Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011

Agenda 1. Produktbezogene Ausschreibung 2. Berücksichtigung von Umwelt- und Sozialaspekten 3. Schwellenwerte 4. Losaufteilung 5. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht 6. Vorbefasste Personen 7. Bietergemeinschaften 8. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen 9. Referenzen 10. Vorlagepflichten für konzerninterne Nachunternehmer 11. Nebenangebote 12. Unterkostenangebot 13. Unverzüglichkeitsanfordernis für Bieterrüge 14. Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte

1. Produktbezogene Ausschreibung Ist die öffentliche Hand verpflichtet, so auszuschreiben, dass möglichst viel Wettbewerb entsteht? Wie viel Spielraum hat sie bei der Bestimmung dessen, was sie haben will?

Mercedes 300 E von einem bestimmten Händler Beispiel 1 oder oder Oberklasse Fahrzeug Mercedes 300 E Mercedes 300 E von einem bestimmten Händler

Server HP Server HP Server von HP direkt Beispiel 2 oder oder Server HP Server HP Server von HP direkt

USM Haller Tisch von USM direkt Beispiel 3 oder oder Tisch USM Haller Tisch USM Haller Tisch von USM direkt

Hochwasser-Funksystem ISM-Funksystem XY-System Beispiel 4 oder oder Hochwasser-Funksystem ISM-Funksystem XY-System Funksystem mit Merkmalen, die nur XY-Geräte erfüllen

Schössmetall-Türdrücker oder Vergleichbares Beispiel 5 oder oder Türdrücker Schössmetall-Türdrücker oder Vergleichbares Schössmetall-Türdrücker von Schössmetall

Digitale Whiteboards ohne Spezialstift bedienbar Beispiel 6 oder oder Digitale Whiteboards Digitale Whiteboards ohne Spezialstift bedienbar Digitale Whiteboards von Hitachi nur 1 Anbieter am Markt!

Feuerwehr-alarmierungs-systeme Kauf des Systems, nicht Miete! Beispiel 7 oder oder Feuerwehr-alarmierungs-systeme Kauf des Systems, nicht Miete! Beschreibung mit Merkmalen, die nur 1 Anbieter erfüllen kann

Patientenüber-wachungs-anlagen in Krankenhäusern Beispiel 8 oder oder Patientenüber-wachungs-anlagen in Krankenhäusern Nennung des Herstellers Kauf vom Hersteller

Sprinkleranlagen für Brandschutz in Bibliotheken Beispiel 9 oder Sprinkleranlagen für Brandschutz in Bibliotheken Hochdrucknebel vs. Tiefdrucknebel

Grundlagen des Gebots der Produktneutralität Waren- und Dienstleistungsfreiheit Art. 26 AEUV Wirtschaftlichkeitsgebot § 7 BHO Wettbewerbsgebot § 97 Abs. 1 GWB „Öffentliche Auftraggeber beschaffen ... im Wettbewerb“ Ausschreibungs-pflicht Vorrang des offenen Verfahrens § 101 Abs. 7 GWB Gebot der Produktneutralität § 7 Abs. 8 VOB/A § 8 EG Abs. 7 VOL/A Geheim-Wettbewerb § 14 EG VOL/A § 11 a VOB/A Wertungs-grundsätze z.B. § 6 VOB/A § 19 EG VOL/A Nachprü-fungsverfahren § 107 ff. GWB

Grundlagen des Gebots der Produktneutralität Rechtfertigungsgründe: Ausschreibungs-pflicht Vorrang des offenen Verfahrens § 101 Abs. 7 GWB Gebot der Produktneutralität § 7 Abs. 8 VOB/A § 8 EG Abs. 7 VOL/A Geheim-Wettbewerb § 14 EG VOL/A § 11 a VOB/A Wertungs-grundsätze z.B. § 6 VOB/A § 19 EG VOL/A Nachprü-fungsverfahren § 107 ff. GWB im LV unzulässig: Verweis auf Produktion, Herkunft, Verfahren, Marken, Patente Typen es sei denn: durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt Rechtfertigungsgründe: Technische Zwänge Aufwand für Ersatzteilhaltung Umwelt-gründe Schulungs-aufwand Wartungs-arbeiten Schnittstellen-risiken

Beschaffungsphasen Markterkundung Bedarfs-feststellung Leistungs-beschreibung Angebot Vertragsschluss Was gibt es? Was wollen wir? So soll es sein! Ist es das? Das ist es! Keine vergabe-rechtlichen Beschränkungen ? Gebot der Produkt-neutralität Verfahrens-bestimmungen Vertragsrecht

Beschaffungsphasen Markterkundung Bedarfs-feststellung Leistungs-beschreibung Angebot Vertragsschluss Was gibt es? Was wollen wir? So soll es sein! Ist es das? Das ist es! Keine vergabe-rechtlichen Beschränkungen Gebot der Produkt-neutralität Verfahrens-bestimmungen Vertragsrecht Beschaffungs-autonomie „Die öffentliche Hand weiß selbst am besten, WAS sie benötigt.“ OLG Düsseldorf vom 17.01.2011, Az.: Verg 3/11

VK Lüneburg vom 12.05.2005, Az.: VgK-15/2005 VK Arnsberg vom 10.08.2009, Az.: VK 17/09 VK Lüneburg vom 12.05.2005, Az.: VgK-15/2005 Markenausschreibung Storage abgelehnt nicht ausreichend als Begründung: Schnittstellenprobleme Mehrkosten

Anforderung: Schreiben ohne Spezialstift VK Lüneburg vom 16.11.2009, Az.: VgK 62/2009 VK Hamburg vom 10.10.2008, Az.: VgK 8/08 Anforderung: Schreiben ohne Spezialstift Verengung des Bewerberkreises durch Anforderung, die nur von einem Marktteilnehmer erfüllt werden kann zulässig

OLG Schleswig vom 19.12.2007, Az.: 1 Verg 14/06 „Kauf“, „Miete“ betrifft nicht Beschreibung des Gegenstandes, sondern den Gegenstand selbst Beschaffungsautonomie!

Auf die Absicht kommt es nicht an VK Südbayern vom 21.07.2008, Az.: Z3-3-3194-1-23-06/08 Übernahme von Produktbeschreibungen eines Anbieters begründet die Vermutung einer Verletzung des Gebots der Produktneutralität Auf die Absicht kommt es nicht an

Produktspezifikation zulässig unzulässig Kauf statt Miete Technologie - z.B. ISM-Standard gestalterische Merkmale - z.B. Bauhaus-Drücker Open Source Software Produktmerkmal - z.B. Whiteboard ohne Spezialstift - z.B. Länge Anschlusskabel Marke - z.B. Mercedes, HP bestimmter Händler mit bestimmtem Produkt Refill-Kartuschen Übernahme von Produktspezifikationen eines Bieters - auch nicht zulässig wenn neutralisiert

OLG Düsseldorf 2010 Kein Zwang zu möglichst wettbewerbsoffener Ausschreibung Öffentliche Hand genießt Beschaffungsautonomie Bedarf kann zu Verengung des Wettbewerbs bis hin auf einen Anbieter führen OLG Düsseldorf vom 17.02.2010, Az.: Verg 42/10; OLG Düsseldorf vom 03.03.2010, Az.: Verg 46/09

NICHT: Prüfungsmaßstab OLG Düsseldorf vom 17.02.2010, Az.: Verg 42/09 Prüfungsmaßstab Beruht die Beschaffungsentscheidung auf sach- oder auftragsbezogenen Gründen? NICHT: Lässt sich auch nach ausführlicher Prüfung dieser Gegenstand nicht wettbewerbsfreundlicher ausschreiben? So noch OLG Celle vom 22.05.2008, Az.: 13 Verg 1/08

Anforderung an die Dokumentation der Entscheidung OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 OLG Jena vom 26.06.2006, Az.: 9 Verg 2/06 OLG Düsseldorf vom 14.02.2010, Az.: Verg 42/09 OLG Düsseldorf vom 03.03.2010, Az.: Verg 46/09 Versuch, wettbewerbsfreundlich auszuschreiben muss erfolgt und dokumentiert sein dokumentiert sein muss, dass „auftragsbezogene“ Gründe für die Entscheidung ausschlaggebend waren NICHT:

Zusatz „oder gleichwertig“ immer erforderlich? VK Arnsberg vom 10.08.2009, Az.: VK 17/09 Zusatz „oder gleichwertig“ immer erforderlich? VK Arnsberg vom 10.08.2009, Az.: VK 17/09 Ja! Auch wenn produktspezifische Ausschreibung gerechtfertigt.

Praxistipp Kein Abschreiben von Produktspezifikationen empfehlenswert Für Vergabestellen: „oder gleichwertig“ enthalten? Produktblätter von Konkurrenten übernommen? Für Bieter:

2. Berücksichtigung von Umwelt- und Sozialaspekten Beispiele Zulässigkeit Anwendungs-beispiele von Umweltaspekten für die Praxis Grüner Strom + Beschaffungsautonomie „was“ nicht „wie“ Elektroautos + Beschaffungsautonomie „was“ nicht „wie“ Ortsnähe - Verstößt gegen Binnenmarktgrundsatz

Anwendungs-beispiele von Umweltaspekten für die Praxis Zulässigkeit Stromverbrauchsvorgabe + Leistungsbeschreibung Mindestvoraussetzungen Verwendung von Holz aus umweltgerechtem Anbau + Leistungsmerkmal Produktion von Steinen unter Beachtung der ILA-Kernarbeitsnormen + § 97 IV 2 GWB sachlicher Zusammenhang

Anwendungs-beispiele von Sozialaspekten für die Praxis Zulässigkeit EuGH vom 03.04.2008, Rs. C-346/06 „Rüffert“ Tariflohn + wenn allgemein verbindlich Mindestlohn + Scientology-Erklärung + - allgemein politisches Ziel nicht auftragsbezogen VK Bund vom 30.01.2003, Az.: VK 1-01/03“ Mittelständisches Unternehmen Frauenförderungsprogramm +

Vergabefremde Kriterien Zusätzliche Eignungskriterien § 97 Abs. 4 GWB Zusätzliche Anforderungen an die Leistung § 97 Abs. 4 GWB Wertungskriterien keine Änderung redaktionelle Klarstellung nur durch Landes- oder Bundesgesetze Leistungsanforderungen für die Ausführung des Auftrages Vergabefremde Aspekte dürfen gewertet werden, wenn sie zur Wirtschaft-lichkeit beitragen Behindertenwerk-stätten Blindenwerkstätten Verwendung von Recycling-Papier Schadstoffarme Kfz Einsatz von Auszubildenden Gleichberechtigung Mann und Frau Reduzierung Energieverbrauch nachhaltige Qualität höhere Haltbarkeit Tariftreue unzulässig: EuGH vom 03.04.2008, Rs. C-346/06 Wichtig: Zusammenhang mit der Leistung

Grünbuch der EU-Kommission Konsultation bis 18.04.2011 S. 33 ff. Strategic Use of Public Procurement in Responce to new Challenges Europe 2020 policy objetives Energieeffizienz Innovation Soziale Aspekte

Neue Schwellenwerte seit 01.01.2010 Bau 4,845 Mio. EUR (statt: 5,150 Mio. EUR) Dienstleistung + Lieferung 193.000 EUR (statt: 206.000 EÚR) Sektorenbereich 387.000 EUR (statt: 412.000 EUR) Oberste Bundesbehörden 125.000 EUR (statt: 133.000 EUR)

Beschaffungs-ordnung der FHH vom 01.03.2009 Erhöhung der Wertgrenzen im Rahmen des Konjunkturpakets II bis 31.12.2011 in Hamburg Freihändige Vergabe VOL/A bis 100.000 EUR Beschränkte Ausschreibung VOB/A bis 1.000.000 EUR Ohne Vergleichsangebote bis 20.000 EUR Beschaffungs-ordnung der FHH vom 01.03.2009

