- Abnahmeregelungen - RA Michael Intveen, Düsseldorf IT-Anwaltskonferenz 8.0 der ARGE IT des DAV und des Frankfurter AnwaltsVerein am 30. Juni 2004 in Frankfurt / Main Der IT-Systemvertrag - Abnahmeregelungen - RA Michael Intveen, Düsseldorf RA Dr. Michael Karger, München

A. Gesetzliche Bestimmungen und vertragliche Regelungen zur Abnahme bzw. Ablieferung Werkvertrag: § 640 BGB Kaufvertrag: §§ 446, 447 BGB, § 377 HGB Werklieferungsvertrag: §§ 446, 447 BGB, § 377 HGB Abnahme bei Werkvertrag: § 640 BGB als gesetzliche Regelung Abnahme bei Kaufvertrag und Werklieferungsvertrag: ausdrücklich vertraglich regeln!

B. Gesetzlicher Mangel- / Fehlerbegriff Sachmangel beim Kaufvertrag: § 434 BGB Rechtsmangel beim Kaufvertrag: § 435 BGB Sach- und Rechtsmangel beim Werkvertrag: § 633 BGB Werklieferungsvertrag: § 651 BGB Anwendung des Kaufrechts

C. Untersuchungs- und Rügepflichten im unternehmerischen/kaufmännischen Verkehr und Anwendbarkeit von § 377 HGB Untersuchung unverzüglich nach Ablieferung Rüge unverzüglich nach Mängelfeststellung Gilt nur bei Kaufvertrag und Werklieferungsvertrag (gilt nicht bei Werkvertrag!)

D. Rechtliche Folgen der Abnahme Ursprünglicher Erfüllungsanspruch erlischt Mängelrechte aus § 634 Nrn. 1 bis 3 BGB erlöschen bei Kenntnis der Mängel im Augenblick der Abnahme, § 640 II BGB Verjährungsfrist beginnt, § 634 a II BGB Vergütungsgefahr geht nach §§ 644, 645 BGB auf Besteller über

D. Rechtliche Folgen der Abnahme Vergütung wird fällig, § 642 BGB Beweislast für Mängel geht auf den Besteller über Wichtig für den Unternehmer: Aktivierung von Forderungen aus dem Werkvertrag bzw. Realisierung der Erträge erst nach Abnahme zulässig (siehe dazu Hoene/Zeifang, ITRB 2003, 228)

D. Rechtliche Folgen der Abnahme Wichtig für den Auftraggeber / Besteller: Absicherung von Vorauszahlungen vor Abnahme und Zahlungen nach Abnahme, ggf. durch „Erfüllungsbürgschaft“ und „Gewährleistungsbürgschaft“ einer vom Unternehmer beauftragten Bank o. ä.

E. Grundlagen der Abnahme Leistungsverzeichnis, Pflichtenheft Produktbeschreibung, Werbeaussagen Sonstige Unterlagen Garantieerklärungen des Auftragnehmers / Bestellers (?)

F. Abnahmekriterien, Abnahmeverfahren Abnahmefähigkeit Abnahmereife Erklärung der Funktions- / Betriebsbereitschaft Beginn der Testphase, Überprüfungszeitraum

F. Abnahmekriterien, Abnahmeverfahren Fehlerklassen Fehler verhindert die Systemnutzung Fehler behindert die Systemnutzung schwerwiegend wesentlich Fehler hat keinen wesentlichen Einfluß auf die Funktionalität und kann umgangen werden (bis zum nächsten Update / Upgrade)

F. Abnahmekriterien, Abnahmeverfahren Regelungen zur Fehlerbeseitigung Aus Anbietersicht wichtig: Regelung zur Mitteilung von Fehlern bei Erkennen bereits möglichst frühzeitig, d. h. wenn möglich schon vor Beginn der Überprüfung. Nach Gesetz ist der Kunde vor Abnahme zur Fehlerrüge zwar berechtigt aber nicht verpflichtet Regelungen zur erneuten Überprüfung Regelungen zu den (Rechts-)Folgen einer gescheiterten Abnahme

G. Abnahmefiktion Aus Anbietersicht besonders wichtig! Gesetzliche Regelung (Überblick) 4 Möglichkeiten zur Herbeiführung der Abnahme: Ausdrückliche Abnahme, § 640 I 1 BGB Stillschweigende Abnahme, § 640 I 1 BGB Fingierte Abnahme, § 640 I 3 BGB Fingierte Abnahme, § 641 a I 1 BGB

G. Abnahmefiktion Vertragliche Regelung zur Abnahmefiktion Aus Anbietersicht: Individualvertragliche Regelung von Abnahmefiktionen sinnvoll, AGB-Regelungen mit hohem Unwirksamkeitsrisiko behaftet. AGB-Recht: Klausel: „Beginn der wirtschaftlichen Nutzung wird der Abnahme gleichgestellt“ (OLG Hamm, CR 1989, 1091, 1092) problematisch

G. Abnahmefiktion Anbieter-AGB: Fiktion der Abnahme bei Ingebrauchnahme oder kurze Zeit danach wohl unwirksam Sinnvoll: Vereinbarung über Testphase und Abnahmefiktion, wenn bis zum Ablauf der Testphase keine Mängel gerügt wurden Beachte § 308 Nr. 5 BGB im nicht-unternehmerischen Verkehr Kunden-AGB: Genereller Ausschluß einer konkludenten Abnahme wohl unwirksam (Redeker, Rz. 347)

