6. Hessischer Vergabetag Frankfurt - 6. Februar 2011 Kommunale Grundstücksgeschäfte Hermann Summa OLG Koblenz

Weitgehender Konsens bis Mitte 2007: „Vergaberecht ist anwendbar, wenn „der Staat“ auf den Markt geht, um sich zur Deckung seines Bedarfs Waren oder geldwerte Leistungen aller Art gegen Entgelt zu beschaffen.“ Hermann Summa OLG Koblenz

Weitgehender Konsens bis Mitte 2007: Ein städtebaulicher Vertrag ist nicht allein deshalb ausschreibungspflichtig, weil die Initiative von der Kommune ausgeht sie aus städtebaulichen Gründen ein eigenes Interesse an einem bestimmten Bauvorhaben oder dessen Gestaltung hat. Hermann Summa OLG Koblenz

Richtungswechsel: Ahlhorn-Rechtsprechung des OLG Düsseldorf1 Die Anwendbarkeit des Vergaberechts erfordert keinen Beschaffungsvorgang in dem Sinne, dass „dem Staat“ eine geldwerte Marktleistung unmittelbar wirtschaftlich zu Gute kommt. 1 Beschl v. 13.06.2007 - VII-Verg 2/07 (Ahlhorn) - VergabeR 2007, 634; Beschl. v. 12.12. 2007 - VII-Verg 30/07 (Wuppertal) - VergabeR 2008, 99; Beschl. v 06.02.2008 - VII-Verg 37/07 (Oer-Erkenschwick) - VergabeR 2008, 229 Hermann Summa OLG Koblenz

Richtungswechsel: Ahlhorn-Rechtsprechung des OLG Düsseldorf 2. Eine Gebietskörperschaft, die in einer mit dem Kaufvertrag verknüpften Vereinbarung dem Erwerber Vorgaben zu Art und/oder Aussehen des zu errichtenden Bauwerks macht, erteilt einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 3, 3. Alt. GWB. Hermann Summa OLG Koblenz

Richtungswechsel: Ahlhorn-Rechtsprechung des OLG Düsseldorf Es liegt ein entgeltlicher Bauauftrag in Form einer Baukonzession vor, weil der Staat mit der Übereignung des Grund- stücks dem Erwerber die Möglichkeit zur Refinanzierung durch Nutzung des (zu errichtenden) Gebäudes gibt. Hermann Summa OLG Koblenz

Reaktion des Gesetzgebers („Ahlhorn-Klausel“) § 99 Abs. 1 GWB: Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, Baukonzessionen und Aus- lobungsverfahren, die zu Dienst- leistungsaufträgen führen sollen. Hermann Summa OLG Koblenz

Reaktion des Gesetzgebers („Ahlhorn-Klausel“) § 99 Abs. 3, 3. Alt. GWB: Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung … einer dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommenden Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen. Hermann Summa OLG Koblenz

Reaktion des Gesetzgebers („Ahlhorn-Klausel“) § 99 Abs. 6 GWB: Eine Baukonzession ist ein Vertrag über die Durchführung eines Bauauftrags, bei dem die Gegenleistung für die Bau-arbeiten statt in einem Entgelt in dem befristeten Recht auf Nutzung der baulichen Anlage, gegebenenfalls zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Hermann Summa OLG Koblenz

Reaktion des OLG Düsseldorf: Vorlage zum EuGH1 Setzt die Annahme eines öffentlichen Bauauftrags zwingend voraus, dass die Bauleistung in einem gegenständlich oder körperlich zu verstehenden Sinn für den öffentlichen Auftraggeber beschafft wird und ihm unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt? 1Beschl. v. 02.10.2008 - VII-Verg 25/08 - NZBau 2008, 727 Hermann Summa OLG Koblenz

Reaktion des OLG Düsseldorf: Vorlage zum EuGH Ist eine Beschaffung schon dann anzunehmen, wenn das Bauvorhaben für den Auftraggeber einer öffentlichen Zweckbestimmung wie etwa der städtebaulichen Entwicklung eines Ortsteils dienen soll? Hermann Summa OLG Koblenz

Reaktion des OLG Düsseldorf: Vorlage zum EuGH Erfordert der Begriff des öffentlichen Bauauftrags, dass der Unternehmer direkt oder indirekt zur Erbringung der Bauleistungen verpflichtet wird? Muss es sich gegebenenfalls um eine einklagbare Verpflichtung handeln? Hermann Summa OLG Koblenz

Reaktion des OLG Düsseldorf: Vorlage zum EuGH Liegt ein öffentlicher Bauauftrag schon dann vor, wenn die Bauleistung nach von einem öffentlichen Auftraggeber geprüften und gebilligten Plänen erbracht werden soll? Hermann Summa OLG Koblenz

Reaktion des OLG Düsseldorf: Vorlage zum EuGH Kann eine Baukonzession auch dann angenommen werden, wenn der Konzessionär Eigentümer des Grundstücks ist, auf dem das Bauwerk errichtet werden soll? Hermann Summa OLG Koblenz

