PH Bern, Institut für Weiterbildung Samstag, 26. April 2008 Neuerungen im Gesellschaftsrecht von Peter V. Kunz Prof. Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. (Georgetown University) Ordentlicher Professor für Wirtschaftsrecht Direktor am Institut für Wirtschaftsrecht sowie Leiter des Departements für Wirtschaftsrecht an der Universität Bern kunz@iwr.unibe.ch

Inhalt Vorbemerkungen II. Übersicht zu den Revisionen A. Spezialgesetze B. OR-Revisionen III. Schlussbemerkungen

Vorbemerkungen 1. Zielsetzungen Überblick statt Detaildarstellung Fokus auf „Lehrerwissen“ nicht dargestellt: diverse BG (z.B. BEG, RAG) und VO (z.B. HRegV)

Vorbemerkungen 2. Entwicklungen der letzten knapp 20 Jahre „Sturmböen“ seit 1991 „Orkan“ seit 2000 2000 – 2010: „Jahrzehnt des Wirtschaftsrechts“..!

Vorbemerkungen 3. Literaturhinweise (PVK) Permanenter Umbruch im Gesellschaftsrecht – Eine Übersicht zu den legislativen Sturmböen seit 1991, SJZ 102 (2006) 145 ff. Hand-out: Aufbruchstimmung im Schweizer Wirtschaftsrecht – Die Rechtssetzung als zentrale Herausforderung für die Rechtsanwendung, Jusletter vom 18. Februar 2008

Vorbemerkungen 4. Risiko einer generellen Überforderung Rechtssetzer… … und Rechtsanwender Spezialisten und Allgemeinpraktiker Outsider: Rechtsanwälte, Notare, Treuhänder etc. Insider: Rechtsdienste, Compliance etc. Spezialsituation: Lehrer-Ausbildung…!

Vorbemerkungen 5. Bereiche des Wirtschaftsrechts Gesellschaftsrecht - v.a. Aktienrecht - im Fokus Schnittbereich: Finanzmarktrecht Komplementärbereich: Revisionsrecht nicht im Fokus: z.B. Immaterialgüterrecht Patentrecht Urheberrecht

Vorbemerkungen 6. Wandel der Vorstellungen seit 200 Jahren Historie des Aktienrechts: 19. Jahrhundert = kantonale Aktienrechtsordnungen: erste Ordnung = SO detaillierteste Ordnung = BE OR 1883: z.B. OR BT im Vordergrund OR 1936: z.B. Einführung der GmbH OR 1991: Aktionärs- bzw. Minderheitenschutz OR 20xx?

Vorbemerkungen Beispiel: Mindestnominalwert der Aktie keine Regelung im OR 1883 CHF 100.-- (OR 1936) zu CHF 10.-- (OR 1991) zu heute 1 Rappen (2001) aktuelle „grosse“ Revision: >> O..!

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 1. Börsen- und Effektenhandelsgesetz (BEHG) a) Allgemeines Inkrafttreten: 1997/1998 sog. Rahmengesetz Teil des Finanzmarktrechts System = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung Regelungen: z.B. Börsen, Effektenhändler, Institutionen (also: EBK + UEK) Übernahmerecht/Art. 20 ff. BEHG = sog. Börsengesellschaftsrecht Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften: Kotierung bzw. Dekotierung (von Beteiligungspapieren) Lit. (PVK): Kotierung sowie Dekotierung – oder: „Werden“ und „Sterben“ der Publikumsgesellschaften, GesKR 2-3 (2006) 117 ff.

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte BEHG als „lex specialis“ zum Gesellschaftsrecht Spezialregelungen z.B. zu: Aktionärspflichten + „Austritt“ + „Ausschluss“ drei zentrale gesellschaftsrechtliche Themenbereiche: Meldepflicht (Art. 20 BEHG): Mechanismus: Grenzwerte, Pflichtige, Sanktionen sowie „Gruppen“ Revisions-Themen Lit. (PVK): Börsenrechtliche Meldepflicht in Theorie und Praxis, in: Unternehmen – Transaktion – Recht (Zürich 2008) 229 ff.

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze Angebotspflicht (Art. 32 BEHG): Mechanismus: Grenzwert, Pflichtige, Sanktionen sowie „Gruppen“ „Opting up“ + „Opting out“ Revisions-Themen Kraftloserklärung (Art. 33 BEHG): Grenzwert etc. Lit. (PVK): Einige Aspekte zur Kraftloserklärungsklage, SZW 71 (1999) 181 ff.

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 2. Fusionsgesetz (FusG) a) Allgemeines Inkrafttreten: 1. Juli 2004 klassischer Bereich des Gesellschaftsrechts – gewisse Teile aus dem Aktienrecht nun „ausgelagert“ in Spezialgesetz! Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften und private Gesellschaften konzernrechtliche Bedeutungen – z.B.: „Mutter-Tochter-Fusionen“ + „Schwester-Fusionen“ „Squeeze out Mergers“ Lit. (PVK): Das neue Fusionsgesetz (FusG), in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht I (Bern 2006)185 ff. Arbeitsrecht – Neuerungen aufgrund des Fusionsgesetzes, in: Aktuelle Probleme des Arbeitsrechts, Bd. 55 Europa Institut Zürich (Zürich 2005) 71 ff Umwandlung und Vermögensübertragung im schweizerischen Fusionsrecht - Blicke zurück und nach vorne, AJP 13 (2004) 802 ff.

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 2. Fusionsgesetz (FusG) b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte FusG als „lex specialis“ zum Gesellschaftsrecht vier gesellschaftsrechtliche Transaktionsformen, die Re- bzw. Umstrukturierungen erheblich erleichtern: Fusionen i) ii) A B A B AB C B A B Absorption Kombination

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze Spaltungen i) ii) A A A1 A2 A2 B C D B C D

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze