Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux Auftrag (mandatum) 30.4. 2012 und 2.5.2012 Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux Übersicht (1) Typenbeschreibung (2) Bedeutung (3) Abgrenzungen (4) Vertragsschluss (5) Pflichten des Beauftragten (6) Pflichten des Auftraggebers (7) Beendigung des Auftrags (8) Haftung für Gutachten (9) Architektenvertrag Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux

1. Typenbeschreibung Art. 394 Abs. 1 OR: Art. 394 Abs. 3 OR: Geschäfte oder Dienste (rechtl. oder tatsächl.) selbständige Tätigkeit Art. 394 Abs. 3 OR: entgeltlich oder unentgeltlich Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 3

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 1. Typenbeschreibung Beispiele Rechtsanwalt Arzt Architekt Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 4

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 2. Bedeutung Art. 394 Abs. 2 OR = Auffangtatbestand „einfacher Auftrag“ (Art. 394 ff. OR) als Grundmodell für spezielle Auftragsformen (Art. 406a-406h, Art. 407-411, Art. 412-418, Art. 418a-418v OR) Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 5

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 3. Abgrenzungen Auftrag  Vollmacht Auftrag  Gefälligkeitsverhältnis Auftrag  Werkvertrag Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 6

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 3. Abgrenzungen Vollmacht Vollmacht = Einräumung einer Vertretungsbefugnis  „Können“ (Art. 32 OR) Auftrag = Übernahme einer Handlungspflicht  „Müssen“ (Art. 394 Abs. 1 OR) Beachte: Art. 396 Abs. 2 und Abs. 3 OR Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 7

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 3. Abgrenzungen Gefälligkeit Gefälligkeit = rechtlich nicht verpflichtende Übernahme einer Handlung des täglichen Lebens Bspl.: Blumen giessen bei Urlaub des Nachbarn Auftrag = (unentgeltlicher) Vertrag mit Rechtspflichten und vertraglichem Schadenersatz Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 8

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 3. Abgrenzungen Kriterium: „Rechtsbindungswille“ „Indizienbündel“ = Umstände des Einzelfalls, insbes. Bedeutung des Geschäftes für den Auftraggeber Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 9

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 3. Abgrenzungen BGE 129 III 181 Sachverhalt: A begibt sich zu B, um ein Kalb zu besichtigen. B bittet A, ihm bei der „Umplatzierung eines schweren Rundholzes“ zu helfen. Bei dieser Tätigkeit verletzt sich A durch Zufall schwer. Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 10

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 3. Abgrenzungen Vertragliche Haftung? keine besondere Sachkunde des A keine besonderes Interesse des B an gerade As Mitwirkung keine besonderen Anweisungen B an A freiwillige Hilfeleistung des A  Kein Vertrag (Auftrag) zwischen A und B Vertragliche Haftung? keine besondere Sachkunde des A keine besonderes Interesse des B an gerade As Mitwirkung keine besonderen Anweisungen B an A freiwillige Hilfeleistung des A  Kein Vertrag (Auftrag) zwischen A und B Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 11

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 3. Abgrenzungen Art. 422 Abs. 1 OR analog? BGE: „… Art. 422 Abs. 1 OR … beruht auf dem sowohl vertraglich wie ausservertraglich gültigen Prinzip, dass das Risiko schadensgeneigter, gefährlicher Tätigkeit von jenem zu tragen ist, in dessen Interesse und zu dessen Nutzen sie ausgeführt wird (…). Insoweit rechtfertigt sich auch die analoge Anwendung von Art. 422 Abs. 1 OR auf die Fälle von Gefälligkeitshandlungen ohne Rechtsbindungswillen. Die Haftung greift allerdings nur dann, wenn sich das der gefährlichen Tätigkeit immanente Risiko verwirklicht.“ Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 12

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 3. Abgrenzungen Exkurs: Analogie (1) planwidrige Regelungslücke hier: keine vertragliche Haftung bei Gefälligkeiten (2) vergleichbare Interessenlage hier: quasi-vertragliche Risikohaftung desjenigen, in dessen Interesse gehandelt wird (keine Zufallsschäden) Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 13

