1 Vorlesung Exekutions-, Insolvenz- und Sanierungsrecht E. Eigenkapitalersatz WS 2016/2017 Dr. Ulla Reisch.

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1 1 Vorlesung Exekutions-, Insolvenz- und Sanierungsrecht E. Eigenkapitalersatz WS 2016/2017 Dr. Ulla Reisch

2 Ausgangslage Sachverhalt Im Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über eine Kapitalgesellschaft, die Teil eines „Konzerns“ ist, ist vom Insolvenzverwalter die vor der Insolvenz erfolgte „Verrechnung“ zu anderen Konzerngesellschaften und zu Gesellschaftern (als natürlichen Personen) zu prüfen. In diesem Zusammenhang ergibt sich zunächst häufig das faktische Problem, dass keine ordnungsgemäße Buchhaltung geführt wurde und daher keine Möglichkeit besteht, zwischen Konzerngesellschaften erfolgte Buchungen nachzuvollziehen oder allfälligen tatsächlichen Leistungen im Konzern zuzuordnen, um mögliche Ansprüche in diesem Zusammenhang zu prüfen. „Verrechnungen“ zeigen nur allzu oft das Bild einer „Loch-auf-Loch-zu“-Strategie, über die Liquidität zwischen Konzerngesellschaften verschoben wird, was eine Überprüfung möglicher Ansprüche in diesem Zusammenhang erheblich erschwert. 2

3 Ausgangslage Sachverhalt Unter der Voraussetzung, dass entsprechende Verrechnungen und Gegenverrechnungen nachvollzogen werden können, stellt sich die Frage, wann bei einzelnen Konzerngesellschaften der Zeitpunkt des Eintrittes der „Krise“ anzunehmen ist und ob aus erfolgten Verrechnungen Ansprüche auf Grundlage des EKEG ableitbar sind. Weiters stellt sich die Frage, wie mögliche Ansprüche auf Grundlage des EKEG von möglichen Ansprüchen aus rechtlich unzulässiger Einlagenrückgewähr (§§ 82 ff GmbHG) abzugrenzen sind. Zur Ausgangslage ist weiters festzuhalten, dass mit der Einholung von Gutachten bezüglich des Zeitpunkts des Eintritts der „Krise“ und bezüglich erfolgter Verrechnungen und Gegenverrechnungen ein oft erheblicher Kostenaufwand verbunden ist und sich der Insolvenzverwalter in diesem Zusammenhang die Frage stellen muss, ob möglicherweise erzielbare Ergebnisse den mit der Feststellung des Sachverhalts verbundenen Aufwand rechtfertigen können; dies insbesondere dann, wenn die gegnerische Konzerngesellschaft auch in der Insolvenz ist. 3

4 4 Ausgangslage Gesetzwerdung  Ausgangslage: 8 Ob 9/91 (S7 64/53)  OGH: Anwendung des Grundsatzes des Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehens extensive Rechtsfortbildung durch OGH („Stehenlassen“, „Nutzungsüberlassung“, „Dienstleistungen“ Sanierungsdarlehen, Finanzplankredit) und noch ungelöste Fragen  Rechtsunsicherheit Diskussion über gesetzliche Regelung: mehr als 6 Jahre lang

5 5 Ausgangslage Gesetzwerdung  Eigenkapitalersatz-Gesetz Änderungen auch in IO, URG Ziele: Schaffung von Rechtssicherheit; angemessener Interessensausgleich zwischen kreditgebendem Gesellschafter und Gläubigern; Bekämpfung der Konkursverschleppung Inkrafttreten: 1.1.2004 -§ 18 EKEG: auf SV, die nach dem Inkrafttreten verwirklicht wurden

6 6 EKEG Grundtatbestand § 1 Ein Kredit, den ein Gesellschafter der Gesellschaft in der Krise gewährt, ist Eigenkapital ersetzend. Gewährung eines Kredites in der Krise von einem Gesellschafter an die Gesellschaft

7 7 Krise § 2 Die Gesellschaft befindet sich in der Krise (§ 2 Abs 1), wenn vorliegt: Zif 1: Zahlungsunfähigkeit (§ 66 IO) oder Zif 2: Überschuldung (§ 67 IO) oder Zif 3: Vorliegen der Kennzahlen des URG a) Eigenmittelquote weniger als 8% und b) Schuldentilgungsdauer mehr als 15 Jahre Achtung: Gegenbeweis, dass trotzdem kein Reorganisationsbedarf besteht, zulässig! (Gutachten § 26/2 URG) Reorganisationsbedarf ohne Erreichen der Kennzahlen: keine Krise!

8 8 Krise § 2  Bei Vorliegen von ZU/Überschuldung kommt es auf subjektive Elemente nicht an  Bei Vorliegen der Kennzahlen ist Kredit nur Eigenkapital ersetzend, wenn (§ 2 Abs 2): Zif 1:URG-Kennzahlen aus dem „zuletzt“ aufgestellten JA ersichtlich sind oder Zif 2:URG-Kennzahlen aus einem rechtzeitig aufgestellten JA ersichtlich wären, oder Zif 3:der Kreditgeber weiß oder es für ihn offensichtlich ist, dass ein Zwischenabschluss dies aufzeigen würde Achtung: Ist im Fall des § 2 Abs 1 Zif 3 keine Variante des § 2 Abs 2 erfüllt, noch „vor Krise“ iS des § 3 Abs 1 Zif 3

9 9 Krise § 2 ACHTUNG: Anfälligkeit der Krisendefinition (ergibt sich aus Anknüpfung an starre Kennzahlen)  Bilanzkosmetik zur Verhinderung des Kennzahlenausweises Zulässige Maßnahmen (Auflösung stiller Reserven durch Verkauf nicht betriebsnotwendiger Güter, Sale-lease-back Konstruktionen) – Grenze: insolvenzrechtliche Überschuldung Bilanzfälschung: Analogie zu § 2 Abs 2 Zif 3  Eigenmittelzufuhr (vor Bilanzstichtag) und Kreditgewährung dem Kreditgeber ersichtliche Kennzahlenverwirklichung wird durch geringfügige Eigenkapitalzufuhr verhindert, ohne erkannten Reorganisationsbedarf zu beseitigen  gleichzeitig vergebener Kredit: wegen aufrechter Bestandsgefährdung § 2 Abs 2 Zif 3 analog anders: Beseitigung des Reorganisationsbedarfs

10 Krise § 2 Bei Konzerngesellschaften bereitet häufig die Feststellung des Zeitpunkts des Eintritts der Krise einzelner Konzerngesellschaften Schwierigkeiten; dies insbesondere dann, wenn die Liquidität einzelner Konzerngesellschaften (z.B. durch Cash-Pooling) „verschränkt“ ist. 10

11 Krise § 2 Fehlen von Reorganisationsbedarf: Wann vom Fehlen eines Reorganisationsbedarfs auszugehen ist, ist (soweit überblickbar) in der Judikatur des OGH bislang noch nicht behandelt worden. Stimmen aus der Lehre zu § 2 EKEG (vgl. dazu etwa Mohr in Dellinger/Mohr, EKEG § 2 Rz 11) führen aus, dass bezüglich des allfälligen Fehlens eines Reorganisationsbedarfs ein „Gutachtens eines Wirtschaftstreuhänders“ einzuholen wäre, das einen Reorganisationsbedarf verneint. 11

12 Krise § 2 - Vom Fehlen eines Reorganisationsbedarfs wird man wohl dann ausgehen können, wenn eine Konzerngesellschaft (z.B. eine reine Forschungsgesellschaft) zwar die URG-Kennzahlen erreicht, jedoch in der Vergangenheit aufgetretene Liquiditätsengpässe immer wieder durch deren Muttergesellschaft ausgeglichen wurden und auf Grund der jahrelangen Abdeckung eines allfälligen Liquiditätsbedarfs für die Zukunft die begründete Aussicht besteht, dass ein derartiger Ausgleich auch weiterhin erfolgen wird. -Vom Fehlen eines Reorganisationsbedarfs kann man weiters dann ausgehen, wenn eine Gesellschaft über hohe stille Reserven verfügt und – trotz Erreichen der URG-Kennzahlen – eine vertragsgemäße Rückführung bestehender Verbindlichkeiten im Hinblick auf bestehende Vermögenswerte gesichert ist (z.B. reine Vermietungsgesellschaft ist Eigentümerin eines Grundstücks mit geringem Buchwert aber hohem Verkehrswert). 12

