Beweis, Beweisverwertung und Verwertungsverbote im arbeitsgerichtlichen Verfahren Lengenfeld – 4./5. Dezember 2015

I.Beweisaufnahme in der Arbeitsgerichtsbarkeit: Grundlagen und Tendenzen II.Datenschutzfragen III.Einsatz besonderer Beweismittel IV.Verwertungsverbote V.Fallstricke in der Beweisaufnahme vor dem Arbeitsgericht

III.Einsatz besonderer Beweismittel 1.Videoüberwachung 2.Detektiveinsatz 3.Körperliche Untersuchungen 4.Ehrlichkeitskontrollen 5.Auswertung von EDV/Internet/ 6.Informationen aus Sozialen Netzwerken 7.Statistischer Beweis

I. Beweisaufnahme in der Arbeitsgerichtsbarkeit: Grundlagen und Tendenzen

Beibringungs- und Verhandlungsgrundsatz (§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 138 ZPO) Aufgabe der Parteien, diejenigen Tatsachen beizubringen, über die entschieden werden soll Aufgabe der Parteien, diejenigen Tatsachen beizubringen, über die entschieden werden soll jede Partei hat diejenigen Tatsachen vorzutragen und ggf. zu beweisen, auf die sie sich beruft jede Partei hat diejenigen Tatsachen vorzutragen und ggf. zu beweisen, auf die sie sich beruft dynamischer Prozess, abhängig vom Prozessziel und Bestreiten des jeweiligen Gegners dynamischer Prozess, abhängig vom Prozessziel und Bestreiten des jeweiligen Gegners

Ausnahmen vom Beibringungsgrundsatz Amtsermittlung im Beschlussverfahren (§ 83 Abs. 1 S. 1 ArbGG) aber: es muss auch hier zumindest eine Tatsachengrundlage geschildert werden, die dem Gericht eine sinnvolle Amtsermittlung überhaupt ermöglicht Amtsermittlung im Beschlussverfahren (§ 83 Abs. 1 S. 1 ArbGG) aber: es muss auch hier zumindest eine Tatsachengrundlage geschildert werden, die dem Gericht eine sinnvolle Amtsermittlung überhaupt ermöglicht Konzept der abgestuften Darlegungs- und Beweislast Konzept der abgestuften Darlegungs- und Beweislast

Konzept der abgestuften Darlegungs- und Beweislast die an sich darlegungs- und beweisbelastete Partei muss nur bis zu einem gewissen Grad vortragen (soweit möglich) die an sich darlegungs- und beweisbelastete Partei muss nur bis zu einem gewissen Grad vortragen (soweit möglich) die Darlegungs- und Beweislast wechselt dann auf die gegnerische Partei, die ihrerseits darlegen und beweisen muss die Darlegungs- und Beweislast wechselt dann auf die gegnerische Partei, die ihrerseits darlegen und beweisen muss kann mehrstufig hin und her wechseln kann mehrstufig hin und her wechseln

Praxisbeispiele für das Konzept der abgestuften Darlegungs- und Beweislast Kleinbetriebsklausel, § 23 Abs. 1 KSchG Kleinbetriebsklausel, § 23 Abs. 1 KSchG Anrechnung bereits gewährten Urlaubs, § 6 Abs. 1 BUrlG Anrechnung bereits gewährten Urlaubs, § 6 Abs. 1 BUrlG freier Weiterbeschäftigungsarbeitsplatz, § 1 Abs. 2 KSchG freier Weiterbeschäftigungsarbeitsplatz, § 1 Abs. 2 KSchG Geltendmachung von equal-pay-Ansprüchen, § 9 Nr. 2 AÜG Geltendmachung von equal-pay-Ansprüchen, § 9 Nr. 2 AÜG u.v.a.m. u.v.a.m.

Grundsatz: Arbeitsnehmer muss Anwendbarkeit des KSchG beweisen  trägt vor, was in seiner Kenntnis steht Arbeitgeber muss jetzt aufgrund besserer Kenntnis des Betriebs unter Darlegung und ggf. erwidern  trägt vor, was in seiner Kenntnis steht Arbeitnehmer muss seinerseits auf Vortrag des Arbeitgebers nach seinem Kenntnis- und Wissenstand erwidern  ggf. Beweisaufnahme

Warum werden in der ersten Instanz der Arbeitsgerichtsbarkeit verhältnismäßig wenig Beweisaufnahmen durchgeführt? § 68 ArbGG: „Wegen eines Mangels im Verfahren vor dem Arbeitsgericht ist die Zurückverweisung unzulässig.“

Sachverständige Augenschein Parteivernehmung Urkunden Zeugen

Sachverständige meist kostspielig (PKH-Sache?) meist kostspielig (PKH-Sache?) Aufwand, geeignete – und gutachtenbereite – Sachverständige zu finden Aufwand, geeignete – und gutachtenbereite – Sachverständige zu finden verlängert Verfahrensdauer u.U. erheblich verlängert Verfahrensdauer u.U. erheblich i.d.R. gute Ergebnisse und oft streitentscheidend i.d.R. gute Ergebnisse und oft streitentscheidend

Augenschein Orttermine i.d.R. unüblich Orttermine i.d.R. unüblich Trend: elektronische Medien = SMS-Verläufe, WhatsApp-Konversationen, Videoaufzeichnungen, Screenshots Trend: elektronische Medien = SMS-Verläufe, WhatsApp-Konversationen, Videoaufzeichnungen, Screenshots Augenschein oder nur einfacher Parteivortrag? Augenschein oder nur einfacher Parteivortrag?

Parteivernehmung des Gegners, nicht der eigenen Partei des Gegners, nicht der eigenen Partei subtile Beweisregel bei Weigerung zur Aussage („nach freier Überzeugung“, § 446 ZPO) subtile Beweisregel bei Weigerung zur Aussage („nach freier Überzeugung“, § 446 ZPO) eigene Partei nur mit Zustimmung des Gegners (§ 447 ZPO) eigene Partei nur mit Zustimmung des Gegners (§ 447 ZPO) aber: Anordnung der Parteivernehmung beider Parteien von Amts wegen möglich (§ 448 ZPO) aber: Anordnung der Parteivernehmung beider Parteien von Amts wegen möglich (§ 448 ZPO)

Anhörung nach § 141 Abs. 1 ZPO Anordnung des persönlichen Erscheinens „zur Aufklärung des Sachverhalts“ Anordnung des persönlichen Erscheinens „zur Aufklärung des Sachverhalts“ häufig Einfallstor zur Ausforschung durch das Gericht häufig Einfallstor zur Ausforschung durch das Gericht

Urkunden alle verkörperten Gedankenerklärungen in Schriftform alle verkörperten Gedankenerklärungen in Schriftform auch nach Telefax und ausgedruckte ?  Absenderstreit auch nach Telefax und ausgedruckte ?  Absenderstreit häufig Unterschriftenstreit  Schriftgutachten häufig Unterschriftenstreit  Schriftgutachten Doppel für ehrenamtliche Richter bereit halten Doppel für ehrenamtliche Richter bereit halten

Zeugen häufig Nähe zu einer Prozesspartei häufig Nähe zu einer Prozesspartei Ausforschungstendenz Ausforschungstendenz gelten als „wackeligstes“ Beweismittel gelten als „wackeligstes“ Beweismittel gleichwohl wird den allermeisten Zeugen durch die Instanzgerichte geglaubt gleichwohl wird den allermeisten Zeugen durch die Instanzgerichte geglaubt

Beweisrechtlich Grundannahme: Der Zeuge lügt Ist das Gericht zur vollen Überzeugung der Richtigkeit der Aussage des Zeugen gelangt? Zeugenvernehmung 98,47 %

Kennzeichen einer glaubhaften Zeugenaussage: Widerspruchsfreiheit der WahrnehmungsangabenWiderspruchsfreiheit der Wahrnehmungsangaben Vortrag von RealitätskennzeichenVortrag von Realitätskennzeichen Schilderung auch des RandgeschehensSchilderung auch des Randgeschehens

Kennzeichen einer unglaubhaften Zeugenaussage: Widersprüche in den Wahrnehmungsangaben, insbesondere bei VorhaltenWidersprüche in den Wahrnehmungsangaben, insbesondere bei Vorhalten Fehlen von RealitätskennzeichenFehlen von Realitätskennzeichen Schilderung nur des KerngeschehensSchilderung nur des Kerngeschehens Orientierung an Akteninhalt und am Beweisbeschluss (wenn vor dem Termin verkündet)Orientierung an Akteninhalt und am Beweisbeschluss (wenn vor dem Termin verkündet) Verwendung von verfahrensrelevanten BegriffenVerwendung von verfahrensrelevanten Begriffen

Aktuelle Entwicklungen im Beweisrecht: diverse Vorschläge zu Beweiserleichterungen zugunsten der Arbeitnehmerseitediverse Vorschläge zu Beweiserleichterungen zugunsten der Arbeitnehmerseite eigengeschaffene Beweislage: sog. Testing-Verfahreneigengeschaffene Beweislage: sog. Testing-Verfahren Verschiebung der bekannten Darlegungs- und Beweislast bei ÜberstundenstreitigkeitenVerschiebung der bekannten Darlegungs- und Beweislast bei Überstundenstreitigkeiten Entschädigungsklagen bei als unzulässig erachteten Ermittlung- und BeweisgewinnungsmethodenEntschädigungsklagen bei als unzulässig erachteten Ermittlung- und Beweisgewinnungsmethoden

