Umgang mit Krankheit und gesundheitlichen Einschränkungen im Arbeitsverhältnis Hamburg – 20. Mai 2015

Mitteilungs- und Nachweispflichten Fragen der Entgeltfortzahlung Handlungsoptionen während der Arbeitsunfähigkeit Betriebliches Eingliederungsmanagement und Präventionspflichten Krankheitsbedingte Kündigung

I. Mitteilungs- und Nachweispflichten

Anzeige über AU und voraussichtliches Bestehen  unverzüglich (§ 5 Abs. 1 EfzG)  ohne schuldhaftes Zögern  bei Verstoß: Abmahnungsmöglichkeit Form: nicht vorgegeben (telefonisch, Email, Kollegen) Übermittlungsrisiko: Arbeitnehmer

Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung: wenn AU länger als 3 Kalendertage:  Vorlage am Folgetag des 3. Tages (§ 3 Abs. 1 EfzG) Frist durch abweichende Vereinbarung verkürzbar  ggf. bis Ende Erkrankungstag (Arzt erreichbar?)  Regelung denkbar durch AV, BV, TV

Prognoserisiko  Arbeitgeber falls AU-Bescheinigung abgelaufen und nicht genesen  neue AU möglich  Frist: keine gesetzliche h.M.: wieder 3 Kalendertage nach Ende der Vor-AU aber: unverzügliche Mitteilung der Fortdauer

rückwirkende AU-Bescheinigung grundsätzlich möglich grundsätzlich kein Anhalt für missbräuchliche Gestaltung/Gefälligkeit nur ausnahmsweise Indiz für Missbrauch selten ausreichende Grundlage für Abmahnung/Kündigung

Zugangsrisiko für AU  Arbeitnehmer wenn Hilfsperson/Übermittlungsmedium versagt  Pflichtenverstoß  Abmahnungsmöglichkeit

Falls im Wiederholungsfall Kündigung nach Abmahnung(en): Abwägungsentscheidung Überlegungspunkte: Intensität der durch Unzuverlässigkeit verursachten Ablaufstörungen u.U. Rückschluss auf generelle Unzuverlässigkeit Dauer des Arbeitsverhältnisses, Sozialdaten

Arbeitsunfähigkeit im Ausland (§ 5 Abs. 2 EfzG):  erhöht wieder den Urlaubsanspruch (falls dort im Urlaub)  sichert Entgeltfortzahlung  Verfahren abhängig von Aufenthaltsort

Arbeitsunfähigkeit im EWR-Ausland und bei Sozialabkommen:  AN informiert den örtlichen Sozialversicherungsträger  Träger informiert heimische Krankenkasse  Krankenkasse informiert Arbeitgeber

Arbeitsunfähigkeit im übrigen Ausland:  wie Inland  deutsche KK ist an ärztliche Feststellungen gebunden, sofern nicht eigener Vertrauensarzt im Ausland untersucht hat  identischer Beweiswert wie Inlands-AU

Zweifel am Bestehen der AU:  Einschaltung des MDK über KK  keine Angabe von Gründen erforderlich  KK/MDK zur Gutachtenerstattung verpflichtet

Zweifel an AU insbesondere bei:  häufiger Kurzzeit-AU, insbesondere montags und freitags  AU durch bekannte „Krankschreibungsärzte“

Untersuchung durch MDK:  „unverzügliche“ Untersuchung  in der Praxis selten unter 2 Wochen Wartezeit  bei Nichterscheinen Indizwirkung der AU erschüttert  Ergebnismitteilung an KK  AG  Zweitgutachten möglich

Falls MDK-Ergebnis AU nicht stützt:  Rückforderung der Efz nach § 812 ff. BGB  u.U. Schadensersatz ggü. Arbeitnehmer  u.U. Schadensersatz ggü. Arzt  ggf. Abmahnung/Kündigung

Sonderprobleme: „Gesundschreibung“ Meldung nach 6 Wochen AU? Teil-AU durch Attestvorlage?