13 Kreditgewährung § 3 Das EKEG enthält keine Definition des Begriffs „Kredit“. In § 3 Abs 1 EKEG finden sich lediglich Beispiele einer negativen Abgrenzung, wann nicht von einer Kreditgewährung im Sinne des EKEG auszugehen ist. Generell ist festzuhalten, dass von einem weiten Kreditverständnis des EKEG auszugehen ist. Unter den Begriff des „Kredits“ fallen dabei nicht nur Zuwendungen von Geldbeträgen, sondern jede Vereinbarung, wonach die Gesellschaft ihre Leistung nicht Zug-um-Zug, sondern erst später zu erbringen hat (vgl. dazu etwa Dellinger in Dellinger/Moor EKEG § 3 Rz 1). 13

14 Kreditgewährung § 3 Im Zusammenhang mit einer „Kreditgewährung“ muss der Gesellschaft in irgendeiner Form bewusst Liquidität im weitesten Sinn (nicht nur in Geldform sondern auch durch Waren, Mieträume etc.) überlassen werden. Dies kann etwa durch die Überlassung von Geld, „Barvorlagen“, Stundung von Entgeltforderungen oder Stundung von Gewinnansprüchen erfolgen (vgl. dazu Karollus, EKEG § 3 Rz 3). 14

15 15 Kreditgewährung § 3  weiter Kreditbegriff 1. Ein Kredit liegt nicht vor, wenn a. ein Geldkredit (§ 3 Abs 1 Zif 1) für nicht mehr als 60 Tage (Voraussetzung: bei Kreditvergabe anderweitige Deckung in Aussicht; keine Verlängerung!!) Hintergrund dieser Regelung ist, dass kurzfristige Überbrückungskredite nicht den Regelungen des EKEG unterworfen werden sollen. Gerade im Zusammenhang mit einer Verrechnungen und Gegenverrechnungen im Konzern (Cash-Pooling) stellt sich die Frage, ob von einzelnen Kreditgewährungen oder vom Vorliegen eines Kontokorrentverhältnisses auszugehen ist. Bejaht man ein Kontokorrentverhältnis, würden gem. § 14 Abs 2 EKEG Rückgewähransprüche nur im Umfang einer Saldoreduktion während der Dauer der Rückzahlungssperre bestehen.

16 Kreditgewährung § 3 b.ein Waren- oder sonstiger Kredit (§ 3 Abs 1 Zif 2) für nicht mehr als 6 Monate (Verlängerung bei branchenüblich längeren Zahlungszielen) zur Verfügung gestellt wird oder  Konkursanfechtung, Kridastrafrecht unberührt! Nach dieser Bestimmung sollen nicht in „Geldform“ erfolgte Kreditgewährungen mit einer Laufzeit von bis zu 6 Monaten von den Bestimmungen des EKEG ausgenommen sein. Bei Konzernverrechnungen ist oft unklar, welche Zahlung für welche Lieferung bestimmt ist (oft „Sammelüberweisungen“; Widmungen fehlen häufig). Beweislast dafür, dass ein Verstoß gegen das EKEG vorliegt – dass also Zahlungen für jeweils mehr als 6 Monate zurückliegende Lieferungen/Leistungen erfolgten – trifft den Insolvenzverwalter. Ausnahmebestimmung gilt auch im Fall der Nichtbezahlung von Mietzinsrückständen in einem Zeitraum von bis zu 6 Monaten (ab Fälligkeit) im Rahmen der Vermietung an Konzerngesellschaften (zum gesetzlichen Vermieterpfandrecht s. unten). 16

17 17 Kreditgewährung § 3 c.ein vor der Krise gewährter Kredit verlängert oder dessen Rückzahlung gestundet wird. (Vgl. Folie 6)  Keine Umqualifizierung durch „Stehenlassen“ (unabhängig von Kenntnis/Unkenntnis der Krise)  Ab wann ist Kredit gewährt? Bei Warenkredit: Erbringung der Vorleistung durch Gesellschafter Bei Geldkredit ab Darlehenszuzählung Bei Bank als kreditgebender Gesellschafter: ab Zugriff auf Kreditrahmen durch Gesellschaft oder

18 18 Kreditgewährung § 3 a b Kreditzusage (Zeitpunkt der Finanzierungsentscheidung) Grundsatz: maßgeblich ist Zeitpunkt der Finanzierungsentscheidung (Kreditzusage) Ausnahme: Bei Anlass für nochmalige Überprüfung der Finanzierungsentscheidung Bedeutung dieser Lösung für Kontokorrentfinanzierung: Maßgeblichkeit des bei Eintritt der Krise bestehenden Kreditrahmens Gegen Maßgeblichkeit der faktischen Ausschöpfung spricht: Keine Überlegungsfrist, Entzug von Liquidität Ausnahme: Kontokorrentkreditrahmen auf Vorrat (zB noch nie ausgeschöpft), dann Maßgeblichkeit der Ausschöpfung Verlängerung des Kontokorrentkredites kann nur in Gestattung seiner Wiederausnützung liegen

19 19 Kreditgewährung § 3 2. Gebrauchsüberlassung und Dienstleistung nur Entgelt ist Kreditgewährung; Nutzungsüberlassung und Dienstleistung nicht selbst Eigenkapital ersetzend. Eigenkapital ersetzend kann nur das in der Krise (länger als 6 Monate – vgl Abs 1 Z 2) gestundete Entgelt für Nutzungsüberlassung oder Dienstleistung sein ABER: bei Gebrauchsüberlassung durch (EKEG-) Gesellschafter kann Sache vor Ablauf von einem Jahr ab IE (§ 26 a IO) von diesem nicht zurückgefordert werden, wenn Fortführung gefährdet wäre (egal, ob in Krise gewährt!!)

20 20 Kreditgewährung § 3 ACHTUNG: Umschuldung eines Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehens auf Dritten: Eigenkapitalersatz bleibt Vor Erwerb der Gesellschafterstellung in der Krise gewährter Kredit: Verlängerung/Stundung/Stehenlassen führt nicht zur Umqualifikation  Gesellschafterstellung im Zeitpunkt der Kreditgewährung ist grundsätzlich maßgeblich

21 Kreditgewährung § 3 ACHTUNG: Sonderproblem: Einlösung eines vor Eintritt der Krise durch einen Nichtgesellschafter gewährten Kredits nach Kriseneintritt durch einen erfassten Gesellschafter. Exkurs: Forderungseinlösung gem. § 1422 ABGB Gem. § 1422 ABGB kann derjenige, der eine Schuld bezahlt, für die er persönlich nicht haftet, vor oder bei Zahlung vom Gläubiger die Abtretung seiner Rechte verlangen. Die herrschende Lehre und Rechtsprechung gehen bei Vorliegen eines entsprechenden „Einlösungsverlangens“ von einem ipso iure-Übergang der Forderung auf den Einlösenden aus. Mit der Forderung gehen auch allfällige Sicherheiten (z.B. Hypotheken) auf den Einlösenden über (Mader/W.Faber in Schwimann, ABGB VI³ § 1422 Rz 9 ff.). 21

22 Kreditgewährung § 3 Exkurs: Forderungseinlösung gem. § 1422 ABGB Fraglich ist, ob die Einlösung der Gesamtforderung des Altgläubigers – im Einvernehmen mit dem Altgläubiger – durch Bezahlung eines Teilbetrages möglich ist. Soweit überblickbar, fehlt dazu bislang ausdrückliche Rechtsprechung des OGH. In der Entscheidung vom 2.7.1993 1 Ob 536/93 bzw. 1 Ob 537/03 ging der OGH jedoch offenbar von der Zulässigkeit der Einlösung der Gesamtforderung gegen Bezahlung eines unter der Höhe der eingelösten Forderung liegenden Preises aus (ohne sich mit der Frage der rechtlichen Zulässigkeit näher auseinanderzusetzen). 22

23 Kreditgewährung § 3 Exkurs: Forderungseinlösung gem. § 1422 ABGB Argument für die Zulässigkeit einer Einlösung gegen Bezahlung eines Teilbetrages: Der Umstand einer vertraglichen Vereinbarung zwischen Altgläubiger und Einlösendem berührt das Wesen als Einlösung nicht. Bei entsprechender vertraglicher Vereinbarung zwischen Altgläubiger und Einlösendem muss daher eine Einlösung gegen Zahlung eines Teilbetrages zulässig sein. Argument gegen die Zulässigkeit einer Einlösung gegen Bezahlung eines Teilbetrages: Keine Erwähnung der Teileinlösung in § 1422 ABGB. Möglicherweise „Heranziehbarkeit“ der römisch-rechtlichen lex Anastasiana – die vorsah, das der Zessionar einer Forderung nicht mehr geltend machen kann, als er selbst bezahlt hat – im Bereich des ABGB. 23

24 Kreditgewährung § 3 Exkurs: Forderungseinlösung gem. § 1422 ABGB Im Zusammenhang mit einer Forderungseinlösung gem. § 1422 ABGB ist weiters fraglich, ob die Erteilung einer Zustimmung gem. § 1423 ABGB (die Zustimmung hat zur Folge, dass der Gläubiger die Zahlung annehmen muss) zu den Befugnissen des Insolvenzverwalters gehört oder ob es sich dabei um „nicht der Exekution unterworfenes Vermögen“ des Schuldners (§ 2 Abs 2 IO) handelt. Auch diese Frage ist in der bisherigen Rechtsprechung des OGH nicht geklärt. Da die Erteilung einer Zustimmung wesentlichen Einfluss auf die Gläubigerstruktur – und damit auf die im Insolvenzverfahren zu berücksichtigenden Forderungen – haben kann, ist von einer Zustimmungsbefugnis des Insolvenzverwalters auszugehen (in diesem Sinn OLG Graz 7.2.2014, 2 R 16/14m). 24

25 Kreditgewährung § 3 Ob eine Forderungseinlösung durch einen erfassten Gesellschafter nach Eintritt der Krise zur Folge haben kann, dass die eingelöste Forderung aufgrund der Forderungs- einlösung als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren ist, ist bislang (soweit ersichtlich) in der Judikatur des OGH nicht geklärt. In der Lehre wurde dazu bisher häufig eine Anwendbarkeit des EKEG vertreten (z.B. Dellinger in Dellinger/Mohr, EKEG § 3 Rz 1; in diesem Sinne noch Karollus, EKEG § 3 Rz 3). 25

26 Kreditgewährung § 3 Gegen eine Qualifikation der eingelösten Kreditforderung als eigenkapitalersetzend spricht, dass im Zusammenhang mit der Forderungseinlösung der Gesellschaft keine neuen finanziellen Mittel zugeführt werden und der Fall der Forderungseinlösung daher insofern mit dem „Stehenlassen“ eines vor Eintritt der Krise gewährten Kredits vergleichbar ist. Durch den bloßen Wechsel des Gläubigers tritt bezüglich der Kreditforderung keine Änderung ein; es kommt vielmehr zu einer Fortsetzung des Kreditverhältnisses unter Belassung der bereits früher zur Verfügung gestellten Liquidität (s. dazu Karollus in GES 2012, 431). 26

27 Kreditgewährung § 3 Als Gegenargument in diesem Zusammenhang könnte u.U. herangezogen werden, dass § 15 Abs 1 EKEG vorsieht, dass bei Bezahlung einer „Drittkreditverbindlichkeit“ durch einen erfassten Gesellschafter der Regressanspruch des Gesellschafters den Bestimmungen des EKEG unterliegt. Man könnte in diesem Zusammenhang argumentieren, dass auch in diesem Fall der Gesellschaft keine „neue Liquidität“ zur Verfügung gestellt wird und es zu einem Übergang des Kreditverhältnisses im Wege einer cessio legis an den Gesellschafter kommt und daher die Grundsätze des § 15 Abs 1 EKEG (zumindest analog) auch auf den Fall der Forderungseinlösung gem. § 1422 ABGB anwendbar sind. 27

28 28 Erfasste Gesellschaften § 4 1. Kapitalgesellschaften (AG, GmbH) 2. Genossenschaften mbH und 3. Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.  Nicht erfasst: sonstige Personengesellschaften (wegen Fehlens des Trennungsprinzips, mangels Kapitalschutz) Privatstiftungen (wegen Fehlens eines Gesellschafters) Vereine (Anknüpfungsbasis für Finanzierungsverantwortung der Vereinsmitglieder fehlt; Verein ist nicht auf Gewinn gerichtet) sonstige Genossenschaften

29 29 Erfasste Gesellschafter § 5 Abs 1  Beurteilungszeitpunkt: Kreditgewährung Zif 1Kontrollierende Beteiligung (näher definiert in § 5 Abs 2) Zif 2Mindestbeteiligung von 25 % am Nennkapital (starre Größe aus Rechtssicherheitsgründen) Zif 3Ausübung eines beherrschenden Einflusses – losgelöst von der rechtlichen Stellung des Beherrschers (faktische Beherrschung wie ein Gesellschafter, dem Mehrheit der Stimmrechte zusteht – auch ohne Beteiligung!!) Nichtgesellschafter Nicht mittelbar nach § 8 Zif 1-3 „Minderheitsgesellschafter“ nach Zif 1 und Zif 2 ABER: Kreditvertragstypische Informations- und Einflussrechte und Sicherheiten bleiben außer Betracht – Grenze der Unschädlichkeit? – Übung des redlichen Geschäftsverkehrs (unschädlich weitgehende Informationsrechte, zurückhaltende >Inanspruchnahme von Einflussrechten)

30 Erfasste Gesellschafter § 5 Abs 1 ABER: Kreditvertragstypische Informations- und Einflussrechte und Sicherheiten bleiben bei der Beurteilung, ob ein beherrschender Einfluss iSd Z 3 vorliegt außer Betracht – Grenze der Unschädlichkeit? – Maßgeblich ist die Übung des redlichen Geschäftsverkehrs Nach der Judikatur des OGH (8 Ob 193/00s, 8 Ob 165/99y) kreditvertragstypisch und damit unschädlich: Verpfändung des Anlagevermögens oder anderer Vermögenswerte durch die Gesellschaft, Bestellung eines Interessenvertreters in ein Organ der Gesellschaft zur Überwachung der zweckgemäßen Kreditverwendung. Nicht kreditvertragstypisch und damit schädlich: Atypische stille Beteiligung an einer GmbH & Co KG (Beteiligung an der Vermögenssubstanz); Vereinbarung gewinnabhängiger Zinsen; Vereinbarung einer von der Vermögenssubstanz der Gesellschaft abhängigen Vergütung.

31 31 Erfasste Gesellschafter § 5 Abs 2 a d kontrollierende Beteiligung (taxaktiv!!) Zif 1Gesellschafter hat Mehrheit der Stimmrechte („Stimmrechtsmehrheit“) oder Zif 2Gesellschafter hat Recht, Mehrheit der Mitglieder des Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen (durch Syndikatsvertrag reicht) („Personalhoheit“) oder Zif 3Gesellschafter hat Sonderrecht, selbst Mitglied des Leitungsorganes zu sein („Sonderrecht“) oder Zif 4Gesellschafter hat aufgrund eines Stimmrechtsbindungsvertrages mit einem oder mehreren Gesellschaftern Recht zur Entscheidung wie Stimmrechte der Gesellschafter, soweit sie mit seinen eigenen Stimmrechten zur Erreichung aller Stimmen erforderlich sind, bei Bestellung oder Abberufung der Mehrheit der Mitglieder des Leitungs- oder Aufsichtsorgans auszuüben sind („syndikatsvertragliche Personalhoheit“) oder Zif 5Gesellschafter hat Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses („beherrschender Einfluss“)  gesetzliche Vermutung bei mind. 25 % der Stimmrechte, wenn kein anderer Gesellschafter eine zumindest gleichwertige Stimmrechtsmacht hat

32 32 Abgestimmtes Verhalten nach § 6 Kreditvergabe aufgrund abgestimmten Verhaltens mehrerer Gesellschafter oder durch einen Gesellschafter in Absprache mit anderen Rechtsfolge: Erfassung der kreditgebenden Gesellschafter, wenn sie zusammen im Ausmaß des § 5 beteiligt sind Vermutung der Absprache bei nahen Angehörigen (§ 32 IO) und im Konzernverhältnis (§ 9 Abs 1)

33 33 Treuhandschaft §7 a) Treuhand bezüglich des Gesellschaftsanteils (§7 Abs 1): Ein Gesellschafter hält Gesellschaftsanteile als Treuhänder für einen Dritten als Treugeber  Treugeber wird jedenfalls erfasst (Anscheinsbeweis)  Treuhänder wird grundsätzlich erfasst, außer die Treuhandschaft wurde im Kreditvertrag der Gesellschaft gegenüber schriftlich offengelegt.

34 34 Treuhandschaft § 7 b) Treuhand bezüglich des Kredits (§ 7 Abs 2 und 3) (Bedeutung für Konsortialkredit) ba. Ein Dritter gewährt als Treuhänder für Gesellschafter (Treugeber) der Gesellschaft einen Kredit (§ 7 Abs 2)  Zurechnung der Gesellschafterstellung und der Kenntnis der Krise des Gesellschafters zum Treuhänder bb. Ein Gesellschafter gewährt als Treuhänder für Dritten der Gesellschaft einen Kredit (§ 7 Abs 3)  Kredit ist nicht Eigenkapital ersetzend, soweit die Treuhandschaft im Kreditvertrag der Gesellschaft gegenüber schriftlich offen gelegt wurde Konsortialkredit, an dem Gesellschafter wirtschaftlich beteiligt ist: Nur der den Gesellschafter betreffende Teil unterliegt dem Eigenkapitalersatzrecht (keine Differenzierung zwischen Innen- und Außenkonsortium)

35 35 Verbundene Unternehmen als Kreditgeber (Mutter-Tochter-Enkel) § 8 Als erfasster Gesellschafter gilt weiters der Kreditgeber, wenn er Zif 1den Kreditnehmer (im Wege einer/mehrerer Tochtergesellschaften, Stiftungen etc. - Anteilsrechte, sonstige Rechte) mittelbar kontrolliert oder Zif 2mittelbar am Kreditnehmer mit zumindest 33 % beteiligt ist (ohne Kontrolle) oder Zif 3eine Gesellschaft mittelbar/unmittelbar kontrolliert, die mit zumindest 25% (iS.d. § 5 Abs 1) an der Kreditnehmerin beteiligt ist

36 36 Verbundene Unternehmen als Kreditgeber (Mutter-Tochter-Enkel) § 8 Sonderfall: mittelbare Beteiligung unter Einschaltung einer Privatstiftung ein Fall des § 8 Z 1: wenn kreditgebender Stifter über PS die kreditnehmende Gesellschaft mittelbar kontrolliert (entscheidend ist Einfluss auf Organbestellungen, Änderung der Stiftungserklärung, Verwaltungstätigkeit des Stiftungsvorstandes, Widerruf der PS; keine Begünstigten-/ Letztbegünstigtenstellung nötig.) ein Fall des § 8 Z 2: kreditgebender Stifter muss Begünstigter, Letztbegünstigter sein – Widerrufbarkeit keine Voraussetzung: diese stärkt nur Stellung des Letztbegünstigten? ein Fall des § 8 Z 3 (analog): kreditgebender Stifter muss PS kontrollieren (Stifter hat Recht, Vorstand zu bestellen und abzuberufen etc. vgl. oben – keine Begünstigten-, Letztbegünstigtenstellung nötig!)  aM: Zif 2 und Zif 3 sprechen nicht von „sonstigen Rechten“ wie Zif 1, daher keine Anwendung auf zwischengeschaltete PS (Analogie scheidet mangels Lücke aus)

37 37 Konzern – Konzernschwester als Kreditgeber § 9  Konzernbegriff: -) rechtlich selbst. Unternehmen -) zu wirtschaftlichen Zwecken -) unter einheitlicher Leitung oder kontrollierender Beteiligung zusammengefasst.

38 27 Konzern – Konzernschwester als Kreditgeber § 9 § 9 Abs 1: Kreditgeber wird unter folgenden Voraussetzungen erfasst: Kreditgeber und Kreditnehmer sind Mitglieder eines Konzerns Kredit wird auf Weisung eines Konzernmitglieds gewährt Dieses Konzernmitglied muss am Kreditgeber unmittelbar oder mittelbar kontrollierend beteiligt sein und erfasster Gesellschafter des Kreditnehmers sein

39 39 Konzern – Konzernschwester als Kreditgeber § 9 zB Kreditgebende Schwestergesellschaft (Tante) wird erfasst, wenn Kreditgeber (Tante) und Kreditnehmer (Tochter/Nichte) Mitglieder eines Konzerns (d.h. selbst nicht aneinander beteiligt) sind und Kredit auf Weisung eines Konzernmitgliedes (Großmutter) gewährt wird und dieses Konzernmitglied (Großmutter) am Kreditgeber (Tante) unmittelbar oder mittelbar kontrollierend beteiligt ist und erfasster Gesellschafter des Kreditnehmers (Tochter) ist

40 40 Konzern – Konzernschwester als Kreditgeber § 9 Rechtsfolge: Kreditgeber hat gegen das die Weisung erteilende, übergeordnete Konzernmitglied (gemeinsame Mutter) Anspruch auf Erstattung der Kreditsumme; diese tritt mit Erstattung in Rechtsposition des Kreditgebers ein Erstattungsanspruch verjährt in 5 Jahren § 9 Abs 2: Gleiches gilt außerhalb einer Konzernsituation: Wenn die selbe Person oder Personengruppe am Kreditgeber und Kreditnehmer insgesamt unmittelbar oder mittelbar kontrollierend beteiligt ist (zB bei Betriebsaufspaltung)

41 Konzern – Konzernschwester als Kreditgeber § 9 Wenn die Kreditgewährung auf die Weisung einer beteiligten Personengruppe (§ 9 Abs 2 EKEG) zurückzuführen ist, so ist Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch gemäß § 9 EKEG, dass die entsprechende Weisung den Gesellschaftern entsprechend zurechenbar ist. Die Weisung muss dabei nicht von allen Mitgliedern der beteiligten Personengruppe ausgesprochen werden; auch eine Weisung, die nur von einem Mitglied ausgesprochen wird, erfüllt den Tatbestand, sofern diese erkennbar auch im Namen der übrigen Mitglieder der Personengruppe erfolgt. Grundvoraussetzung ist somit eine Absprache bzw ein allseitiges Einverständnis in Bezug auf die Weisung (vgl dazu Karollus EKEG § 9 Rz 44). 40

42 Konzern – Konzernschwester als Kreditgeber § 9 § 9 EKEG schafft für die „missbrauchte, abhängige, kreditgewährende Gesellschaft bzw. deren Insolvenzverwalter einen direkten Anspruch gegen die dahinter stehenden Konzernmitglieder bzw. bei reiner Gesellschafteridentität gegen die anweisenden Gesellschafter“ (Achatz, Der Erstattungsanspruch gegenüber Gesellschaftern als Masseaktivum, Insolvenz-Forum 2009, 26) 41

43 43 Konzern – Konzernschwester als Kreditgeber § 9 Exkurs: Regeln über Einlagenrückgewähr gehen Bestimmungen des Eigenkapitalersatzrechts vor? Eigenkapitalersetzende Tochter-Mutter- Finanzierung?

44 44 Stille Gesellschaft §10 1. Ein erfasster Gesellschafter beteiligt sich, wenn Kreditgewährung Eigenkapital ersetzend wäre, zusätzlich als stiller Gesellschafter (§ 10 Abs 2)  stille Einlage wird wie Kredit beurteilt 2. Stiller Gesellschafter ist erfasster Gesellschafter, wenn a) Inhaber des Handelsgewerbes eine Gesellschaft iS § 4 ist und b) der stille Gesellschafter Zif 1 mit zumindestens 25% schuldrechtlich am Unternehmenswert beteiligt ist und ihm zumindestens einem Kommanditisten vergleichbare Mitbestimmungsrechte zustehen (bisherige Rspr.: jede noch so geringe Beteiligung genügt, auch ohne Einflussrechte) oder Zif 2 einen beherrschenden Einfluss ausübt (tatsächliche Ausübung, nicht nur Möglichkeit dazu)  = zwei Varianten einer atyp. Stillen Gesellschaft  Rechtsfolge: Einlage gilt als Eigenkapital ersetzend; gewährt er Kredit, wird er als erfasster Gesellschafter behandelt

45 45 Kommanditgesellschaft § 11 Kredit eines Kommanditisten an Komplementärgesellschaft einer KG, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist Kredit wird wie Kredit an KG behandelt, wenn Kommanditist erfasster Gesellschafter iSd § 5 ist  Einbeziehung des „Nur-Kommanditisten“ in Kapitalschutz für Komplementärgesellschaft  Hintergrund: finanzielle Situation der KG kann individuell auch durch Verbesserung der finanziellen Situation der Komplementärgesellschaft gestärkt werden (§ 161 Abs 2 iVm § 128 UGB) Achtung: Dasselbe gilt für Kredit an Personengesellschaft (ergibt sich aus § 1 iVm § 5) Kredit der Gesellschafter der Komplementärgesellschaft an KG (KG in Krise) erfasst, wenn Voraussetzungen des § 8 vorliegen

46 46 Ausnahmen §§ 12,13 1. Beteiligungen nach § 12 (Beteiligungsfondsgesetz, Investmentfondsgesetz, Pensionskassengesetz, Betriebliche Mitarbeitsvorsorgegesetz und Mittelstandsfinanzierungen nach § 6b KStG Körperschaftssteuergesetz)  Keine Eigenkapitalersatz begründende Zurechnung dieser Beteiligungen 2.Anteilserwerb zur Sanierung nach § 13 Erwerb einer Beteiligung zugleich Kreditvergabe zum Zweck der Überwindung der Krise Vorliegen eines tauglichen Sanierungskonzeptes (ex-ante Expertensicht): ausreichend, wenn Kreditgeber das Sanierungskonzept aufgrund der Ansicht beigezogener Fachleute für tauglich halten durfte; Ausnahme gilt auch für Besicherung eines Sanierungskredits durch einen neuen Gesellschafter (Trenkwalder/Thornton in ecolex 2011, 14 f.)  Die solcher Art neu gewährten Kredite sind nicht Eigenkapital ersetzend.

47 47 Ausnahmen §§ 12,13 Achtung (zu § 13): - Einschränkende Auslegung - Privileg gilt nur für einen nicht vom EKEG erfassten Gesellschafter - Erwerb einer zusätzlichen Beteiligung durch einen bereits erfassten Gesellschafter: kein Sanierungsprivileg - Ein nicht erfasster Gesellschafter gewährt einen zusätzlichen Kredit in der Krise: vom EKEG nicht erfasst - Zeitlicher Zusammenhang von Beteiligungserwerb und Kreditgewährung?  Orientierung an Prognosezeitraum für Fortbestehensprognose (2-3 Jahre), wenn im ursprünglichen Sanierungskonzept vorgesehen

48 48 Rückzahlungssperre / Entsperrung § 14 Eigenkapital ersetzender Kredit samt Zinsen (Zinsenlauf wird nicht gehemmt) kann vom Kredit gewährenden Gesellschafter nicht zurückverlangt werden, 1. Solange Gesellschaft nicht saniert ist, d.h. zahlungsunfähig oder überschuldet oder Reorganisationsbedarf besteht oder diese durch Rückzahlung eintreten

49 49 Rückzahlungssperre / Entsperrung § 14  und wenn Insolvenzverfahren nach bestätigtem SP aufgehoben wird, soweit Rückzahlungsanspruch die Sanierungsplanquote übersteigt  dasselbe gilt: wenn sich Gesellschafter durch Pfandverwertung, Aufrechnung oder in anderer Weise Befriedigung verschafft  dennoch geleistete Zahlungen sind rückzuerstatten; Verjährung: 5 Jahre ab Zahlung, außer Gesellschafter kannte die Widerrechtlichkeit der Zahlung dann 40 Jahre; beweispflichtig ist Gesellschaft  keine Ausfallshaftung der Mitgesellschafter Achtung: Rsp: bei vorsätzlicher Rückzahlung betrügerische Krida (§ 156 StGB); nach aM auch § 158 StGB

50 50 Rückschlagsperre / Entsperrung § 14 Achtung: Kontokorrentkredit  Rückerstattungsanspruch: in Höhe des Differenzbetrages zwischen dem aushaftenden Kreditsaldo und dem höchsten Tagessaldo während der Dauer der Rückzahlungssperre;  zuzüglich geleisteter Zinsen, soweit sie in diesem Saldo nicht aufscheinen

51 51 Eigenkapital ersetzende Gesellschaftersicherheiten § 15  Grundfall: Bürgschaft, Pfandbestellung, Gewährung vergleichbarer Sicherheiten eines Gesellschafters für Rückzahlung eines Kredites eines Dritten zu Zeitpunkt, in dem Kreditgewährung Eigenkapital ersetzend wäre Rechtsfolgen: bis zur Sanierung der Gesellschaft Dritte kann sich aus Sicherheiten des Gesellschafters vorrangig befriedigen und der Gesellschafter hat keinen Regressanspruch, solange:

52 52 Eigenkapital ersetzende Gesellschaftersicherheiten § 15 a)Gesellschaft nicht saniert ist und b) wenn Insolvenz nach bestätigtem SP aufgehoben wird, soweit c) Rückzahlungsanspruch die Sanierungsplanquote übersteigt  Gesellschaft kann Dritten nicht auf vorrangigen Zugriff auf Gesellschaftersicherheit verweisen (anders vgl. § 16)  Dennoch geleistete Zahlungen sind rückzuerstatten; Verjährung: 5 Jahre ab Zahlung, außer Gesellschafter kannte Widerrechtlichkeit der Zahlung

53 53 Eigenkapital ersetzende Gesellschaftersicherheiten § 15 2. Dritter fordert von Gesellschaft Rückzahlung des Kredites  Gesellschaft kann vor ihrer Sanierung vom Gesellschafter Zahlung an Dritten verlangen (soweit vom Gesellschafter gewährte Sicherheit reicht) 3. Gesellschaft zahlt an Dritten  Gesellschaft kann vom Gesellschafter Erstattung (auf Geld gerichtet) verlangen (soweit seine Sicherheit reicht) ABER:Gesellschafter kann sich von Erstattungspflicht durch zur Verfügung stellen der dem Dritten als Sicherheit dienenden Gegenstände an Gesellschaft - unabhängig von Verwertungschancen - befreien (in welcher Form?) Verjährung: Erstattungsanspruch verjährt in 5 Jahren ab Kreditrückzahlung