AGG-Testing-Verfahren – parallele Scheinbewerbung – LAG Schleswig-Holstein Urt. v – 3 Sa 401/13 Bewerber erstellt zwei schriftliche Bewerbungen Bewerber erstellt zwei schriftliche Bewerbungen eine Bewerbung gibt die tatsächlichen Verhältnisse mit wahrheitsgemäßen Angaben und Anlagen wieder eine Bewerbung gibt die tatsächlichen Verhältnisse mit wahrheitsgemäßen Angaben und Anlagen wieder eine Bewerbung unter Alias macht Bewerber jünger, hierfür werden Phantasie-Anlagen manipuliert eine Bewerbung unter Alias macht Bewerber jünger, hierfür werden Phantasie-Anlagen manipuliert die „echte“ Bewerbung wird abgelehnt, die gefälschte führt zur Einladung zum Vorstellungsgespräch die „echte“ Bewerbung wird abgelehnt, die gefälschte führt zur Einladung zum Vorstellungsgespräch Bewerber verlangt AGG-Entschädigung Bewerber verlangt AGG-Entschädigung Klage erfolglos, aber nur wegen Profildifferen Klage erfolglos, aber nur wegen Profildifferen

Konkludente Anordnung von Überstunden – BAG Urt. v – 5 AZR 122/12 konkludente Zuweisung von Überstunden durch schlichte Zuweisung von Arbeit, die innerhalb Normalarbeitszeit nicht zu schaffen ist konkludente Zuweisung von Überstunden durch schlichte Zuweisung von Arbeit, die innerhalb Normalarbeitszeit nicht zu schaffen ist Vortrag zur Nicht-Machbarkeit ist ausreichend Vortrag zur Nicht-Machbarkeit ist ausreichend Arbeitgeber muss sich sodann entlasten Arbeitgeber muss sich sodann entlasten Duldung der Überstunden durch Hinnahme in Kenntnis deren Leistung ohne Vorkehrungen zur Verhinderung Duldung der Überstunden durch Hinnahme in Kenntnis deren Leistung ohne Vorkehrungen zur Verhinderung

Schätzung des Mindestumfangs von Überstunden – BAG Urt. v – 5 AZR 602/13 Schätzung bei Feststehen der Leistung von Überstunden auf Veranlassung des Arbeitgebers zulässig, wenn AN nicht jede einzelne Überstunde darlegen kann Schätzung bei Feststehen der Leistung von Überstunden auf Veranlassung des Arbeitgebers zulässig, wenn AN nicht jede einzelne Überstunde darlegen kann Freie Überzeugung des Gerichts zum Feststehen (§ 286 ZPO) Freie Überzeugung des Gerichts zum Feststehen (§ 286 ZPO) Schätzung nach § 287 ZPO Schätzung nach § 287 ZPO

Schmerzensgeld für durchgehende Videoüberwachung – LAG Hessen Urt. v – 7 Sa 1586/09 Montage („spätestens“)  Klage Montage („spätestens“)  Klage unstreitig zur Überwachung des Eingangsbereichs unstreitig zur Überwachung des Eingangsbereichs Klägerin aber ebenfalls dauerhaft im Bild Klägerin aber ebenfalls dauerhaft im Bild Ausmaß der Überwachung streitig Ausmaß der Überwachung streitig Schmerzensgeld: EUR Schmerzensgeld: EUR Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Schmerzensgeld bei Detektiveinsatz – BAG Urt. v – 8 AZR 1007/13 auf Tatsachen beruhender konkreter Verdacht einer Pflichtverletzung erforderlich auf Tatsachen beruhender konkreter Verdacht einer Pflichtverletzung erforderlich AU-Bescheinigungen unterschiedlicher Ärzte für sich nicht verdachtsbegründend AU-Bescheinigungen unterschiedlicher Ärzte für sich nicht verdachtsbegründend EUR 1.000,-- bei viertägiger Überwachung angemessen EUR 1.000,-- bei viertägiger Überwachung angemessen

II. Datenschutzfragen

Beweisrecht wird immer mehr zum Datenschutzrecht, insbesondere bei Verdachtskündigungen Beweisrecht wird immer mehr zum Datenschutzrecht, insbesondere bei Verdachtskündigungen hohe Sensibilität für Datenschutz, Tendenz steigend hohe Sensibilität für Datenschutz, Tendenz steigend aber auch: pauschale Berufung auf Datenschutz aber auch: pauschale Berufung auf Datenschutz

§ 32 BDSG – Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses Neuregelung bereits zum Neuregelung bereits zum zentrales Merkmal: Erforderlichkeit (vorher § 28 BDSG a.F.: „dienen“)zentrales Merkmal: Erforderlichkeit (vorher § 28 BDSG a.F.: „dienen“) besondere Regelung bei Straftatenbesondere Regelung bei Straftaten neue EU-Datenschutzgrundverordnung in Arbeitneue EU-Datenschutzgrundverordnung in Arbeit

(1) Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist.