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 3. Abgrenzungen Werkvertrag Auftrag = Tätigkeit, „Wirken“, obligation de moyens Werkvertrag = Erfolg, „Werk“, obligation de résultat Im Einzelfall: Was wird geschuldet? Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 14 14 14

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 4. Vertragsschluss formfrei (str. für Auftrag über Grundstückskauf) Annahmefiktion Art. 395 OR „Als angenommen gilt“, wenn Beauftragter kraft obrigkeitlicher Bestellung (Bspl.: Verteidiger) gewerbsmässig (Bspl.: Rechtsanwalt) öffentlich empfohlen (Bspl.: Werbung) Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 15

5. Pflichten des Beauftragten Vertragsgemässe Ausführung Treuepflicht Sorgfaltspflicht Rechenschafts- und Erstattungspflicht Haftung Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 16

5. Pflichten des Beauftragten Vertragsgemässe Ausführung Art. 394 Abs. 1 OR Vereinbarung oder Natur des Geschäftes, Art. 396 Abs. 1 OR Weisungen des Auftraggebers, Art. 397 Abs. 2 OR, sind bindend Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 17

5. Pflichten des Beauftragten Treuepflicht Art. 398 Abs. 2 OR umfassende Interessenwahrung des Auftraggebers Geheimhaltungspflicht persönliche Ausführung, Art. 398 Abs. 3 OR Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 18

5. Pflichten des Beauftragten  Unterbeauftragung unbefugt, Art. 399 Abs. OR: ohne Erlaubnis = Art. 398 Abs. 3 OR Haftung für Verschulden des Unterbeauftragten wie für eigenes, Art. 399 Abs. 1 OR erlaubt, Art. 399 Abs. 2 OR: Ausnahme: Haftung für Auswahl und Instruktion, Art. 399 Abs. 2 OR Jedoch: Haftungsprivileg nicht in allen Fällen erlaubter Substitution angemessen  Beschränkung auf die Fälle erlaubter Substitution, die ausschliesslich im Interesse des Auftraggebers erfolgt Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 19

5. Pflichten des Beauftragten BGE 112 II 347 Sachverhalt: A bittet Zürcher Firma um Begutachtung einer Lampe (Gallé). Firma leitet mit Zustimmung des A Anfrage an Mutter-Firma in London weiter. Experte in London irrt sich bei Begutachtung.  Kann sich Zürcher Firma auf Art. 399 Abs. 3 OR berufen? Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 20

5. Pflichten des Beauftragten BGE 112 II 347 BGer: „Bei derart engen Beziehungen zwischen Firmen, die einander mit Diensten aushelfen, fehlt ein sachlicher Grund für die Beschränkung eigener Verantwortung gemäss Art. 399 Abs. 2 OR; unter den gegebenen Umständen liegt vielmehr nahe, dass die Beklagte für das Verhalten des Experten in London, der den Wert der Lampe offensichtlich verkannt hat, nach Art. 101 OR haftet.“ Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 21

5. Pflichten des Beauftragten Sorgfaltspflicht Art. 398 Abs. 1 OR  Art. 312a Abs. 1, 321e OR Haftung für jedes Verschulden (wie Arbeitnehmer) Besonderheiten: Haftungserleichterung bei unentgeltlichem Auftrag, vgl. Art. 99 Abs. 2 OR Übernahmeverschulden (imperitia culpae adnumeratur) = Der Beauftragte darf nur einen Auftrag annehmen, dessen Anforderungen er erwartungsgemäss gewachsen ist. Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 22

5. Pflichten des Beauftragten Rechenschafts- und Erstattungspflicht Art. 400 Abs. 1 OR: Rechenschaft = Rechnungslegung und Information Erstattung = Herausgabe des durch Auftragsausführung Erlangten  von Dritten, z.B. Zahlungen vom Auftraggeber, z.B. Unterlagen Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 23

5. Pflichten des Beauftragten Erstattung (Art. 401 OR) Legalzession, Art. 401 Abs. 1 OR: Forderungen  mittelbare Stellvertretung („für Rechnung“) Aussonderung, Art. 401 Abs. 3 OR: bewegliche Sachen (nicht vermischt)  mittelbare Stellvertretung („für Rechnung“) Beides gilt auch im Konkurs, Art. 401 Abs. 2 OR Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 24