Veröffentlichungspflicht über vergebene Aufträge (Ex-Post-Transparenz) Ausgangslage: Ex-Post-Transparenz nur bei EU-Vergaben Reform: Bei Vergaben ohne Veröffentlichung ab 25.000 EUR Veröffentlichungspflicht für 3 Monate nach Zuschlag § 19 Abs. 2 VOL/A

Hintergrundinformation: Schwellenwerte Ausschlaggebend: Voraussichtlicher Auftragswert auf Basis Schätzung der Vergabestelle vor Ausschreibung (§ 3 VgV) Optionen sind einzubeziehen Vertragsverlängerungen sind einzubeziehen Rahmenverträge sind auf der Basis des Höchstwertes zu schätzen Unbefristete Verträge sind auf der Basis einer 48 Monate-Laufzeit zu schätzen Lose sind zusammen zu zählen Auftraggeber-Beistellungen bei Bauaufträgen sind einzubeziehen

Hintergrundinformation: Schwellenwerte maßgeblicher Zeitpunkt für Schätzung Tag der Absendung der Bekanntgabe § 3 Abs. 9 VgV künstliche Auftragsteilung verboten Konsequenz einer zu niedrigen Schätzung keine Kartellvergabe, wenn Schätzung realistisch war Konsequenz einer zu hohen Schätzung Kartellvergaberecht bleibt anwendbar!

Praxistipp für Bieter Urteil vom 09.06.2009, Rs. C-480/06 – Stadtreinigung Hamburg Bei Verdacht, dass Schwellenwerte für EU-Ausschreibung überschritten sind, ohne dass eine EU-Veröffentlichung erfolgt ist, kann Nachprüfung vor der Vergabekammer beantragt werden. Antrag zulässig, wenn dargelegt wird, dass Auf-tragsvolumen voraussicht-lich oder tatsächlich den einschlägigen Schwellen-wert übersteigt. Antrag kann auch nach Zuschlag gestellt werden. Grund: Zuschlag mangels § 101 a GWB – Mitteilung unwirksam Praxistipp Für Bieter Vgl. § 101 b GWB

Gesondert begründungsbedürftig 4. Losaufteilung Rechtslage alt § 97 Abs. 3 GWB Rechtslage neu § 97 Abs. 3 GWB Angemessene Berücksichtigung des Mittelstandes Immer Aufteilung in Fach- und Teillose Aufteilung in Fach- und Teillose Verzicht auf Lose: nur bei wirtschaftlichen oder technischen Gründen ÖPP-Klausel: Losaufteilungspflicht muss auch vom Auftragnehmer beachtet werden Gesondert begründungsbedürftig

Erläuterungen des DVAL zur VOL/A 2010 „Als Gründe, von einer Losaufteilung abzusehen, kommen in Betracht: unverhältnismäßige Kostennachteile, die starke Verzögerung des Vorhabens, verringerter Koordinierungsaufwand, erleichterte Durchsetzung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen sowie eine unwirtschaftliche Zersplitterung infolge einer Aufteilung. Letzteres liegt insbesondere auch dann vor, wenn der Auftragswert so gering ist, dass von vornherein eine Beteiligung mittelständischer Unternehmen möglich ist.“

Az.: 13 Verg 4/10; OLG Hamburg vom 24.09.2010, Rechtsprechung OLG Düsseldorf vom 25.11.2009, Az.: Verg 27/09 typische Nachteile der Losvergabe rechtfertigen keine GU-Vergabe OLG Celle vom 26.04.2010, Az.: 13 Verg 4/10; OLG Hamburg vom 24.09.2010, Az.: 1 Verg 2/10 nicht beherrschte Schnittstellenprobleme rechtfertigen GU-Vergabe OLG Düsseldorf vom 25.11.2009, Az.: Verg 27/09 vergaberechtliche Kontrolle nur auf Beurteilungsfehler