(1) … Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.

Datenschutzrechtliche Voraussetzungen Straftatermittlung (§ 32 Abs. 1 S. 2 BDSG): Dokumentation von tatsächlichen AnhaltspunktenDokumentation von tatsächlichen Anhaltspunkten Verdacht auf Straftat (nicht: Vertragspflichtenverstoß)Verdacht auf Straftat (nicht: Vertragspflichtenverstoß) Erforderlichkeit zur AufdeckungErforderlichkeit zur Aufdeckung VerhältnismäßigkeitsprüfungVerhältnismäßigkeitsprüfung

§ 32 BDSG betrifft Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener DatenErhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten anlässlich Entscheidung über Begründung, für die Durchführung oder die Beendigung von Beschäftigungsverhältnissenanlässlich Entscheidung über Begründung, für die Durchführung oder die Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen

BDSG allgemein nur automatisierte DV § 32 BDSG auch manuelle und sonstige DV (2) Absatz 1 ist auch anzuwenden, wenn personenbezogene Daten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, ohne dass sie automatisiert verarbeitet oder in oder aus einer nicht automatisierten Datei verarbeitet, genutzt oder für die Verarbeitung oder Nutzung in einer solchen Datei erhoben werden.

Merkmal der Erforderlichkeit: Müssen für diesen Zweck überhaupt Daten erhoben werden?Müssen für diesen Zweck überhaupt Daten erhoben werden? Müssen gerade diese Daten erhoben werden?Müssen gerade diese Daten erhoben werden? Mindestergebnis./. bestes ErgebnisMindestergebnis./. bestes Ergebnis objektiver./. individueller Maßstabobjektiver./. individueller Maßstab

Erforderlichkeit immer gegeben bei gesetzlichen Vorgaben oder Folgen gesetzlicher Vorgaben, z.B.: Betriebliches EingliederungsmanagementBetriebliches Eingliederungsmanagement Allgemeines GleichbehandlungsgesetzAllgemeines Gleichbehandlungsgesetz UnfallverhütungsvorschriftenUnfallverhütungsvorschriften Arbeits- und GesundheitsschutzArbeits- und Gesundheitsschutz PflegedokumentationenPflegedokumentationen  keine Bedenken an prozessualer Verwertbarkeit

Fazit: Erforderlichkeitsfeststellung erfolgt am vom Arbeitgeber verfolgten ZweckErforderlichkeitsfeststellung erfolgt am vom Arbeitgeber verfolgten Zweck breiter Einschätzungsspielraum für den Arbeitgeberbreiter Einschätzungsspielraum für den Arbeitgeber Ausscheiden nur von schlicht überflüssigen ErhebungenAusscheiden nur von schlicht überflüssigen Erhebungen Verschärfung gegenüber § 28 BDSG a.F.Verschärfung gegenüber § 28 BDSG a.F.

Elektronische Überwachung des Heimarbeitsplatzes – LAG Köln Urt. v – 2 Sa 181/14 Speichern des Bearbeiters und des letzten Änderungsdatums einer Datei verstößt nicht gegen das BDSG Speichern des Bearbeiters und des letzten Änderungsdatums einer Datei verstößt nicht gegen das BDSG Eingabeüberprüfung in Online-Datenbank zur Überprüfung von Fehleingaben erforderlich Eingabeüberprüfung in Online-Datenbank zur Überprüfung von Fehleingaben erforderlich Daten zur Überführung von Arbeitszeitbetrug am Heimarbeitsplatz verwertbar Daten zur Überführung von Arbeitszeitbetrug am Heimarbeitsplatz verwertbar 15,76 Stunden Zeitbetrug kein Bagatellfall 15,76 Stunden Zeitbetrug kein Bagatellfall