54 54 Für den Drittkreditgeber erkennbare Krise § 16 Bei Kenntnis oder Kenntnismöglichkeit der Krise durch den Kreditgeber: Kreditgeber kann vor Sanierung der Gesellschaft Rückzahlung von der Gesellschaft nur insoweit verlangen, als er bei Inanspruchnahme der Sicherheit einen Ausfall erlitten hat oder hätte maßgeblich ist die Kenntnis der Krise im Zeitpunkt der Gewährung des Kredits oder Kenntnismöglichkeit, wenn nach dem veröffentlichten oder dem ihm sonst bei Kreditgewährung bekannten JA die Eigenmittelquote weniger als 8% und die fiktive Schuldentilgungsquote mehr als 15 Jahre betragen haben  Gegenbeweis, dass kein Reorganisationsbedarf besteht, zulässig

55 55 Für den Drittkreditgeber erkennbare Krise § 16 Im Insolvenzverfahren Gläubiger ebenfalls nur Ausfall geltend machen (§ 18 a IO)

56 56 Begleitregelungen Insolvenzverfahren: Sicherheiten aus Gesellschaftsvermögen für Kreditgewährenden Gesellschafter:  Aus dem Gesellschaftsvermögen gestellte Sicherheiten (Aus- oder Absonderungsrechte) erlöschen mit Eröffnung des Konkursverfahrens (§ 12 b IO)  Wiederaufleben, wenn Konkurs nach § 123a IO aufgehoben wird  Gilt auch für nachträglich bestellte Sicherheiten (d.h. Kreditgewährung vor der Krise, Sicherheitenbestellung in der Krise)  Auch exekutive Pfandrechte, die in der Krise „erworben“ werden, werden erfasst

57 Begleitregelungen Insolvenzverfahren: Sonderfall: Gesetzliches Bestandgeberpfandrecht gem. § 1101 ABGB Im Fall der Vermietung an Konzerngesellschaften kann das Nichtbezahlen von fälligen Bestandzinsen während mehr als 6 Monaten – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des EKEG – als eine dem EKEG unterliegende Kreditgewährung zu qualifizieren sein (s. dazu oben zu § 3 Abs 1 Z 2 EKEG). Fraglich ist, ob dies zur Folge hat, dass das gesetzliche Bestandgeberpfandrecht an eingebrachten Gegenständen gem. § 12b IO erlischt. Judikatur des OGH zu dieser Frage liegt (soweit überblickbar) bislang noch nicht vor. Auch wenn vielleicht im Fall einer Einbringung von Fahrnissen nicht vom „Erwerb“ eines Absonderungsrechts im eigentlichen Sinn auszugehen sein mag, so ist jedenfalls aus teleologischen Erwägungen von einer Anwendbarkeit von §12b IO auf das gesetzliche Pfandrecht des Bestandgebers auszugehen. 56

58 Begleitregelungen Insolvenzverfahren: Zweck von § 12 b IO ist es, eine vorrangige Befriedigung von Gläubigern eigenkapitalersetzender Kredite gegenüber sonstigen Gläubigern zu verhindern. Andernfalls könnten durch die Bestellung von Sicherheiten die Bestimmungen des EKEG umgangen werden. Fraglich ist jedoch, ob es zu einem Wiederaufleben von Sicherheiten für eigenkapitalersetzende Kredite kommt, wenn in einem Insolvenzverfahren keine „vorrangigen“ Gläubiger vorhanden sein sollten und nur nachrangige Forderungen iSd § 57a IO zu berücksichtigen sind. 57

59 Begleitregelungen Insolvenzverfahren: Die Frage eines derartigen Wiederauflebens ist in der Judikatur bislang noch nicht geklärt. Ein Wiederaufleben von Sicherheiten (analog § 12b zweiter Satz IO) erscheint in diesem Fall deshalb sachgerecht, weil im Verhältnis mehrerer Gläubiger aus nachrangigen Forderungen kein Grund zu erkennen wäre, denjenigen nachrangigen Gläubiger, zu dessen Gunsten Sicherheiten bestellt wurden, im Verhältnis zu anderen nachrangigen Gläubigern, denen keine Sicherheiten eingeräumt wurden, zu benachteiligen. 58

60 60 Begleitregelungen Insolvenzverfahren: Gebrauchsüberlassung durch Gesellschafter (§ 26a IO) - Eigenkapitalersetzend ist nur die Kreditierung des Nutzungsentgelts (zB Miet- oder Pachtzins), nicht aber die Nutzungsüberlassung bzw. Erbringung einer Dienstleistung (§ 3 Abs 3 EKEG) - Ohne Bedeutung ist, ob die Sache in der Krise überlassen wurde; auch außerhalb der Krise überlassene Sachen werden erfasst - Sache kann vor Ablauf eines Jahres ab Insolvenzeröffnung nicht zurückgefordert werden, wenn dadurch Fortführung des Unternehmens gefährdet wäre - Bei Abzug der Sache vor der Insolvenzeröffnung: Rückgängigmachung mittels Anfechtung - Problem des Entgelts: Bestehende Entgeltvereinbarung bleibt aufrecht; Bei Kündigung: Anspruch auf angemessenes Benützungsentgelt (Masseforderung)

61 61 Begleitregelungen Insolvenzverfahren: Ergänzende Definition der familia suspecta (§ 32 Abs 2 IO): Ist Gemeinschuldner eine Kapitalgesellschaft/Personengesellschaft, so gelten als nahe Angehörige: 1. Mitglieder des Leitungs- oder Aufsichtsorganes, 2. unbeschränkt haftende Gesellschafter, 3. Personen, die mit Anteilen von zumindestens 25 % iS § 5 EKEG am Vermögen beteiligt sind  gilt auch für Personen, die dies im letzten Jahr vor KE waren

62 62 Begleitregelungen Insolvenzverfahren: § 57a IO: Forderungen aus Eigenkapital ersetzenden Leistungen sind den Konkursforderungen nachrangige Forderungen  100%-ige Befriedigung dieser Gläubiger Voraussetzung für eine Leistung an den Gesellschafter!  Anmeldung der Forderung nur nach besonderer Aufforderung durch Konkursgericht (§ 57a Abs 2 IO). Aufforderung nur dann, wenn zu erwarten ist, dass es zu einer (teilweisen) Befriedigung nachrangiger Gläubiger kommen wird  Rechte der Konkursgläubiger werden durch Rechte nachrangiger Gläubiger nicht berührt (§ 57a Abs 2 letzter Satz IO): Nachrangige Gläubiger können Rechte der Konkursgläubiger nicht bestreiten

63 63 Begleitregelungen Insolvenzverfahren: § 67 Abs. 3 IO: Prüfung rechnerischer Überschuldung Rangrücktritt:  Befriedigung erst nach Beseitigung eines negativen Eigenkapitals oder  im Fall der Liquidationen nach Befriedigung aller anderen Gläubiger und  wegen dieser Verbindlichkeit braucht kein Insolvenzverfahren eröffnet werden Exkurs: Verbindlichkeit besichert durch Gesellschafter? Achtung: Aufgrund der Rückzahlungssperre gem § 14 Abs 1 EKEG sind Forderungen, die dem EKEG unterliegen nicht fällig und daher bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit gem. § 66 IO nicht zu berücksichtigen (Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, § 66 Rz 35).