Anspruch auf Nicht-Einteilung zu Nachtschichten – BAG Urt. v. 09.04.2014 – 10 AZR 637/13 kann eine Arbeitnehmerin aus gesundheitlichen Gründen keine Nachtschichten mehr leisten, liegt keine Arbeitsunfähigkeit vor AN hat Anspruch auf korrekte Ermessensausübung bei Arbeitseinteilung (§ 106 GewO) hat Anspruch auf Beschäftigung ohne Nachtschichten Arbeitsangebot mit Leistungseinschränkung ist (verzugsbegründendes) ordnungsgemäßes Leistungsangebot

Denkbare Einschränkungsvarianten: Einschränkungen in der Lage der Arbeitszeit Einschränkungen in den Tätigkeitsinhalten Einschränkungen in der Mobilität (Außendienst, andere Betriebsstätte) Einschränkungen hinsichtlich der Benutzung von Arbeitsmitteln Einschränkungen im Umgang mit bestimmten Substanzen/Produkten/Erzeugnissen

Konsequenzen aus der Nachtschicht-Entscheidung: AN werden vermehrt Atteste über Leistungseinschränkungen vorlegen absehbare Missbrauchsdiskussionen kein Recht auf „Zuschnitt des Wunscharbeitsplatzes“

Indizien für ein Gefälligkeitsattest: gesundheitliches Beeinträchtigungsbild passt nicht zur testierten Umsetzungsempfehlung Umsetzungsempfehlung schließt mehrere nicht miteinander in Zusammenhang stehende Teil- Tätigkeiten aus nicht mit dem Attest in Einklang zu bringendes Freizeitverhalten ( Facebook pp.)

Keine Indizien für ein Gefälligkeitsattest: Testat einer Beeinträchtigung, die bereits zuvor (möglicherweise bereits langjährig) mitgeteilt worden war allgemeine betriebliche Unbeliebtheit der negativ attestierten Tätigkeiten

Rechtscharakter des ärztlichen Attests (nicht: AU): reine Handlungsempfehlung ohne bindenden Charakter u.U. klagbarer Anspruch des Arbeitnehmers auf entsprechende Umgestaltung, aber sehr wahrscheinlich mit Sachverständigengutachten Risikosituation für den AG hinsichtlich Fehlbeurteilungen des Attests wegen BAG 10 AZR 637/13

Auseinandersetzungsvarianten bei Leistungseinschränkungen: Arbeitgeber verändert Arbeitsplatz auf Attestvorlage (=berechtigt) nicht oder versetzt nicht:  Arbeitgeber ist im Annahmeverzugsrisiko  Arbeitgeber droht Klage auf Anpassung des Arbeitsplatzes/Versetzung  Arbeitgeber droht Haftungsperspektive bei Schäden des Arbeitnehmers

II. Fragen der Entgeltfortzahlung

Entgeltfortzahlungspflicht: Dauer  6 Wochen nach Erkrankung danach  Krankengeldanspruch Ausnahme: erste vier Wochen des Arbeitsverhältnisses (§ 3 Abs. 3 EfzG)

Entgeltfortzahlungspflicht bei Folgeerkrankung: wenn zusammenhangslos mit Ersterkrankung  neue 6 Wochen Efz-Pflicht Beweislast: Arbeitnehmer wenn im Zusammenhang mit Ersterkrankung  keine Efz-Pflicht

Berechnung des Entgelts: regelmäßige Vergütung ohne Überstunden bei ergebnisorientierter Arbeit Vergütung nach regelmäßigem Durchschnitt

Entgeltfortzahlung und Verschulden bei langjähriger Alkoholabhängigkeit – BAG Urt. v. 18.03.2015 – 10 AZR 99/14 AN nach Therapieversagen mit 4,9 %0 in Suchtklinik AG leistet keine Entgeltfortzahlung wegen gesehenem Verschulden Krankenkasse leistet Krankengeld und klagt gegen AG aus übergegangenem Recht auf Efz BAG: kein Verschulden wegen Sucht  AG muss zahlen

III. Handlungsoptionen während/nach der AU

eigene Nachforschungen Kontaktaufnahme Krankenrückkehrgespräche zulässige Fragen Aufdecken von Simulation

IV. Betriebliches Eingliederungsmanagement

Rechtsgrundlage § 84 Abs. 2 SGB IX in Kraft seit 01.05.2004 standardisiertes Verfahren zur Überwindung der Arbeitsunfähigkeit ohne AN-Zustimmung nicht möglich Rechtsprechung hierzu mittlerweile gefestigt

länger als 6 Wochen im Jahr arbeitsunfähig Verpflichtung zur Durchführung des BEM

AU länger als 6 Wochen falls AN nicht einverstanden im Einvernehmen mit AN BEM durchführen Ablehnung dokumentieren  kein BEM !!!

