Das neue Eigenkapitalersatz-Gesetz Tipps für die Praxis Univ-Ass Dr Alexander Schopper RA Mag Nikolaus Vogt 2.6.2004

Entstehungsgeschichte seit 12/2000: Arbeitsgruppe "Eigenkapitalersatzrecht" im BMJ 4/2002: Ministerialentwurf 8/2002: RV (1282 Blg Nr XXI. GP) 6/2003: RV (124 Blg Nr XXII. GP) 9/2003: Justizausschussbericht (211 Blg Nr XXII. GP) 24.9.2003: Beschlussfassung NR 9.10.2003: Beschlussfassung BR 28.10.2003: Veröffentlichung BGBl I 92 Evaluierung spätestens 3 Jahre nach Inkrafttreten

Inkrafttreten § 18 EKEG: 1.1.2004 Art VI GIRÄG 2003: 1.1.2004 EKEG ist auf Sachverhalte anzuwenden, die nach dem Inkrafttreten verwirklicht werden "Altsachverhalte": bisherige OGH-Judikatur Art VI GIRÄG 2003: 1.1.2004 Bestimmungen der KO und AO sind auf Verfahren anzuwenden, die nach dem 31.12.2003 eröffnet werden

"Alter" und neuer Grundtatbestand in der Krise durch Gesellschafter(in) gewährter Kredit ist Eigenkapital ersetzend

Wesentliche Neuerungen Krise statt Kreditunwürdigkeit Nichterfassen von Kleingesellschaftern Wegfall des "Stehenlassens" wesentliche Einschränkung der Nutzungsüberlassung Sanierungsprivileg und Ausnahme bestimmter Beteiligungsformen Beschränkung des Drittkreditgebers bei Eigenkapital ersetzender Sicherheit

Ziele des EKEG Ausgleich zwischen Gläubigerschutz und Finan-zierungsfreiheit der Gesellschafter (Finanzierungs-verantwortung) Schaffung von Rechtssicherheit Zurückdrängung der Sanierungsfeindlichkeit rechtzeitige Eröffnung von Insolvenzverfahren

Zentrale Fragen des EKEG Welche Gesellschaftsformen sind betroffen? Was ist ein Kredit? Was ist eine Krise? Wer ist erfasster Gesellschafter? Welche Rechtsfolgen sind damit verbunden, wenn ein Kredit Eigenkapital ersetzend ist?

Welche Gesellschaftsformen sind betroffen? § 4 EKEG Kapitalgesellschaften (AG, GmbH) Genossenschaften mit beschränkter Haftung "Kapitalgesellschaft & Co" nicht erfasst: Vereine Stiftungen sonstige Genossenschaften "gesetzestypische" Personengesellschaften

Kreditbegriff (§ 3 EKEG) Was ist ein Kredit? Kreditbegriff (§ 3 EKEG) jede nicht bloß kurzfristige "Liquiditätszufuhr" nicht erfasst (Abs 1): Geldkredit bis 60 Tage (erfasst: "Verschleppungs-kredit") Waren- oder sonstiger Kredit bis 6 Monate Kreditverlängerung oder Stundung ("Stehenlassen") Kredite im Ausgleichsverfahren Kredite als Reorganisationsmaßnahmen iSd § 21 URG

Kreditbegriff (§ 3 EKEG) Fortsetzung Was ist ein Kredit? Kreditbegriff (§ 3 EKEG) Fortsetzung Gebrauchsüberlassung und Dienstleistung (Abs 3): nur kreditiertes Entgelt ist erfasster Kredit im Insolvenzverfahren muss die überlassene Sache bei Gefährdung der Unternehmensfortführung 1 Jahr belassen werden; Entgelt aber idR zu zahlen

Gesellschaftersicherheiten (§§ 15, 16) Was ist ein Kredit? Gesellschaftersicherheiten (§§ 15, 16) Sicherheit des Gesellschafters erfasst, nicht Kredit des Dritten Kreditgeber kann sich aus Sicherheit befriedigen kein Regressanspruch bis zur Sanierung Freistellungsanspruch der Gesellschaft Erstattungsanspruch der Gesellschaft alternative Leistung des Gesellschafters

Gesellschaftersicherheiten (§§ 15, 16) Forts. Was ist ein Kredit? Gesellschaftersicherheiten (§§ 15, 16) Forts. Gesellschaftersicherheiten bei Kenntnis bzw Kenntnismöglichkeit der Krise durch den Kreditgeber (§ 16): Anspruch des Kreditgebers vor Sanierung reduziert auf erlittenen oder möglichen Ausfall gilt auch im Insolvenzverfahren maßgeblich ist die Kenntnis der Krise bei Kreditgewährung