Einsichtnahme in „private“ Termine eines elektronischen Kalenders – LAG Rheinland-Pf. Urt. v – 8 Sa 363/14 Auswertung privater Eintragungen in einen dienstlichen Kalender bei untersagter privater Nutzung ergibt eine Arbeitszeitbetrug Auswertung privater Eintragungen in einen dienstlichen Kalender bei untersagter privater Nutzung ergibt eine Arbeitszeitbetrug Anwesenheitskontrolle wäre zwar milderes Mittel gewesen (§ 32 Abs. 1 S. 2 BDSG) Anwesenheitskontrolle wäre zwar milderes Mittel gewesen (§ 32 Abs. 1 S. 2 BDSG) prozessuale Verwertung aber selbst bei unverhältnismäßigem Eingriff zulässig prozessuale Verwertung aber selbst bei unverhältnismäßigem Eingriff zulässig

III. Einsatz besonderer Beweismittel

1. Videoüberwachung

Verwertung der unzulässigen Videoüberwachung – BAG Urt. v – 2 AZR 153/11 verdeckte Videoüberwachung öffentlicher Plätze verdeckte Videoüberwachung öffentlicher Plätze Verstoß gegen § 6 b BDSG führt nicht per se zur Unverwertbarkeit einer Videoüberwachung Verstoß gegen § 6 b BDSG führt nicht per se zur Unverwertbarkeit einer Videoüberwachung Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege./. Persönlichkeitsrechte Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege./. Persönlichkeitsrechte bei Verdacht einer Straftat oder schweren Vertragspflichtverletzung bei Verdacht einer Straftat oder schweren Vertragspflichtverletzung

öffentliche/offene Videoüberwachung verdeckte/geheime Videoüberwachung

Maßgeblich § 6 b BDSG Kennzeichnungspflicht Kennzeichnungspflicht Zweckbindung der Videoüberwachung Zweckbindung der Videoüberwachung Zufallsfunde nicht gestattet Zufallsfunde nicht gestattet Erforderlichkeit der Beweisverwertung (mildere Mittel?) Erforderlichkeit der Beweisverwertung (mildere Mittel?) Verhältnismäßigkeitsprüfung Verhältnismäßigkeitsprüfung öffentliche/offene Videoüberwachung verdeckte/geheime Videoüberwachung

BAG Urt. v – 2 AZR 153/11 Notwehr oder notwehrähnliche Lage Notwehr oder notwehrähnliche Lage Verhältnismäßigkeit Verhältnismäßigkeit

Probleme: Anfertigung durch private Dritte Anfertigung durch private Dritte Anfertigung durch Ermittlungsbehörden Anfertigung durch Ermittlungsbehörden

2. Detektiveinsatz

Beispiel: Arbeitnehmer A steht im Verdacht, zur Vermeidung unbeliebter Schichten Arbeitsunfähigkeiten vorzutäuschen. Arbeitgeber Z veranlasst eine Observation durch einen Detektiv. Die Observation erstreckt sich durchgehend über 10 Tage. Bereits am ersten Tag wird umfangreiche Bautätigkeit durch A an seinem Wohnhaus ermittelt. Ist die Maßnahme problematisch?

Detektiveinsatz stellt erheblichen Eingriff in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht dar (Heimlichkeit) stellt erheblichen Eingriff in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht dar (Heimlichkeit) wiegt schwerer, wenn privater Lebensbereich überwacht wird wiegt schwerer, wenn privater Lebensbereich überwacht wird nur rechtmäßig bei dringendem Verdacht einer schwerwiegenden Vertragspflichtverletzung nur rechtmäßig bei dringendem Verdacht einer schwerwiegenden Vertragspflichtverletzung andere Ermittlungsmethoden müssen ausgeschöpft sein andere Ermittlungsmethoden müssen ausgeschöpft sein eröffnet Haftungsperspektive ggü. Arbeitgeber eröffnet Haftungsperspektive ggü. Arbeitgeber

3. Körperliche Untersuchungen

Körperliche Untersuchung greifen tief in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ein greifen tief in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ein sind unzulässig sind unzulässig sind staatlichen Ermittlungsbehörden vorbehalten sind staatlichen Ermittlungsbehörden vorbehalten sind nicht vorab vertraglich regelbar sind nicht vorab vertraglich regelbar § 127 StPO („Jedermannsparagraph“) erlaubt nur Festsetzung, nicht körperliche Untersuchung § 127 StPO („Jedermannsparagraph“) erlaubt nur Festsetzung, nicht körperliche Untersuchung Beweisverwertung bei Freiwilligkeit und Fund? Beweisverwertung bei Freiwilligkeit und Fund?