Sachverhalt Wie ist zu entscheiden? § OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 Der Auftraggeber, ein kommunales Entsorgungsunternehmen, schreibt die Lieferung von Abfallbehältern aus. Geliefert werden sollten verschiedene Größen, u. a. ein Behälter mit einem 40 l-Einsatz. Auf derartige Behälter besitzt die Firma S ein europäisches Patent und die Firma O eine entsprechende exklusive Vertriebslizenz. Eine unterlegene Bieterin stellt Nachprüfungsantrag mit der Begründung, die Vergabe hätte losweise erfolgen müssen. Die Vergabestelle verteidigt sich mit dem Argument, eine Losausschreibung sei nicht erforderlich, weil eine Koordination unterschiedlicher Lieferanten nicht zumutbar sei. Außerdem hätte das geforderte 40 l-Gefäß mit Einlage entweder in Unterlizenz bezogen werden können oder mit weniger Aufwand (2 - 3 Monate) von anderen Bietern neu entwickelt werden können. Eine unterlegene Wie ist zu entscheiden?

Auflösung § OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 Die Ausschreibung verstößt gegen den Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB! Gründe Das Patent für das Variosystem führt derzeit zu einem Monopol. Irrelevant ist, ob durch Neuentwicklung das Monopol aufgehoben werden könnte. Die Zusammenfassung des Auftrags zur Lieferung des Variosystems mit anderen Behältern, für die kein Monopol besteht, führt dazu, dass der gesamte Auftrag nur von dem Monopolisten ausgeführt werden kann. Dies schließt den Wettbewerb aus. Unter den gegebenen Umständen kann die Wettbewerbsbeschränkung auch nicht durch Koordinations- und Schnittstellenerfordernisse gerechtfertigt werden.

5. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht Sachverhalt Ausnahme? Dringender Bedarf I.d.R. nein, nur bei Naturkatastrophen § 3 EG Abs. 4 a VOL/A Sonst selbst verschuldet Nach-Aufhebung einer Ausschreibung wegen Unwirtschaftlichkeit nein, wenn Vergabegegenstand nicht „grundlegend geändert wird“ § 3 EG Abs. 4 a VOL/A Beispielfall

Az.: 13 Verg 4/07 „Kombitonne“ Sachverhalt Ausnahme? Auftrag kann nur von einem Marktteilnehmer ausgeführt werden ja, aber restriktiv zu behandeln Beschaffungsautonomie vs. Produktneutralität (s.o.) Beispiel: OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 „Kombitonne“ Sorgfältige Markterkundung erforderlich, wenn Ausschreibung vollständig unterbleiben soll EuGH vom 15.10.2009, Rs. C-275/08 Zusätzliche Lieferungen des ursprünglichen Auftragnehmers nur zulässig, wenn Wechsel des Lieferanten zu „unverhältnismäßig technischer Schwierigkeit führen würde“ § 3 EG Abs. 4 lit. e VOL/A i. d. R. nicht der Fall! unterhalb der Schwellen 20 % Auftragsvolumen

Sachverhalt Ausnahme? Zusätzliche Dienstleistungen ja, bei max. 50 % des Hauptauftrages wenn unvorhersehbares Ereignis und § 3 Abs. 4 f lit. f VOL/A Untrennbar vom Hauptauftrag oder Zwar trennbar aber „unbedingt“ erforderlich Wiederholungsauftrag ja, wenn der erste Auftrag im offenen oder nicht offenen Verfahren vergeben und Wiederholung dort angekündigt § 3 EG Abs. 4 lit.g VOL/A § 3 Abs. 5 lit. j, k VOL/A Auftrag an Behindertenwerkstätten und Justizvollzugsanstalten ja aber nur im Unterschwellenbereich

Sachverhalt Ausnahme? Forschungs- und Entwicklungsaufträge ja § 3 Abs. 5 b VOL/A Forschungs- und Entwicklungsaufträge ja aber nur im Unterschwellenbereich § 3 Abs. 5 c VOL/A ja bei der Beschaffung von Prototypen sonst: u. U. wenn kein Exklusiv-vermarktungsrecht des Auftraggebers § 100 II lit. n GWB Militäraufträge nein § 100 II e GWB außer, wenn in Ausnahmeliste enthalten Staatssicherheitsrelevante Aufträge ja § 100 Abs. 2 d GWB z.B. wenn klassifiziert nach SÜG