G. Abnahmefiktion III. Konkludente Abnahme durch Übergabebestätigung? Vgl. Junker/Bennecke, Computerrecht, 3. Aufl., Rz. 233 Anbieter läßt sich – oft ohne jede Prüfung – schriftlich bestätigen, dass das „System vertragsgemäß geliefert“ wurde Nicht zu verwechseln mit Fertigstellungs-bescheinigung, § 641 a BGB I. d. R. ersetzt Übergabebestätigung die Abnahme nicht (st. Rspr. OLG Hamm)

G. Abnahmefiktion Voraussetzungen der stillschweigenden Abnahme Möglichkeit des Bestellers zur Prüfung Einweisungspflicht Vertragsgemäße Leistung (Allgemeine Abnahmereife) Vereinbarte Dokumentation ist zu liefern, BGB NJW-RR 1993, 146 1

G. Abnahmefiktion Unwesentliche Teile der Dokumentation können fehlen, wenn die übergebene Dokumentation den bestimmungsge-mäßen Gebrauch des Systems ermög-licht (OLG Celle, CR 1997, 150, 151 f.) Fehlendes Handbuch: Bei langdauernder Nutzung ist Einwand der Nichtlieferung verwirkt (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 821)

G. Abnahmefiktion Stillschweigende Abnahme durch Inbetriebnahme Reine Testnutzung auf Testsystem: (-) Produktive Nutzung: u. U. (+) Nutzung über mehrere Monate nicht nur zu Testzwecken trotz Erhebung von Mängelrügen: u.U. (+); (Redeker, Rz. 342 m. w. N. )

G. Abnahmefiktion Fortgesetzte Nutzung einer Anlage über „Monate und Jahre“ trotz regelmäßiger Mängelrüge führt irgendwann zur Abnahme. U.U. Zahlung Vergütung maßgeblich (Redeker, Rz. 342) Wenn Kunde vertraglich zur Installation verpflichtet, kann er sich der Abnahmewirkung nicht auf Dauer entziehen, indem er die Installation nicht vornimmt (Redeker, Rz. 343)

G. Abnahmefiktion Klausel, wonach Anbieter förmliche Abnahme verlangen kann, schließt konkludente Abnahme nicht aus (Redeker, Rz. 347 m. w. N.)

G. Abnahmefiktion Stillschweigende Abnahme durch Zahlung Vorbehaltslose Zahlung u.U. (+), OLG Hamm, CR 1989, 385, 386 Billigung durch Zahlung der vereinbarten Vergütung: Abnahme (-), OLG Hamm, CR 1991, 411 Billigung durch Zahlung der letzten Rate bei vereinbarter Ratenzahlung: U.U. (+), OLG Karlsruhe, BB 1996, Beil; 9, S 4, S. 5

G. Abnahmefiktion Fingierte Abnahme gem. § 641 I 3 BGB 3 Voraussetzungen Setzung einer angemessenen Frist zur Abnahme Bei Abnahmeverweigerung nicht entbehrlich (Palandt-Sprau, § 640 Rz. 10).

G. Abnahmefiktion Ergebnisloser Fristablauf Auf Vertretenmüssen des Bestellers kommt es nicht an (Palandt-Sprau, § 640 Rz. 10). Abnahmepflicht des Bestellers Abnahmefähigkeit Abnahmereife Maßgeblicher Zeitpunkt: Fristablauf (str.; Palandt-Sprau, § 640 Rz. 10).

G. Abnahmefiktion Prozessuales: Vor Schuldrechtsreform: Klage auf Erklärung der Abnahme und Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO möglich Jetzt wegen § 640 I 3 BGB wohl nur Klage auf Feststellung wirksamer Abnahme zulässig (Palandt-Sprau, § 640 Rz. 8); kann mit Zahlungsklage verbunden werden.

G. Abnahmefiktion Fingierte Abnahme gem. § 641 a BGB (Fertigstellungsbescheinigung durch Sachverständigen) Eckpunkte: Anwendbarkeit auf IT-Projekte gegeben, sofern Werkvertrag Unternehmer kann während des Erteilungsverfahrens nachbessern

G. Abnahmefiktion Mängelfreiheit wird nur beschränkt überprüft (vgl. § 641 a III. Satz 2 ff. BGB – primär auf Basis der schriftlichen Verträge) Besteller muß Mängel bis zum Besichtigungstermin rügen Kooperationspflicht des Bestellers (Duldung der Untersuchung des Werkes), sonst Vermutung der Vertragsgemäßheit

H. Mitwirkung des Auftraggebers / Bestellers Beispiele: Bereitstellung Testsystem Bereitstellung Testdaten Anwesenheitspflicht für die erforderlichen Mitarbeiter des Kunden bei Abnahmeprüfung Folge unterbliebener Mitwirkung: Bei grundloser und endgültiger Verweigerung der Mitwirkung Vergütungsanspruch des Unternehmers auch ohne Abnahme (z. B. BGH NJW-RR 1986, 211)

I. Arten der Abnahme Gesamtabnahme Teilabnahmen (modular oder stufenweise) mit / ohne abschließende® Gesamtabnahme Abnahme unter Vorbehalt Test und Abnahme auf Entwicklungssystem Test und Abnahme auf Testsystem Test und Abnahme auf Produktionssystem

J. Protokoll Mängelbeschreibung, Fehlerprotokoll Abnahmeerklärung (schriftlich), Abnahmeprotokoll