4. Ehrlichkeitskontrollen

Taschenkontrollen / Diebesfallen Ehrlichkeitskontrollen grundsätzlich zulässig Ehrlichkeitskontrollen grundsätzlich zulässig stichprobenartige Kontrollen von Taschen bei Verlassen nicht unverhältnismäßig stichprobenartige Kontrollen von Taschen bei Verlassen nicht unverhältnismäßig Diebsfalle nur, wenn Ehrlichkeit auf andere Weise nicht festgestellt werden kann Diebsfalle nur, wenn Ehrlichkeit auf andere Weise nicht festgestellt werden kann „Verführungssituation“ wirkt sich auf Folgemaßnahmen (Abmahnung vor Kündigung) aus „Verführungssituation“ wirkt sich auf Folgemaßnahmen (Abmahnung vor Kündigung) aus

5. Auswertung von EDV/Internet/

Verbotene Internetnutzung durch Leitenden BAG Urt. v – 2 AZR 186/11 auch ein nach zeitlichem Umfang erheblicher Verstoß gegen ein ausdrückliches Verbot der privaten Nutzung des dienstlichen Internetanschlusses sowie das Herunterladen pornografischen Bildmaterials schafft keinen absoluten Kündigungsgrund auch ein nach zeitlichem Umfang erheblicher Verstoß gegen ein ausdrückliches Verbot der privaten Nutzung des dienstlichen Internetanschlusses sowie das Herunterladen pornografischen Bildmaterials schafft keinen absoluten Kündigungsgrund alle relevanten Umstände des Einzelfalls zu beachten alle relevanten Umstände des Einzelfalls zu beachten

Verwertbarkeit u.a. abhängig von etwaiger Erlaubnis zur privaten Nutzung Nutzung untersagt  Befugnis zur Kontrolle nur Verhältnismäßigkeitsprüfung Nutzung untersagt  Befugnis zur Kontrolle nur Verhältnismäßigkeitsprüfung Nutzung gestattet  grds. keine Befugnis zur Kontrolle, § 88 Abs. 3 S. 1 TKG Nutzung gestattet  grds. keine Befugnis zur Kontrolle, § 88 Abs. 3 S. 1 TKG aber: Kollision mit steuer-, und handelsrechtlichen Aufbewahrungsvorschriften aber: Kollision mit steuer-, und handelsrechtlichen Aufbewahrungsvorschriften  h.M.: Kennzeichnungspflicht privater Vorgänge durch den Arbeitnehmer  h.M.: Kennzeichnungspflicht privater Vorgänge durch den Arbeitnehmer

Erlaubnis der privaten Nutzung ausdrücklich ausdrücklich durch Betriebsvereinbarung / Kundgabe im Betrieb durch Betriebsvereinbarung / Kundgabe im Betrieb durch betriebliche Übung? durch betriebliche Übung? durch Duldung? durch Duldung? aufgrund sozialadäquatem Verhalten? aufgrund sozialadäquatem Verhalten?

6. Informationen aus Sozialen Netzwerken

Dokumentation von Pflichtenverstößen in Sozialen Netzwerken: Screenshots/Bildschirmausdrucke Screenshots/Bildschirmausdrucke Bild- und Videodateien auf Datenträgern Bild- und Videodateien auf Datenträgern Zeugenbekundungen Zeugenbekundungen schriftliche Vermerke durch Zeugen schriftliche Vermerke durch Zeugen

Feststellung pflichtwidrigen Verhaltens über Beiträge in Sozialen Netzwerken: Hauptfallgruppe: AU/Efz-Betrug Hauptfallgruppe: AU/Efz-Betrug meist (nur) Verdachtskündigung meist (nur) Verdachtskündigung Dokumentation? Dokumentation?

Verdachtskündigung Ermittlungspflicht falls bislang bloß Anhaltspunkte (hemmt Frist nach § 626 Abs. 2 BGB) Ermittlungspflicht falls bislang bloß Anhaltspunkte (hemmt Frist nach § 626 Abs. 2 BGB) Anhörung des Mitarbeiters – ggf. schriftliche – ist Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung Anhörung des Mitarbeiters – ggf. schriftliche – ist Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung Nachermittlungspflicht bei Verteidigungsvorbringen Nachermittlungspflicht bei Verteidigungsvorbringen ggf. erneute Anhörung des Mitarbeiters ggf. erneute Anhörung des Mitarbeiters

Anhörungspflicht bei Verdachtskündigung – BAG Urt. v – 2 AZR 1037/12 Ermittlungspflicht bringt Fristaufschub Ermittlungspflicht bringt Fristaufschub Fristaufschub entfällt nicht nachträglich, wenn Stellungnahmefrist für Arbeitnehmer verstreicht und Arbeitgeber nun auf Anhörung verzichtet Fristaufschub entfällt nicht nachträglich, wenn Stellungnahmefrist für Arbeitnehmer verstreicht und Arbeitgeber nun auf Anhörung verzichtet Anhörung kann bei von vornherein geäußerter Ablehnung der Stellungnahme unterbleiben Anhörung kann bei von vornherein geäußerter Ablehnung der Stellungnahme unterbleiben Stellungnahme muss auch bei unfreiwilligem Schweigen nicht abgewartet werden Stellungnahme muss auch bei unfreiwilligem Schweigen nicht abgewartet werden