Krise der Gesellschaft (§ 2) Was ist eine Krise? Krise der Gesellschaft (§ 2) Zahlungsunfähigkeit Überschuldung URG-Kennzahlen (Eigenmittelquote weniger als 8 %, fiktive Schuldentilgungsdauer mehr als 15 Jahre) außer, es besteht kein Reorganisationsbedarf (Gegenbeweis zulässig) keine Krise iSd EKEG bei Reorganisationsbedarf ohne URG-Kennzahlen

Krise der Gesellschaft (§ 2) Forts. Was ist eine Krise? Krise der Gesellschaft (§ 2) Forts. keine subjektiven Kriterien bei Insolvenz (absolute Krisenindikatoren) subjektive Kriterien bei URG-Kennzahlen: ergeben sich aus dem zuletzt aufgestellten Jahresabschluss wären aus einem rechtzeitig aufgestellten Jahresab-schluss ersichtlich Kreditgeber weiß oder es ist offensichtlich für ihn, dass ein Jahres- oder Zwischenabschluss URG-Kennzahlen aufzeigen würde (Offensichtlichkeit aus der Position des Kreditgebers, zB Hausbank)

Wer ist erfasster Gesellschafter? Primärer Adressatenkreis (§ 5 EKEG) kontrollierende Beteiligung unternehmerische Beteiligung (zumindest 25 %) "faktischer Beherrscher" unabhängig von einer Beteiligung

Wer ist erfasster Gesellschafter? Kontrollierende Beteiligung Mehrheit der Stimmrechte Recht, Mehrheit der Mitglieder des Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen/abzuberufen Syndikatsvertrag Sonderrecht zur Mitgliedschaft im Leitungsorgan Ermöglichung eines beherrschenden Einflusses

Wer ist erfasster Gesellschafter? "faktischer Beherrscher" Ausübung eines beherrschenden Einflusses wie ein Gesellschafter, dem die Stimmrechtsmehrheit zusteht kreditvertragstypische Informations- und Einfluss-rechte und Sicherheiten bleiben außer Betracht

Wer ist erfasster Gesellschafter? Abgestimmtes Verhalten (§ 6) Kreditvergabe auf Grund abgestimmten Verhaltens mehrerer Gesellschafter/durch einen Gesellschafter in Absprache mit anderen rechtliche Folge: Erfassung der kreditgebenden Gesellschafter, wenn sie zusammen im Ausmaß des § 5 beteiligt sind Vermutung der Absprache bei nahen Angehörigen (§ 32 KO) und im Konzernverhältnis (§ 9 Abs 1)

Konsortialkredit - § 6 Echtes oder unechtes Außenkonsortium 1. Kreditgeberin 2. Kreditgeberin 3. Kreditgeberin Kredit Kredit Kredit Kreditnehmerin

Wer ist erfasster Gesellschafter? Treuhandschaften (§ 7) Treuhandbeteiligung an der Gesellschaft (Abs 1) Treugeber ist erfasster Gesellschafter ebenso der Treuhänder, außer Treuhandschaft wird im Kreditvertrag schriftlich der Gesellschaft gegenüber offengelegt

Wer ist erfasster Gesellschafter? Treuhandschaften (§ 7) Forts. Kreditvergabe durch Treuhänder (Abs 2 und 3) dritter Kreditgeber ist Treuhänder eines erfassten Gesellschafters: Kredit erfasst Gesellschafter gewährt Kredit als Treuhänder für einen Dritten: keine Erfassung, wenn Treuhandschaft der Gesellschaft gegenüber im Kreditvertrag schriftlich offengelegt wird

Konsortialkredit - § 7 Innenkonsortium Konsorte Konsorte Konsorte Konsortialführerin Kredit Kreditnehmerin

Wer ist erfasster Gesellschafter? Verbundene Unternehmen (§ 8) vertikale ("downstream") Kreditgewährung: Kre-ditgeber am Kreditnehmer nicht unmittelbar beteiligt Kreditgeber erfasst, wenn er den Kreditnehmer mittelbar kontrolliert (Z 1) mittelbar am Kreditnehmer zumindest 33 % hält (Z 2) eine Gesellschaft kontrolliert, die zumindest 25 % am Kreditnehmer hält (Z 3)

Zwischengesellschaft Mittelbar kontrollierende Beteiligung Kreditgeberin Kontrollierend beteiligt Zwischengesellschaft Durch sonstige Rechte kontrolliert Kredit Privatstiftung Kontrollierend beteiligt Kreditnehmerin