5. Pflichten des Beauftragten Haftung des Beauftragten Schadenersatz für nicht vertragsgemässe Ausführung nach Art. 398 Abs. 2 und 1 OR (beachte Art. 100 OR) Ggf. Minderung der Vergütung Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 25

6. Pflichten des Auftraggebers Vergütung, Art. 394 Abs. 3 OR Auslagen- und Verwendungsersatz, Art. 402 Abs. 1 OR Schadenersatz Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 26

6. Pflichten des Auftraggebers Vergütung Gesetzliche Regel: unentgeltliches mandatum In der Praxis: entgeltlich  Art. 394 Abs. 3 OR regelmässig einschlägig Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 27

6. Pflichten des Auftraggebers Auslagen und Verwendungsersatz (Art. 402 Abs. 1 OR) freiwillige Vermögensleistungen, die der Beauftragte zur Durchführung des Auftrags vernünftigerweise getätigt hat Bspl: Spesen, Anschaffungskosten für Material, Rechnungskosten bei mittelbarer Stellvertretung Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 28

6. Pflichten des Auftraggebers Schadenersatz Haftung für vermutetes Verschulden, Art. 402 Abs. 2 OR  Auftraggeber haftet, sofern ihm die Entlastung nicht gelingt Kein Ersatz für nicht verschuldete Schäden Beachte: beim unentgeltlichen Mandat gilt daneben Risikohaftung aus Art. 422 Abs. 1 OR analog! Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 29

6. Pflichten des Auftraggebers Risikohaftung (Art. 422 Abs. 2 OR analog) Voraussetzung der Analogie: Verwirklichung des übernommenen Risikos Nicht: Schädigung „bei Gelegenheit“ Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 30

7. Beendigung des Auftrags Widerruf/Kündigung, Art. 404 Abs. 1 OR beidseitig jederzeit grund- und fristlos Rechtsfolgen: Beendigung des Auftrags ex nunc Teil-Vergütungsanspruch evtl. Schadenersatz, Art. 404 Abs. 2 OR Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 31

7. Beendigung des Auftrags Art. 404 Abs. 1 OR zwingend! BGE 115 II 464 Sachverhalt: Y ist gegenüber X zur Erstellung von Jahresrechnungen, Betriebsanalysen und Entwicklung neuer Betriebsmodelle verpflichtet. Im Nov. 1984 kündigt X den Vertrag. Y beruft sich auf den Vertragswortlaut, nach dem eine Kündigung frühestens zum März 1985 möglich sei. Rechtslage? Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 32

7. Beendigung des Auftrags Leitsatz BGE 115 II 464 „Das jederzeitige Widerrufsrecht im Auftragsverhältnis ist zwingender Natur und darf vertraglich weder wegbedungen noch beschränkt werden“. Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 33

7. Beendigung des Auftrags Begründung: „Art. 404 Abs. 1 OR bestimmt, dass der Auftrag von jedem Teil jederzeit widerrufen oder gekündigt werden kann. Die Rechtfertigung dieser Regel ist darin zu erblicken, dass der Beauftragte regelmässig eine ausgesprochene Vertrauensstellung einnimmt, es aber keinen Sinn hat, den Vertrag noch aufrechterhalten zu wollen, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zerstört ist.“ Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 34

7. Beendigung des Auftrags Nach der Rechtsprechung ist Art. 404 Abs. 1 OR auch bei typengemischten Verträgen anwendbar, soweit sie auftragsrechtliche Elemente enthalten. Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 35

7. Beendigung des Auftrags Grenzen des Kündigungsrechts Schadenersatz wegen Kündigung zur Unzeit, vgl. Art. 404 Abs. 2 OR Unzeit = Widerrufszeitpunkt, der die Interessen der anderen Partei verglichen mit denjenigen des Kündigenden unverhältnismässig verletzt Bspl.: Mandatsniederlegung unmittelbar vor Termin zur mündlichen Verhandlung Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 36

7. Beendigung des Auftrags Höhe des Schadenersatzes Art. 404 Abs. 2 OR  Negatives Interesse = Schaden, der dem Auftraggeber dadurch entsteht, dass er auf den Fortbestand des Vertrages vertraut hat Z. B. nutzlose Aufwendungen Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 37