Anforderungen an die Verdachtskündigung – LAG Köln Urt. v – 7 Sa 537/13 Beschränkung der Verdachtskündigung auf besondere Ausnahmefälle Beschränkung der Verdachtskündigung auf besondere Ausnahmefälle scheidet aus, wenn Arbeitgeber nicht zuvor alle erdenklichen Anstrengungen zur Aufklärung unternommen hat scheidet aus, wenn Arbeitgeber nicht zuvor alle erdenklichen Anstrengungen zur Aufklärung unternommen hat

Dokumentation von AU/EfZ-Betrug: „Er wurde auf der Straße gesehen“ „Sie fuhr immer genau während der AU Hunde- schlittenrennen in Kanada“

7. Statistischer Beweis

Statistischer Beweis einer Diskriminierung – BAG Urt. v – 8 AZR 1012/08 aus Statistiken können sich grundsätzlich Indizien für eine Diskriminierung ergeben aus Statistiken können sich grundsätzlich Indizien für eine Diskriminierung ergeben dies müssen sich jedoch konkret auf den betroffenen Arbeitgeber beziehen dies müssen sich jedoch konkret auf den betroffenen Arbeitgeber beziehen allein das (Miss-)Verhältnis zwischen dem Anteil der Frauen im Unternehmen insgesamt zu Männern in Führungspositionen indizieren keine Diskriminierung („gläserne Decke“) allein das (Miss-)Verhältnis zwischen dem Anteil der Frauen im Unternehmen insgesamt zu Männern in Führungspositionen indizieren keine Diskriminierung („gläserne Decke“)

IV. Verwertungsverbote

Das Strafrecht kennt gesetzliche Beweisthemenverbote (z.B. § 51 BZRG) Beweisthemenverbote (z.B. § 51 BZRG) Beweismittelverbote (z.B. § 52 ff. StPO) Beweismittelverbote (z.B. § 52 ff. StPO) Beweismethodenverbote (z.B. § 136 a StPO) Beweismethodenverbote (z.B. § 136 a StPO) Beweisverwertungsverbote (z.B. §§ 81 a, 81 c, 100 c, 136 a StPO u.v.a.m.) Beweisverwertungsverbote (z.B. §§ 81 a, 81 c, 100 c, 136 a StPO u.v.a.m.) Das Zivilrecht und das Arbeitsrecht kennen weder gesetzliche Beweiserlangungs- oder Beweiserhebungs- noch Beweisverwertungs- verbote.

Grundlage von Beweisverwertungsverboten im Arbeitsrecht Art. 1 Abs. 3 GG (Grundrechtsbindung aller staatlicher Gewalten) Art. 1 Abs. 3 GG (Grundrechtsbindung aller staatlicher Gewalten) Art. 20 Abs. 3 GG (Rechtsstaatsprinzip) Art. 20 Abs. 3 GG (Rechtsstaatsprinzip) Art. 103 Abs. 1 GG (Anspruch auf rechtliches Gehör) Art. 103 Abs. 1 GG (Anspruch auf rechtliches Gehör)  abgewogen in aller Regel gegen Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG (Allgemeines Persönlichkeitsrecht AN)

Meinungsspektrum: Aufklärung durch staatliche Einrichtungen hat immer Vorrang immer und einschränkungslos Verwertungsverbot BAG: Interessenabwägung/ Verhältnismäßigkeit

Bei der Abwägung zwischen dem Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege und dem Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts als Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts hat das Interesse an der Verwertung der einschlägigen Daten und Erkenntnisse nur dann höheres Gewicht, wenn weitere, über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte hinzukommen, die ergeben, dass das Verwertungsinteresse trotz der Persönlichkeitsbeeinträchtigung überwiegt. Bei der Abwägung zwischen dem Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege und dem Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts als Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts hat das Interesse an der Verwertung der einschlägigen Daten und Erkenntnisse nur dann höheres Gewicht, wenn weitere, über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte hinzukommen, die ergeben, dass das Verwertungsinteresse trotz der Persönlichkeitsbeeinträchtigung überwiegt.