Zwischengesellschaft Mittelbar unternehmerische Beteiligung Kreditgeberin 40 % Zwischengesellschaft (40x90):100=36 Kredit 90 % Kreditnehmerin

Zwischengesellschaft Mittelbar unternehmerische Beteiligung Kreditgeberin 40 % Zwischengesellschaft 22% Kredit 25 % Kreditnehmerin (40x25):100=10

Wer ist erfasster Gesellschafter? Kreditgewährung im Konzern (§ 9) horizontale ("sidestream") Kreditgewährung, Kreditgeber am Kreditnehmer nicht unmittelbar iSd EKEG beteiligt Kreditgeber erfasst, wenn er Kredit auf Weisung eines Konzernmitglieds gewährt weisungsgebendes Konzernmitglied am Kreditgeber unmittelbar oder mittelbar kontrollierend beteiligt und Gesellschafter iSd EKEG des Kreditnehmers ist

Grundfall § 9 Abs 1 Muttergesellschaft Kontrollierend beteiligt Erfasster Gesellschafter Weisung Kreditgeberin Kreditnehmerin Kredit

Zwischengesellschaft Mittelbare Beteiligungen an Kreditgeberin Muttergesellschaft Kontrollierend beteiligt Zwischengesellschaft Weisung Erfasster Gesellschafter Kontrollierend beteiligt Kreditgeberin (Privatstiftung) Kredit Kreditnehmerin

Gemeinsame Kontrolle der Kreditgeberin und gemeinsam erfasster Gesellschafter der Kreditnehmerin Muttergesellschaft (M1) Muttergesellschaft (M2) Gemeinsame Weisung Gemeinsam kontrollierend beteiligt - M1 und M2 gem. § 6 Gemeinsam (§ 6) oder jeder für sich erfasster Gesellschafter Kreditgeberin Kreditnehmerin Kredit - § 9 erfüllt

Gemeinsame Kontrolle der Kreditgeberin aber keine Beteiligung an Kreditnehmerin Muttergesellschaft (M1) Muttergesellschaft (M2) Erfasster Gesellschafter Gemeinsam kontrollierend beteiligt - M1 und M2 gem. § 6 Gemeinsame Weisung von M1 und M2 Kreditgeberin Kreditnehmerin Kredit - § 9 nicht erfüllt, weil M1 nicht an Kreditnehmerin beteiligt

Kreditgewährung "upstream" - § 9 Muttergesellschaft Kontrollierend beteiligt Mittelbar kontrollierende Beteiligung (§ 8 Z 1) Kreditnehmerin Weisung Kontrollierend beteiligt Kredit Kreditgeberin

Wer ist erfasster Gesellschafter? Kreditgewährung im Konzern (§ 9) Forts. Rechtsfolgen: Kreditgeber hat Erstattungsanspruch gegenüber weisungsgebendem Konzernmitglied, Anspruch verjährt in 5 Jahren bei Erstattung: Eintritt des weisungsgebenden Konzernmitglieds an die Stelle des Kreditgebers § 9 Abs 2: auch außerhalb von Konzernsituationen, wenn dieselbe Person oder Personengruppe am Kreditgeber und Kreditnehmer beteiligt ist

Wer ist erfasster Gesellschafter? Stille Gesellschaft (§ 10) in der Krise gewährte stille Einlage eines erfassten Gesellschafters iSd EKEG ist erfasst Stiller Gesellschafter wird dem erfassten Gesellschafter gleichgestellt, wenn Inhaber Gesellschaft iSd § 4 ist Stiller mit zumindest 25 % am Unternehmenswert beteiligt ist und zumindest einem Kommanditisten vergleichbare Mitbestimmungsrechte hat oder beherrschenden Einfluss ausübt zusätzlicher Kredit (gesplittete Einlage) erfasst

Wer ist erfasster Gesellschafter? Kapitalgesellschaft & Co/Kommanditist (§ 11) Kredit des Kommanditisten an Komplementär-gesellschaft steht der KG gewährtem Kredit gleich Kredit somit erfasst, wenn Kommanditist erfasster Gesellschafter der KG iSd § 5 ist, auch ohne Beteiligung an der Komplementärgesellschaft Grund: mittelbare Liquiditätszufuhr an die KG

Wer ist erfasster Gesellschafter? Ausgenommene Beteiligungen (§ 12) im Rahmen des BeteilFG im Rahmen des InvFG im Rahmen des PKG im Rahmen des Betrieblichen MitarbeitervorsorgeG im Rahmen des Mittelstandsfinanzierungsgeschäfts nach § 6b KStG