Die Entscheidung des EuGH1: Ein öffentlicher Bauauftrag im Sinne der VKR liegt nur vor, wenn das Ergebnis der Bauleistung dem öffentlichen Auftraggeber durch Eigentumserwerb, durch Erlangung eines Nutzungsrechts oder auf andere Weise unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt. 1Urteil v. 25.03.2010 - C-451/08 - juris - VergabeR 2010, 441 Hermann Summa OLG Koblenz

Die Entscheidung des EuGH Die bloße Verfolgung städtebaulicher Interessen durch Anwendung des entsprechenden rechtlichen Instrumen -tariums ist vergaberechtlich irrelevant. Hermann Summa OLG Koblenz

Die Entscheidung des EuGH Die Prüfung und Genehmigung von Bauplänen eines Investors beinhaltet keine Erteilung eines Bauauftrages. Hermann Summa OLG Koblenz

Die Entscheidung des EuGH Eine Bauleistung wird nur dann „gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen“ erbracht, wenn dieser selbst die wesentlichen Merkmale der Bauleistung definiert oder zumindest einen entscheidenden Einfluss auf ihre Konzeption ausgeübt hat. Hermann Summa OLG Koblenz

Die Entscheidung des EuGH Ein öffentlicher Bauauftrag im Sinne der VKR setzt voraus, dass der Auftragnehmer eine einklagbare (direkte oder indirekte) Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistung übernimmt. Hermann Summa OLG Koblenz

Die Entscheidung des EuGH Wenn und soweit der Eigentümer eines Grundstücks dieses im Rahmen seines Eigentumsrechts nutzt, kann er nicht gleichzeitig für dieselbe Nutzung Konzessionär eines Dritten sein. Hermann Summa OLG Koblenz

Hermann Summa OLG Koblenz Fazit: Die „Ahlhorn-Rechtssprechung“ ist eine Episode in der Geschichte der nationalen Vergaberechtsprechung. Hermann Summa OLG Koblenz

Kehrtwende des OLG Düsseldorf1 Ein öffentlicher Bauauftrag liegt nur vor, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: Schriftform einklagbare Bauverpflichtung unmittelbares wirtschaftliches Interesse des Vertragspartners an dem Ergebnis des Bauleistung geldwerte Gegenleistung des Vertragspartners für die Bauleistung 1Beschluss vom 09.06.2010 - VII-Verg 9/10 - juris - VergabeR 2010, 971 Hermann Summa OLG Koblenz

Konsequenzen für die Praxis Die EuGH-Entscheidung löst nicht alle Probleme. Der Dreh- und Angelpunkt ist die Entgeltlichkeit. Hermann Summa OLG Koblenz

Konsequenzen für die Praxis Vergaberecht kann anwendbar sein, wenn der Investor sich verpflichtet, etwas für die Kommune mit zu bauen (Stichwort: Erschließungsvertrag) und die Kommune sich an den Kosten beteiligt (was auch durch einen Nachlass auf den Grundstückspreis geschehen kann). Hermann Summa OLG Koblenz

Konsequenzen für die Praxis Ein Verkauf eines Grundstücks unter dem Marktpreis kann ein gewichtiges Indiz für ein eigenes wirtschaftliches Interesse der Kommune an der Bauleistung sein und zugleich eine geldwerte Gegenleistung darstellen. Hermann Summa OLG Koblenz

Konsequenzen für die Praxis Auch zum Ausschluss des Vorwurfs einer unzulässigen Begünstigung (Beihilfe) empfiehlt sich die Durchführung eines Bieterverfahrens, wenn kein Vergaberecht anwendbar ist, verbunden mit dem Hinweis, die „Ausschreibung“ erfolge freiwillig. Hermann Summa OLG Koblenz

Konsequenzen für die Praxis Das Erzielen eines höheren Verkaufspreises durch einen Investor für ein erschlossenes Grundstück kann nicht ernsthaft als eine von der Kommune erlaubte Nutzung von Bauwerken wie Abwasser-kanälen angesehen werden und hat deshalb nichts mit einer Baukonzession zu tun. Hermann Summa OLG Koblenz

Konsequenzen für die Praxis Beteiligt sich die Kommune an den Kosten einer Erschließungsmaßnahme, enthält der Vertrag mit dem Investor ein ausschreibungspflichtiges Element. Das bedeutet aber nicht zwangsläufig, dass der Vertrag ausgeschrieben werden muss. Hermann Summa OLG Koblenz

Konsequenzen für die Praxis Ein gemischter Vertrag, in dem aus-schreibungspflichtige und vergabe-rechtsfreie Elemente untrennbar miteinander verknüpft sind, unterliegt nur dann dem Vergaberecht, wenn der Hauptgegenstand oder vorherrschende Bestandteil ausschreibungspflichtig ist.1 1 EuGH v. 06. 05. 2010 - C-145/08 - VergabeR 2010, 908 Hermann Summa OLG Koblenz

Hermann Summa OLG Koblenz Ausblick: Es könnte sich eines Tages als Fehler herausstellen, dass der Gesetzgeber das Erfordernis, dass die Leistung dem Auftrag-geber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommen muss, auf den Unterfall eines Bauauftrags im Sinne des § 99 Abs. 3, 3. Alt. GWB beschränkt hat. Hermann Summa OLG Koblenz

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit Hermann Summa OLG Koblenz