Allein das Interesse, sich ein Beweismittel zu sichern, reicht nicht aus. Die weiteren Aspekte müssen gerade eine bestimmte Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als schutzbedürftig qualifizieren. Allein das Interesse, sich ein Beweismittel zu sichern, reicht nicht aus. Die weiteren Aspekte müssen gerade eine bestimmte Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als schutzbedürftig qualifizieren. BAG Urt. v – 2 AZR 153/11 unter Bezugnahme auf BVerfG Urt. v – 2 BvR 421/05

Fruits-of-the-forbitten-tree-Doktrin = Weitere Ermittlungsergebnisse auf Grundlage bereits zuvor rechtswidrig erlangter Informationen dürfen nicht genutzt und verwertet werden.  dem deutschen Rechtssystem fremd (str.)

Die ausdrückliche Berufung auf bestehende Beweisverwertungsverbote ist i.d.R. notwendig, da sich viele Gerichte schlicht nicht um bestehende Verwertungsverbote kümmern.

Folgen fehlerhafter Betriebsratsbeteiligung für die Beweissituation Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung  Maßnahmen des Arbeitgebers, die er ohne vorgesehene Mitbestimmung des Betriebsrats ergreift, sollen unwirksam sein  a.A. BAG Urt. v (2 AZR 537/06)

V. Fallstricke in der Beweisaufnahme vor dem Arbeitsgericht

§ 285 Abs. 1 ZPO „Über das Ergebnis der Beweisaufnahme haben die Parteien unter Darlegung des Streitverhältnisses zu verhandeln.“

Sachverwertungsverbote und anwaltliches Berufsrecht Ausgangssituation: Es besteht nach bisheriger Rechtsprechung des BAG kein allgemeines Sachverwertungsverbot (str.). Folge  legt eine beweisbelastete Partei ein Beweismittel vor, das an sich einem Verwertungsverbot unterliegt, kann das Gericht es gleichwohl verwerten, wenn der zugrunde liegende Sachverhalt nicht bestritten wird

Beispiel: Arbeitnehmer A hat heimlich eine Raucherpause gemacht, ohne auszustempeln. Arbeitgeber Z hat ihn heimlich hierbei gefilmt. Z kündigt A fristlos. A klagt. Z legt im Verfahren eine DVD mit den Videoaufnahmen vor und beschreibt zudem im Schriftsatz, was darauf zu sehen ist. A beanstandet die Verwertung als unzulässig, bestreitet aber nicht den Sachvortrag.  das Gericht darf den Sachverhalt als unstreitig zugrunde legen

Folgerung: A müsste den Sachvortrag bestreiten, erst dann stellte sich die Verwertungsfrage. Frage: Darf der Rechtsanwalt des A berufsrechtlich bestreiten, obwohl die objektive Tathandlung zu sehen ist?  nur unter Distanzierung vom Vortrag des Mandanten  kein Hinführen zu Bestreiten, nur Hinweis auf Rechtslage „Mein Mandant lässt noch vortragen...“

Arbeitsgerichte sind Kollegialorgane Bauchgefühle und Bauchentscheidungen Bauchgefühle und Bauchentscheidungen „Schwarzer Peter“-Prinzip „Schwarzer Peter“-Prinzip Stimmungen im Verhandlungsverlauf Stimmungen im Verhandlungsverlauf

Präsentation besonderer Beweismittel mögliche Technikferne des Gerichts mögliche Technikferne des Gerichts mangelnde oder nicht vorhandene technische Ausstattung mangelnde oder nicht vorhandene technische Ausstattung Ungeübtheit in modernen Kommunikationsformen (WhatsApp, Facebook u.s.w.) und Präsentationsmitteln (Projektor, Notebook) Ungeübtheit in modernen Kommunikationsformen (WhatsApp, Facebook u.s.w.) und Präsentationsmitteln (Projektor, Notebook)  Anruf beim Kammervorsitzenden vor der Verhandlung?

Zeugenvernehmung Arbeitgeber sollte fragen, ob Arbeitsverhältnis zu ihm noch besteht Arbeitgeber sollte fragen, ob Arbeitsverhältnis zu ihm noch besteht „Ausquetschen“ des „eigenen“ Zeugen macht oft schlechten Eindruck auf die Kammer „Ausquetschen“ des „eigenen“ Zeugen macht oft schlechten Eindruck auf die Kammer nie: Vereidigung beantragen nie: Vereidigung beantragen

Probleme rund um den Beweisbeschluss Ladung von Zeugen mit Beweisbeschluss oder nur vorläufigem Beweisthema? Ladung von Zeugen mit Beweisbeschluss oder nur vorläufigem Beweisthema? Zeugenvernehmungen abseits des Beweisbeschlusses/Ausforschung  Intervention oder eigenes Ausforschen? Zeugenvernehmungen abseits des Beweisbeschlusses/Ausforschung  Intervention oder eigenes Ausforschen?