64 64 Begleitregelungen Insolvenzverfahren: Exkurs: Eigenkapitalersetzende Leistungen im JA:  Keine ausdrückliche gesetzliche Regelung  Ansatz als Verbindlichkeit, wenn keine Rangrücktrittserklärung  Kennzeichnung der Verbindlichkeit als nachrangig? ((In Lehre umstritten; überwiegende Auffassung: als Fremdkapital mit „davon“ Vermerk (+Hinweis im Anhang) auszuweisen))

65 65 Begleitregelungen Insolvenzverfahren: § 69 Abs. 5 IO: Insolvenzverschleppungshaftung  § 69 IO: hL + h Rsp: Schutzgesetz zugunsten einzelner Gläubiger  Schadenersatzansprüche können Insolvenzgläubiger erst nach rechtskräftiger Insolvenzaufhebung geltend machen § 70 Abs. 1 Satz 1 IO: Forderung aus einer Eigenkapital ersetzenden Leistung berechtigt zum Insolvenzantrag  Chance, bei rechtzeitiger Antragsstellung einen Teil des Kredites wieder zurückzuerlangen

66 Verhältnis zwischen Ansprüchen auf Grundlage des EKEG und Ansprüchen aus Einlagenrückgewähr  Ausgangslage Bei Verrechnungen innerhalb eines Konzerns ergibt sich oft das Problem, dass einerseits die Voraussetzungen des EKEG erfüllt sind und daher auf Seiten der kreditnehmenden Gesellschaft eine Rückzahlungssperre gem. § 14 EKEG gilt. Andererseits kann jedoch auf Seiten der kreditgebenden Gesellschaft eine gegen das gesellschaftsrechtliche Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßenden Leistung vorliegen und daher ein entsprechender Rückgewähranspruch gem. § 83 GmbHG auf Seiten der kreditgebenden Gesellschaft bestehen. Es stellt sich daher in diesem Zusammenhang häufig die Frage, wie dieses Konkurrenzverhältnis zwischen Rückzahlungssperre gem. § 14 EKEG und Rückgewähranspruch gem. § 83 GmbHG zu lösen ist. 65

67 Verhältnis zwischen Ansprüchen auf Grundlage des EKEG und Ansprüchen aus Einlagenrückgewähr  Bisheriger Meinungsstand Das Konkurrenzverhältnis zwischen § 14 EKEG und § 83 GmbHG wurde bislang in der Judikatur des OGH (soweit überblickbar) nicht behandelt. Der überwiegende Teil der Lehre hat dazu bisher die Ansicht vertreten, dass die Bestimmungen des Eigenkapitalersatzrechts dem gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungsverbot vorgehen. Begründet wurde dies überwiegend unter Hinweis auf § 9 EKEG. Diese Bestimmung löse die Konkurrenzproblematik insofern, als dem Kreditgeber für den Fall, dass der Kredit eigenkapitalersetzend ist, einen Anspruch auf Erstattung der Kreditsumme gegen die weisungsgebende Muttergesellschaft zugestanden werde. 66

68 Verhältnis zwischen Ansprüchen auf Grundlage des EKEG und Ansprüchen aus Einlagenrückgewähr  Bisheriger Meinungsstand Der Gesetzgeber habe die Benachteiligung der angewiesenen Gesellschaft gesehen und durch den Erstattungsanspruch gegen die weisungsgebende Muttergesellschaft ihre Interessen berücksichtigt. Insofern komme unter den dort angeführten Voraussetzungen § 9 EKEG der Vorrang zu (vgl dazu etwa Koppensteiner/Rüffler, GmbHG Anhang § 74 Rz 29; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht Rz 4/564; Karollus EKEG § 9 Rz 40, vgl. dazu weiters Achatz, Der Erstattungsanspruch gegenüber Gesellschaftern als Masseaktivum, Insolvenz-Forum 2009, 32 ff.). 67

69 Verhältnis zwischen Ansprüchen auf Grundlage des EKEG und Ansprüchen aus Einlagenrückgewähr  Neue Ansicht Artmann Univ.Prof. Dr. Artmann hat die zuvor dargestellte herrschende Ansicht insofern kritisch hinterfragt, als der Vorrang der Bestimmungen des EKEG nur dann vertretbar ist, wenn der Rückgewähranspruch gem. § 9 EKEG tatsächlich werthaltig ist. Zahlungen an Schwesterngesellschaften seien jedoch als Verstoß gegen das gesellschaftsrechtliche Ausschüttungsverbot anzusehen, wenn bei Eintritt der Krise oder zumindest innerhalb der Verjährungsfrist von 5 Jahren die „Konzernspitze“ unwillig oder nicht in der Lage war, die Erstattungsansprüche aus § 9 EKEG zu erfüllen. Der kreditgebenden Gesellschaft stünden daher in diesem Fall entsprechende Rückgewähransprüche nach § 83 GmbHG vorrangig zu. 68

70 Verhältnis zwischen Ansprüchen auf Grundlage des EKEG und Ansprüchen aus Einlagenrückgewähr  Problematik des Abschlusses von Vergleichen bei Einlagenrückgewähr/EKEG Für den Insolvenzverwalter ist es oft schwierig, die tatsächlichen Grundlagen erfolgter Verrechnungen innerhalb eines Konzerns aufzuklären und Grundlage und Höhe wechselseitiger Forderungen zu ermitteln. Weiters bereitet häufig die Feststellung des Zeitpunkts des Eintritts der „Krise“ verschiedener Konzerngesellschaften, die Art der Verflechtung von Konzerngesellschaften oder die Art der Konzernbuchhaltung („Chaos-Cash-Pooling“) erhebliche Probleme. Bezüglich der Art und Durchsetzbarkeit von Ansprüchen gem. EKEG und/oder aus rechtlich unzulässiger Einlagenrückgewähr besteht daher häufig eine Vielzahl an rechtlichen und/oder tatsächlichen Unklarheiten. 69

71 Verhältnis zwischen Ansprüchen auf Grundlage des EKEG und Ansprüchen aus Einlagenrückgewähr  Problematik des Abschlusses von Vergleichen bei Einlagenrückgewähr/EKEG Gem. § 83 Abs 4 GmbHG können dem Gesellschafter Verpflichtungen zur Rückzahlung von Leistungen, die gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen, „weder ganz noch teilweise erlassen“ werden. Der OGH hat dazu in SZ 66/90 die (strenge) Ansicht vertreten, dass „Vergleiche- und Verzichtsleistungen der Gesellschaft unzulässig sind, soweit die zugrundeliegenden Ansprüche zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich sind“. Im Hinblick auf diese Judikatur wäre daher von einer Zulässigkeit von Vergleichen auszugehen, soweit Gesellschaftsgläubiger vom Vergleichsabschluss nicht betroffen sind. 70

72 Verhältnis zwischen Ansprüchen auf Grundlage des EKEG und Ansprüchen aus Einlagenrückgewähr  Problematik des Abschlusses von Vergleichen bei Einlagenrückgewähr/EKEG Nach herrschender Lehre zum gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungsverbot ist der Abschluss von Vergleichen dann zulässig, wenn so beachtliche rechtliche oder tatsächliche Unklarheiten bestehen, dass unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten einer Klage (einschließlich Prozesskosten) die einverständliche vergleichsweise Einigung der Durchsetzung der Forderung in einem streitigen Verfahren vorzuziehen ist (vgl. dazu Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG § 19 Rz 16; s. dazu weiters § 83 Abs 4 GmbHG). 71

73 Verhältnis zwischen Ansprüchen auf Grundlage des EKEG und Ansprüchen aus Einlagenrückgewähr  Problematik des Abschlusses von Vergleichen bei Einlagenrückgewähr/EKEG Nur wenn daher von einer tatsächlichen oder rechtlichen Ungewissheit über den Bestand oder Umfang des Anspruchs auszugehen ist, sei (so die herrschende Lehre) der Abschluss eines Vergleichs zulässig. Im Hinblick auf die zuvor dargestellte überwiegende Lehre besteht Grund zu der Annahme, dass der OGH von der in der Entscheidung SZ 66/90 vertretenen strengen Auffassung abgehen würde, sofern rechtliche oder tatsächliche Unklarheiten den Abschluss eines Vergleichs rechtfertigen. 72

