auch dann nicht entfällt, wenn dem DG durch deren Verletzung kein fassbarer Schaden erwachsen ist, weil sie auch der Verstärkung und Befestigung der Verpflichtung dienen soll. 4. Geschäftliches Interesse des Dienstgebers ist dann anzunehmen, wenn die Gefahr besteht, dass er durch den Wechsel zu einem anderen Dienstgeber in seinem Erwerbsinteresse geschädigt werden könnte. 5. So wenn sich ein Wechsel nachteilig auf die die konkrete unternehmerische Tätigkeit berührenden Interessen des aktuellen Dienstgebers auswirken kann, sei es durch einen wirtschaft-lichen Nachteil im Allgemeinen, durch die Gefahr des Verrats von Betriebs- und Geschäftsgeheim-nissen oder des Verlusts von Kunden oder von Marktanteilen. 6. Ist ein Dienstnehmer nicht geringqualifiziert sondern mit Planungs- und Konfigurations-vorgaben sowohl von technischer als auch kaufmännischer Seite befasst und hatte er die techni-sche Abnahme und Integration neuer Netzelemente inne, kann dies im Rahmen der Interessensab-wägung ein nicht zu vernachlässigendes Bedürfnis nach einem Schutz vor einem Know-How-Trans-fer begründen, zumal dann, wenn die Konkurrenzsituation im betreffenden Geschäftsfeld (hier: Mobilfunk) stark ausgeprägt ist. OGH , 9 ObA 25/15i OLG Wien , 10 Ra 79/14g-42 Schrank, AR-Neuerungen

Konkurrenzklausel-Konventionalstrafe: Entfall bei fehlendem Schaden? LE-AS Nr.8, § 38 AngG, § 2c Abs. 6 AVRAG 1. Konventionalstrafen unterliegen dem richterlichen Mäßigungsrecht und sind im Einzelfall auszumessen. 2. Dass kein oder nur ein geringfügiger Schaden eingetreten ist, stellt zwar ein besonders gewichtiges Mäßigungskriterium dar, führt aber nicht automatisch zu einem Wegfall der Konventi-onalstrafe, weil im Rahmen der Interessenabwägung auch die wirtschaftlichen und sozialen Ver-hältnisse des Dienstnehmers, Art und Ausmaß des Verschuldens und die Umstände des Vertrags-bruchs zu berücksichtigen sind. 3. Eine Mäßigung der Konventionalstrafe von drei auf knapp eineinhalb Bruttomonats-gehälter (5.000 EUR) ist im Rahmen der Einzelfallbeurteilung bei fehlendem Schaden vertretbar. OGH , 9 ObA 25/15i OLG Wien , 10 Ra 79/14g-42 Schrank, AR-Neuerungen

Firmenpensionen vor BPG: Valorisierung Für KV-Höchstbezug maßgeblicher Veränderungssatz – Deckelung und Gleichbehandlung? LE-AS Nr.4, § 18 Abs. 1 erster Fall BPG, § 36 Abs. 2 Z 1 und 3 ArbVG, KollV Angestellte Banken 1. Ist es den Vertragsparteien offensichtlich darum gegangen ist, sicherzustellen, dass die Betriebs-pension so valorisiert wird, wie dies der Kollektivvertrag für die am besten entlohnten aktiven Dienstneh-mer vorsieht, soll dies offensichtlich gewährleisten, dass Pensionisten an der Gehaltsentwicklung der „Aktiven“ teilnehmen. 2. Die Auslegung, dass diese Valorisierung eben nur soweit erfolgen soll, wie dies auch bei den „Aktiven“ mit besonders hohen Bezügen vorgesehen ist, keinesfalls unvertretbar. 3. Die Anwendung der Deckelung ist somit infolge einzelvertraglichen Verweises auf den KollV zulässig. 4. Bei Direktzusagen ist nur der allg. arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz anzuwenden. 5. Für den Nachweis seiner Verletzung bedarf es auch des Nachweises, dass ein DN gegenüber anderen vergleichbaren DN benachteiligt wurde, also der Benachteiligung der Minderheit gegenüber einer Mehrheit; eine Bevorzugung einer Minderheit stellt keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes dar. 6. Es muss ja regelmäßig um ein Abweichen von einem generalisierenden Prinzip gehen, das nur aus der Behandlung der Mehrheit abgeleitet werden kann. 7. Dafür spricht ferner die Ableitung des Gleichbehandlungsgrundsatz auch aus dem Fürsorgeprinzip und dem Verbot, die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer zu verletzen. 8. Gegenteiliges kann bisherigen Entscheidungen nicht entnommen werden. 9. Wurde ein Pensionist wie die Mehrheit der MA der zweiten Ebene behandelt, während nur zwei dieser Mitarbeiter eine Begünstigung erfahren haben, liegt in dieser Bevorzugung einer kleinen Minderheit keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, zumal von einem willkürlichen Vorgehen schon wegen der unterschiedlichen Aufgaben nicht ausgegangen werden kann. OGH , 9 ObA 36/14f OLG Wien , 10 Ra 53/13g-34, ASG Wien , 24 Cga 110/10m-30 Schrank, AR-Neuerungen

Auf Pensionskasse übertragene Firmenpensionen: Erfüllungsanspruch aus bloßer Informationsbroschüre? LE-AS Nr.12, §§ 914, 915, §§ 1157, 1295 ABGB 1. Wussten Arbeitnehmer, dass sie in ein beitragsorientiertes Pensionskassensystem eintreten und die Pension sich in diesem System entsprechend den Veranlagungsergebnissen bzw. dem „versicherungs-technischen Ergebnis“ der Veranlagungs- und Risikogemeinschaft entwickelt, stünde eine Auslegung, sie hätten der Übertragung ihrer Ansprüche nur im Vertrauen auf die für unverbindlich erachteten Angaben zugestimmt, mit diesen Feststellungen im Widerspruch, wäre doch die Erwartung einer garantierten jährlichen Erhöhung mit dem festgestellten Wissensstand unvereinbar. 2. Nach Übertragung der Pensionsanwartschaften in ein beitragsorientiertes Pensionskassensystem ist eine Nachschusspflicht grundsätzlich nicht vorgesehen. 3. Ausnahmen bedürfen daher einer eigenständigen Regelung. 4. Lag eine solche Vereinbarung in der Garantie einer jährlichen Wertanpassung und endete diese infolge Befristung bereits mit Ablauf des Jahres 2003, konnte ein objektiver Erklärungsempfänger nicht ernsthaft annehmen, dass die Arbeitgeberin das gesamte Konzept ihrer Pensionskasse praktisch mit einem einzigen Satz, enthalten in einer bloßen Informationsbroschüre, wieder umstoßen und eine unabhängige eigene Leistungszusage abgeben wollte. 5. Die Unklarheitenregel des § 915 ABGB ist nur subsidiär anwendbar, wenn mit den Auslegungsregeln des § 914 ABGB nicht das Auslangen gefunden werden kann. OGH , 8 ObA 9/14b OLG Wien , 7 Ra 52/13p-27 Schrank, AR-Neuerungen

Herzlichen Dank! Schrank, AR-Neuerungen

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