Sachverhalt Ausnahme? Internationale Organisationen ja Rundfunk § 100 Abs. 2 a - c GWB Internationale Organisationen ja Rundfunk ja, aber nur § 100 Abs. 2 lit. j GWB wenn öffentlich-rechtlich und unmittelbar programmbezogen § 100 Abs. 2 lit. l GWB Schiedsrichter, Schlichter und Rechtsanwälte ja Geld- und Kapitalbeschaffung ja § 100 Abs. 1 lit. m GWB aber nicht, wenn Beratungselement überwiegt

Sachverhalt Ausnahme? „Interkommunale Kooperation“ ja wenn kein Privater beteiligt ist und Öffentliche Aufgabe erfüllt wird und kein wesentliches Drittgeschäft besteht Dienstleistungskonzession ja aber nicht nach GWB-Regeln Grundstücksveräußerung ja außer wenn wesentliche Vorgaben zur Ausführung des Bauwerks von der öffentlichen Hand kommen OLG Schleswig vom 01.04.2010, Az.: 1 Verg 5/09

6. Vorbefasste Personen Beispiel FHH beabsichtigt Realisierung eines neuen Universitätsgeländes beauftragt Machbarkeitsstudie bei Fun und Old WPG („F + O“) (90.000 EUR) schreibt Vergabeberatung EU-weit aus gibt Bietern 3 Std. lang Einsicht in Machbarkeitsstudie erhält Rüge von International Ingenieure (I + I): F + O müsse als vorbefasst ausgeschlossen werden Wie ist zu entscheiden?

Vorbefasste Personen § 6 Abs. 7 EG VOL/A Beratung oder Unterstützung des Auftraggebers durch Bewerber oder Bieter Vor Einleitung des Vergabeverfahrens Ungeschrieben: in Bezug auf das Vergabeverfahren Auftraggeber muss Wettbewerbsfälschung ausschließen

Vorbefasste Personen Automatischer Ausschluss unzulässig bei Vorbefassung Ausgleich des Wettbewerbsvorteils durch Offenlegung von Unterlagen an alle Bieter

Bedarfs-feststellung Leistungs-beschreibung Beschaffungsphasen Markterkundung Bedarfs-feststellung Leistungs-beschreibung Angebot Vertragsschluss Vorbefassung kann ausgeglichen werden Mitwirkung an Entscheidungen im Verfahren verboten Ausschluss nicht erforderlich § 6 Abs. 7 EG VOL/A § 16 VgV Veröffentlichung der Ausschreibung

7. Bietergemeinschaften Doppelbewerbung: Angebot Mitglied A Bieter-gemeinschaft 1 Auftraggeber Angebot Mitglied B Bieter-gemeinschaft 2 Angebot Mitglied C

Doppelbewerbung: Teilnahmeantrag Mitglied A Bieter-gemeinschaft 1 Auftraggeber Teilnahmeantrag Mitglied B Bieter-gemeinschaft 2 Teilnahmeantrag Mitglied C

Doppelbewerbung: einfache Überkreuzbeteiligung Bieter (B) Nachunternehmer (N) Auftraggeber Nachunternehmer als Bieter

Doppelbewerbung: doppelte Überkreuzbeteiligung Bieter (B) Nachunternehmer (N) Auftraggeber Nachunternehmer als Bieter Bieter (B)

Doppelbewerbung: Mutter-Tochter-Bewerbung Auftraggeber 100 %

Doppelbewerbung: Schwesterbewerbung 100 % Auftraggeber A C 100 % B

Doppelbewerbung: Konzernbewerbung mit Ergebnisabführungsvertrag 100 % Auftraggeber A C 100 % B

Doppelbewerbung: Geschäftsführeridentität Geschäftsführer-Identität A Auftraggeber Auftraggeber Geschäftsführer-Identität B