Abstimmung von Maßnahmen mit BR und SBV AN einverstanden Abstimmung von Maßnahmen mit BR und SBV

keine Festlegung auf Maßnahmen durch Gesetz „freie Hand“ für Akteure ergebnisoffener Suchprozess Effektivitätskontrolle Umsetzungsverpflichtung bei positivem Ergebnis kein Ausschluss vernünftiger Optionen Aufforderungsverpflichtung Initiativpflicht

Mögliche Maßnahmen: Beeinträchtigungsanalyse Perspektivgespräch / Einsatzwünsche medizinische Begleitung / Vertrauensarzt Arbeitsplatzumgestaltung technische Analysen arbeitstechnische Hilfsmittel Mitarbeiterschulung („Rückenschule“) u.v.a.m.

Auswirkung unzureichenden/unterlassenen BEMs: negative gesundheitliche Prognose erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen Interessenabwägung

Taktische Erwägungen: Erstellen einer BEM-Richtlinie (ggf. mit BR) nominale Bestellung eines Betriebsarztes Mitarbeiterinformation

Sonderproblematik: AN verweigert BEM keine Teilnahmepflicht keine Pflicht zur Offenbarung von Krankheiten aber: auch Berücksichtigung in der Interessenabwägung

Arbeitnehmer Arbeitgeber soziale Gesichtspunkte (Mit-)Verursachung Betriebsgröße finanzielle Belastbarkeit AG Wille zum BEM Verweigerung AN zur Teilnahme am BEM

V. Krankheitsbedingte Kündigung

Krankheitsbedingte Kündigung: Drei Hauptfälle Dauererkrankung Leistungsmin- derung häufige Kurzerkrankung

Grundprüfungsschema immer gleich: negative gesundheitliche Prognose erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen Interessenabwägung

Dauererkrankung: ursächlich i.d.R. eine einzige Erkrankung Entscheidung häufig durch ein ärztliches Gutachten Problem bei der Prüfung der Beeinträchtigung betrieblicher Interessen: Entfall der Entgeltfortzahlungspflicht nach 6 Wochen  geminderte Kostenbelastung

Häufige Kurzerkrankungen: häufigste Variante der krankheitsbedingten Kündigung viele Detailprobleme dadurch oft ungewisser Verfahrensausgang

Prüfungsschema erweitert: negative gesundheitliche Prognose (1) indizielle Prognose (2) Widerlegung möglich (3) ggf. Gegenbeweis erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen Interessenabwägung

Indizielle Prognose: offiziell keine typisierte Festlegung Praxis: mehr als 30 Tage Arbeitsunfähigkeit (durchgehend oder in der Summe) in den vergangenen 3 Jahren aber: Einzelfallbetrachtung

Widerlegung der Negativprognose: AN legt Erkrankungen dar (Krankenkassenauszug) AN erklärt (laienhaft), warum deshalb keine Erkrankung mehr zu erwarten („ausgeheilt“) sofern Laiensachverstand hierzu nicht ausreicht, Verweis auf behandelnde Ärzte

Gegenbeweis: Arbeitgeber durch: arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten

Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen: (meist) finanzieller oder tatsächlicher Art

Finanzielle Beeinträchtigungen: Entgeltfortzahlungskosten Kosten von Arbeitsersatz (Subunternehmer, Leiharbeitnehmer) Schäden (Konventionalstrafen) Maschinenstillstand Mehrarbeitsbelastung

Häufigste Variante: hohe Entgeltfortzahlungskosten Faustformel: 20 % den Entgeltgesamtkosten

Nach Vorstellung des BAG soll an dieser Stelle berücksichtigt werden, ob der AG auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz beschäftigen kann. milderes Mittel gegenüber Beendigungskündigung keine Verpflichtung zum Freikündigen ggf. aber Verpflichtung zum Schaffen eines leidensgerechten Arbeitsplatzes BEM

Interessenabwägung: Arbeitgeber Arbeitnehmer

? Arbeitnehmer Arbeitgeber soziale Gesichtspunkte (Mit-)Verursachung Betriebsgröße finanzielle Belastbarkeit AG

Krankheitsbedingte Kündigung vor den Arbeitsgerichten: eher (wieder) geringe Verfahrenszahl Bewegung durch EuGH-Rechtsprechung zur Urlaubsabgeltung bei Dauererkrankung hohe Vergleichsquote schon erstinstanzlich geringe Erfolgsquote aus AG-Sicht Tendenz auch abhängig von Betriebsgröße