7. Beendigung des Auftrags Erlöschen, Art. 405 Abs. 1 OR Tod, Handlungsunfähigkeit, Konkurs  Vermutung der Auflösung Ausnahmen: Abweichende Vereinbarung, z.B. Auftrag auf den Todesfall Natur des Geschäftes vorläufig: Interessengefährdung, Art. 405 Abs. 2 OR Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 38

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 8. Haftung für Gutachten Vorfrage: Werkvertrag (Art. 363 OR) oder Auftrag (Art. 394 OR)? Kriterien Ergebnis oder Tätigkeit geschuldet Nicht: körperlich / unkörperlich Vor allem: objektive Nachprüfbarkeit Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 39

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 8. Haftung für Gutachten Abgrenzung objektive Nachprüfbarkeit rein technische Frage  objektiv überprüfbares Resultat  Werkvertrag, Art. 363 ff. OR subjektive Meinung / Einschätzung  nicht objektiv prüfbar  Auftrag, Art. 394 OR Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 40

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 8. Haftung für Gutachten  BGE 127 III 328, 330 „Namentlich technische Gutachten führen regelmässig zu einem Resultat, welches nach objektiven Kriterien überprüft und als richtig oder falsch qualifiziert werden kann. Die Richtigkeit des Gutachtensergebnisses ist somit objektiv gewährleistungsfähig und kann als Erfolg versprochen werden. In Bezug auf derartige Gutachten steht der Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht nichts entgegen. Fehlen dagegen objektive Kriterien für die Beurteilung der Richtigkeit des Gutachtensergebnisses, kann diese weder vom Gutachter gewährleistet noch vom Auftraggeber geprüft werden. (…) Der Gutachter schuldet damit nicht einen Arbeitserfolg (…), sondern nur (…) ein sorgfältiges Tätigwerden im Interesse des Vertragspartners.“ Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 41

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 8. Haftung für Gutachten  BGE 127 III 328 Sachverhalt: A beauftragt B für eine Erbteilung, den Wert seines Grundstücks zu schätzen. B schätzt das Grundstück auf 550.000 CHF. Die Erbteilung wird auf dieser Grundlage durchgeführt und A zahlt auch die Erbschaftssteuer entsprechend. Später kann A das Grundstück nur für 450.000 CHF veräussern. Haftung des B? Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 42

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 8. Haftung für Gutachten Haftung des B: Art. 398 Abs. OR verweist auf Art. 321e OR, der auf Art. 97 Abs. 1 OR verweist (h.M.) Voraussetzungen (1) Schaden (2) Verletzung der Sorgfalt („Regeln der Kunst“) (3) Kausalität Verschulden wird vermutet (Entlastungsbeweis) Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 43

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 8. Haftung für Gutachten Also: Haftung des B? Nur wenn Verletzung des Art. 398 Abs. 1 OR, d.h. Verstoss gegen die Sorgfaltspflicht. (Beachte: nur bei entgeltl. Auftrag) Hier: Untersuchung, ob B die „Regeln der Kunst“, Usancen, übliche Berechnungswege eingehalten hat. Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 44

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 9. Architektenvertrag Auftragsrecht?  BGE 109 II 464 typengemischter Vertrag (werkvertragl. und auftragsrechtl. Elemente) soweit Projektierung und Bausausführung betroffen, bes. Bedeutung des Vertrauensverhältnisses zwischen Bauherr und Architekt, sodass Auftragsrecht (Art. 404 OR) anwendbar Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 45

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 9. Architektenvertrag Haftung des Architekten Gewährleistungsrecht des Werkvertrags für Planungsfehler (Art. 368 OR) Schadenersatz, wenn unsorgfältige Bauaufsicht (Art. 97 OR i. V. m. Art. 398 Abs. 1 OR) Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 46

Zusammenfassung Auftrag Art. 394 Abs. 2 OR Art. 422 Abs. 1 OR analog bei unentgeltlichem Auftrag Pflichten von Auftraggeber und Beauftragten Substitution Haftung für Gutachten Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 47