Doppelbewerbung: Textidentität A Auftraggeber Auftraggeber Textidentität B

Doppelbewerbung Hintergrund Geheimwettbewerb ist wesentliches vergaberechtliches Prinzip Herleitung aus Wettbewerbsgrundsatz Positive Kenntnis = Absprache! Mehrfachbewerbung ist unzulässig Ausschluss von Konzernunternehmen ohne zusätzliche Indizien ist unzulässig EuGH vom 19.05.2009, Rs. C-538/07

8. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen Fall Auftragnehmer streitet sich mit Flughafengesellschaft Berlin-Schönefeld über Herkunft der Steine für Terrazzoböden Auftraggeber kündigt den Vertrag und schreibt neu aus Bisheriger Auftragnehmer wird wegen „Unzuverlässigkeit“ ausgeschlossen Zu Recht?

Überprüft die Vergabekammer die Wirksamkeit der Kündigung? OLG Brandenburg vom 14.09.2010, Az.: Verg W8/10; VK Münster vom 16.12.2010, Az.: VK 9/10 Lösung Überprüft die Vergabekammer die Wirksamkeit der Kündigung? Eilverfahren! Prüfung nur auf Überschreitung des Beurteilungsspielraums hier: Beurteilungsspielraum eingehalten Ausschluss wirksam! Praxistipp Bieter: Vorsicht bei vertraglichen Auseinandersetzungen Praxistipp Auftraggeber: Vorsicht wegen Schadensersatzansprüchen

9. Referenzen Ausgangslage Verengung des Wettbewerbs durch Anforderungen an Referenzen Beispiele 5 IT-Entwicklungsprojekte bei Bundesbehörden 3 Machbarkeitsstudien für Hafenerweiterungen etc.

Anforderungen der Rechtsprechung „vergleichbar“ ist nicht „gleich“ OLG Düsseldorf vom 26.11.2008, Az.: VI Verg 54/08 Sondern: Gleich hoher oder höherer Schwierigkeitsgrad OLG Düsseldorf vom 16.02.2010, Az.: VII Verg 7/10 „Newcomer“ müssen nicht berücksichtigt werden Referenzen von Konzernunternehmen nur berücksichtigbar, wenn diese als Nachunternehmer benannt OLG Hamburg vom 24.09.2010, Az.: 1 Verg 2/10 Anforderungen müssen in der Veröffentlichung benannt werden

10. Vorlagepflichten für konzerninterne Nachunternehmer Fall Bieter gibt Referenzen von Tochter-, Mutter- oder Schwestergesellschaften an ohne sie als Nachunternehmer zu benennen und ohne entsprechende Erklärungen vorzulegen Vergabestelle schließt Bieter aus Bieter argumentiert: Konzerngesellschaften sind keine „Nachunternehmer“ Zu Recht?

Konzernunternehmen sind wie konzernfremde Unternehmen zu behandeln Lösung Konzernunternehmen sind wie konzernfremde Unternehmen zu behandeln Nachunternehmererklärungen müssen vorliegen! OLG Düsseldorf vom 28.04.2010, Az.: Verg 1/10

11. Nebenangebote OLG Düsseldorf vom 18.10.2010, Az.: VII Verg 39/10 Nebenangebote enthalten eine andere als die vorgegebene Ausführungsart Beispiel: Niederdruck- statt Hochdrucksprinkleranlage Kann das Nebenangebot zu gewertet werden? Preis / Leistung Preis

12. Unterkostenangebote Fall Ausschreibung von Sicherungsdienstleistungen für Polizeidirektion Angebotspreis Antragstellerin: 154.037,88 EÚR p. a. Angebot der Beigeladenen: 170.021,96 EUR p. a. Das Angebot der Antragstellerin lag unter der niedrigsten auskömmlichen Angebotssumme, die der Auftraggeber errechnet hat. Auftraggeber schließt Angebot aus, ohne eine Stellungnahme der Antragstellerin zu ihrer Kalkulation einzuholen. Die Antragstellerin rügt telefonisch die Ausschlussentscheidung und verlangt den Zuschlag auf ihr Angebot. Zu Recht?