74 Verhältnis zwischen Ansprüchen auf Grundlage des EKEG und Ansprüchen aus Einlagenrückgewähr  Problematik des Abschlusses von Vergleichen bei Einlagenrückgewähr/EKEG Fraglich ist weiters, ob auch Ansprüche gem. EKEG nur unter den erwähnten strengen Voraussetzungen „vergleichsfähig“ sind. In diesem Zusammenhang ist zunächst festzuhalten, dass im EKEG eine § 83 Abs 4 GmbHG entsprechende Bestimmung fehlt. Achatz (Der Erstattungsanspruch gegenüber Gesellschaftern als Masseaktivum, Insolvenz-Forum 2009, 27) geht auch zum EKEG vom Bestehen zwingender Ansprüche und vom grundsätzlichen Bestehen eines Verzichtsverbots aus. Festzuhalten ist, dass Judikatur des OGH zu dieser Frage (soweit überblickbar) bislang fehlt. 73

75 Strafrechtliche Komponente  Aus Sicht der kreditgewährenden Gesellschaft Eine im Rahmen eines Konzerns erfolgende Kreditgewährung über Weisung der Konzernspitze an eine andere Konzerngesellschaft kann (wie bereits erwähnt) aus Sicht der kreditgewährenden Gesellschaft gegen das gesellschaftsrechtliche Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen. Auf der anderen Seite können bezüglich des gewährten Kredits die Voraussetzungen des EKEG erfüllt sein, sodass keine Rückforderbarkeit des gewährten Kredits gegeben ist. 74

76 Strafrechtliche Komponente  Aus Sicht der kreditgewährenden Gesellschaft Im Zusammenhang mit eigenkapitalersetzenden Krediten kommt eine Strafbarkeit der Geschäftsführung, des Vorstandes der kreditgebenden Gesellschaft gem. § 156 StGB (betrügerische Krida) in Betracht, wenn davon auszugehen ist, dass aufgrund der Kreditgewährung die Aktiven ohne entsprechenden Gegenwert verkürzt werden, also zu erwarten ist, dass es zu keiner entsprechenden Rückführung des gewährten Kredits kommen wird; dies insbesondere im Hinblick auf die Rückzahlungssperre gem. § 14 EKEG. 75

77 Strafrechtliche Komponente  Aus Sicht der kreditgewährenden Gesellschaft Auf Seiten des Vorstandes/der Geschäftsführung der kreditgebenden Gesellschaft kann die Gewährung eines Kredits – der auf Grund der Rückzahlungssperre gem. § 14 EKEG in absehbarer Zeit nicht rückforderbar ist und „betrieblich nicht gerechtfertigt“ (im Sinne des Handelns eines maßgerechten Geschäftsführers) ist – als Untreue iSd § 153 StGB gewertet werden. Nach der neueren Judikatur zu § 153 StGB (vgl dazu OGH 30.01.2014, 12 Os 117/12s) ist davon auszugehen, dass Untreue bei einer AG auch dann vorliegen kann, wenn die AG lediglich einen Gesellschafter hat und die Kreditgewährung über Weisung dieses Gesellschafters erfolgt. 76

78 Strafrechtliche Komponente  Aus Sicht der kreditgewährenden Gesellschaft Bei der GmbH ist aufgrund der Entscheidung zu SSt 53/54 davon auszugehen, dass dann, wenn der Täter der einzige Gesellschafter und damit wirtschaftlich gesehen nach Maßgabe der Haftungsbeschränkung faktisch mit der Gesellschaft ident ist, nicht wirklich „einem anderen“ ein Vermögensnachteil zugefügt wird und daher insofern nicht von einer Strafbarkeit wegen Untreue auszugehen ist (siehe dazu näher zuletzt Bollenberger/Weiss in RdW 2014/273,247). Festzuhalten ist weiters, dass die Weisung zur Gewährung eines derartigen Kredits Strafbarkeit der weisungsgebenden Konzernspitze als Bestimmungstäter gem. §§ 12 iVm 153 bzw. 156 StGB zu Folge haben kann. Die Erteilung einer Weisung durch die „Großmuttergesellschaft“ zur Gewährung eines Kredits durch die Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft würde daher Strafbarkeit iSd Bestimmungen begründen. 77

79 Strafrechtliche Komponente  Aus Sicht der kreditnehmenden Gesellschaft Kreditrückzahlung trotz Rückzahlungssperre gem. § 14 EKEG: Nach der Rechtsprechung des OGH verantwortet der Geschäftsführer einer „kreditunwürdigen GmbH“ (Anm.: die Entscheidung erging noch vor Inkrafttreten des EKEG), wenn er eigenkapitalersetzende Darlehen an Gesellschafter zurückzahlt betrügerische Krida gem. § 156 StGB (OGH in 11 Os 41/02, SSt 64/56, 11 Os 76/03). Untreue, Beitragstäterschaft kommt wieder in Betracht. 78

80 Exkurs: Sanierungstreuhand Praxis  Anwendung bei großen Restrukturierungen in Deutschland und Österreich  Voraussetzung:  oftmals vorherige Verpfändung der Gesellschaftsanteile an Tochtergesellschaften (ist aber nicht Voraussetzung!)  Banken „glauben“ an Sanierungsfähigkeit des Unternehmens/Konzerns  neuer Sanierungskredit nötig und bisherige Gesellschafter können oder wollen keinen Beitrag dazu leisten  Zu Grunde liegende Überlegungen:  durch Insolvenzverfahren, außergerichtliche Pfandverwertung erfolgt Wertvernichtung  gesetzliche Beschränkungen gemäß §§ 466a, 1371 ABGB 79

81 Exkurs: Sanierungstreuhand Mehrseitige Sanierungstreuhand an Gesellschaftsanteilen  Gesellschafter als Treugeber überträgt seine Gesellschaftsanteile dinglich einem Treuhänder  Treuhänder wird Vollrechtsinhaber und damit Gesellschafter  Treuhand dient der Besicherung und Rückführung der Forderung der Banken 80

82 Exkurs: Sanierungstreuhand Tätigkeit des Sanierungstreuhänders  Weisungsunabhängige Verwaltung der Gesellschaftsanteile entsprechend des Sanierungstreuhandvertrages/der Restrukturierungsvereinbarung  Einleitung eines strukturierten M&A Prozesses 81

83 Exkurs: Sanierungstreuhand „Mehrseitig“?  Einseitiger Treuhandauftrag würde mit Insolvenzeröffnung gemäß § 26 IO erlöschen.  Mehrseitiger Treuhandauftrag, der der Abwicklung eines anderen Vertrages dient, wird von Insolvenzeröffnung nicht berührt, wenn kein Rücktrittsrecht gemäß § 21 IO mehr besteht.  Durch vertragliche Klarstellung, dass Treuhänder Gesellschaftsanteil nicht für Banken hält, erfolgt Absicherung, dass Bankkredite nicht eigenkapitalersetzend werden. 82

84 Exkurs: Sanierungstreuhand Mögliche Anfechtungsansprüche  Judikatur des OGH zu möglichen Anfechtungsansprüchen iZm Sanierungstreuhand fehlt (soweit überblickbar) bislang.  Wenn es im Zuge des Abschlusses der Sanierungstreuhandvereinbarung bzw. Restrukturierungsvereinbarung zur Zufuhr neuer Mittel kommt, könnte die „Gesamtkonstruktion“ u.U. als nachteiliges Rechtsgeschäft iSd § 31 Abs 1 Z 3 IO gewertet werden (Ermöglichung eines „Weiterwurstelns“ zu Lasten sonstiger Gläubiger).  Wenn durch die Sanierungstreuhand eine Verwertung von Anteilen ermöglicht wird, die davor nicht verpfändet waren, könnte in der Sanierungstreuhandvereinbarung eine inkongruente Nachbesicherung bzw. Deckung iSd § 30 Abs 1 Z 1 IO gesehen werden.  Voraussetzung für das Geltendmachen von Anfechtungsansprüchen im zuvor genannten Sinn wäre, dass – trotz Restrukturierungsvereinbarung und Sanierungstreuhand – Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (weiterhin) gegeben ist. 83