Wer ist erfasster Gesellschafter? Muttergesellschaft Erfasster Gesellschafter nach §§ 5 ff Kredit – EKEG anwendbar Kredit – EKEG nicht anwendbar - § 12 "§ 12-Gesellschaft" Beteiligung iSd § 12 Kredit – EKEG nicht anwendbar - § 12 Kreditnehmer

Wer ist erfasster Gesellschafter? Sanierungsprivileg (§ 13) Sanierungsfeindlichkeit des Eigenkapitalersatzrechts Beteiligungserwerb zum Zweck der Überwindung der Krise bisher nicht vom EKEG erfasster Gesellschafter (Hinweis: § 21 URG) primärer und erweiterter Adressatenkreis

Wer ist erfasster Gesellschafter? Sanierungsprivileg (§ 13) Fortsetzung Ausnahme für Neukredite im Rahmen eines Sanierungskonzepts durch neuen, vom EKEG erfassten Gesellschafter zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen Beteiligungserwerb und Kreditgewährung

Außerhalb eines Insolvenzverfahrens (§ 14 EKEG) Rechtsfolgen Außerhalb eines Insolvenzverfahrens (§ 14 EKEG) Rückzahlungssperre für Kredit und Zinsen bis zur Sanierung (keine neue Krise durch Rückzahlung) bei unzulässiger Rückzahlung: Rückerstattungsanspruch (Verjährung 5/40 Jahre) bei Kontokorrentkredit: Rückerstattung in Höhe der tatsächlichen Saldoreduzierung betrügerische Krida bei vorsätzlicher Rückzahlung keine Ausfallshaftung der Mitgesellschafter keine Haftung nach §§ 74 iVm 83 GmbHG allgemeine Haftung nach § 25 GmbHG, § 84 AktG

Im Insolvenzverfahren Rechtsfolgen Im Insolvenzverfahren im Konkurs: Nachrangigkeit der Forderung (§ 57a KO) Anmeldung nur nach besonderer Aufforderung des Konkursgerichts Hinweis auf den Nachrang in der Anmeldung Durchsetzung wie Konkursforderungen Befriedigung nach den Konkursforderungen im Ausgleich: keine Ausgleichsforderung (§ 23a AO) Wirkungen eines (Zwangs-) Ausgleichs erstrecken sich auf die Forderung (§ 14 EKEG)

Sicherheiten in der Insolvenz (§ 12a KO/AO) Rechtsfolgen Sicherheiten in der Insolvenz (§ 12a KO/AO) für eigenkapitalersetzende Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen gestellte Sicherheiten (Aus- oder Absonderungsrechte) erlöschen mit Verfahrens-eröffnung Wiederaufleben, wenn Konkurs nach § 166 KO aufgehoben wird gilt auch für nachträglich bestellte ("inkongru-ente") Sicherheiten (Kreditgewährung vor der Krise, Sicherheitenbestellung in der Krise)

Nebenbestimmungen in der KO Rechtsfolgen Nebenbestimmungen in der KO Überschuldung (§ 67 Abs 3 KO) Verbindlichkeiten sind nicht zu berücksichtigen bei ausdrücklichem Rangrücktritt Konkursantrag (§ 70 Abs 1 KO) kann auch durch Gläubiger eines eigenkapitaler-setzenden Kredits gestellt werden nahe Angehörige (§ 32 Abs 2 KO) Mitglieder des Leitungs- oder Aufsichtsorgans unbeschränkt haftende Gesellschafter Personen mit einer Beteiligung von zumindest 25 % iSd § 5 Abs 1 Z 2 EKEG

Bilanz- und Steuerrecht Rechtsfolgen Bilanz- und Steuerrecht Verbindlichkeit/Forderung samt Hinweis im Anhang/Lagebericht; Sonderposten kein Ausweis als Verbindlichkeit/Forderung bei Rangrücktritt steuerrechtlich idR Fremdkapital verbotswidrige Rückzahlung ist gewinnneutral Verlust: Aufwand, Teilwertabschreibung Gebühren, keine Gesellschaftsteuer

Zulässige "Umgehung" legale "Bilanzkosmetik" – "Kennzahlenvermeidung" Wissen über Offensichtlichsein der Kennzahlen Eigenmittelzufuhr Ausmaß entscheidend? langfristige Kredite vor Kriseneintritt (Achtung: "Finanzplankredit"; Frage des Zeitpunkts der Kreditge-währung)

Zulässige "Umgehung" Fortsetzung 24%-Gesellschafter Achtung: Erweiterungen des Adressatenkreises in §§ 6 ff Leitungsorgan: Abberufung aus wichtigem Grund Sanierungsprivileg

Danke für Ihre Aufmerksamkeit!