Der Ausschluss vom Angebot war verfahrensfehlerhaft. OLG Celle vom 30.09.2010, Az.: 13 Verg 10/10 Lösung Der Ausschluss vom Angebot war verfahrensfehlerhaft. Ein Angebot darf nur dann ausgeschlossen werden, wenn der Gesamtpreis im Verhältnis zur angebotenen Gesamtleistung unangemessen niedrig ist und der Bieter die Seriosität und Auskömmlichkeit seines Preises nicht stichhaltig begründen kann. Dem Bieter ist unter Setzung einer angemessenen Frist in Textform Aufklärung über diejenigen Elemente seines Angebots zu verlangen, die konkrete Zweifel hervorgerufen haben. Sodann ist über die Zulassung oder Ablehnung des Angebots zu entscheiden. Gegen diese Aufklärungsverpflichtung hat die Auftraggeberin verstoßen.

OLG Celle vom 30.09.2010, Az.: 13 Verg 10/10 Lösung Eine Überprüfung unter Einbeziehung des betroffenen Bieters ist allenfalls dann entbehrlich, wenn der angebotene Preis derart eklatant vom angemessenen Preis abweicht, dass es sofort ins Auge fällt.

13. Unverzüglichkeitsanfordernis für Bieterrüge Ausgangslage Verstöße müssen unverzüglich gerügt werden nach Kenntnis. § 107 Abs. 3 Ziff. 1 GWB Rechtsprechung: 1 – 7 Tage

Vergabestelle soll die Chance zur Korrektur im Verfahren haben Sinn der Regelung Vergabestelle soll die Chance zur Korrektur im Verfahren haben „unverzüglich“ ist zu unbestimmt (ähnlicher Sachverhalt in UK) EuGH vom 28.01.2010, Rs. C-406/08

Unverzüglichkeitsanfordernis in Deutschland derzeit noch anwendbar? Streitig Unverzüglichkeitsanfordernis in Deutschland derzeit noch anwendbar? VK Hamburg vom 07.04.2010, Az.: VK BSU 2/10 OLG Rostock vom 20.10.2010, Az.: 17 Verg 5/10 nein ja Praxistipp Bieter: Trotzdem unverzüglich rügen!

14. Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte OLG Düsseldorf vom 13.01.2010, Az.: 27 U 1/09 Ausgangslage Öffentlicher Auftraggeber schreibt Errichtung eines Mehrzweckgebäudes im Unterschwellenbereich aus. In den Bewerbungsbedingungen wird festgelegt, dass der Auftraggeber nach den Vorschriften der VOB/A verfahre, ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung jedoch nicht bestehe. Unterlegener Bieter stellt Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (Zuschlagsuntersagung), da die Auftraggeberin gegen die VOB/A verstoßen habe. Auftraggeberin meint, sie sei an die VOB/A nicht gebunden gewesen. Sie habe sich eine eigene Verdingungsordnung gegeben, die auch Nachverhandlungen zulasse.

OLG Düsseldorf vom 13.01.2010, Az.: 27 U 1/09 Entscheidung Durch die Ausschreibung, in der der Auftraggeber insbesondere die Einhaltung der VOB/A und VOL/A verspricht, kommt ein schuldrechtliches (vorvertragliches) Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Unternehmen mit diesen Regeln zustande. Aus diesem vorvertraglichen Schuldverhältnis folgt grundsätzlich ein Anspruch auf Unterlassung rechtswidriger Handlungen. Auf eine willkürliche Abweichung des Auftraggebers kommt es insoweit nicht an. Für die Anerkennung eines Unterlassungsanspruchs sprechen i. Ü. europarechtliche Gründe. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Vergaberichtlinie ist der Gleichbehandlungsgrundsatz, das Diskriminierungsverbot sowie das Transparenzgebot zu beachten. Dies erfordert einen effektiven Rechtsschutz. Auf die Binnenmarktrelevanz komme es nach Ansicht des Senats insoweit nicht an.

Vielen Dank für Ihr Interesse! Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt Sekretariat Anja Zipoll Telefon + 49 (40) 355280-86 Telefax + 49 (40) 355280-80 E-Mail a.zipoll@heuking.de Bleichenbrücke 9 D-20354 Hamburg www.heuking.de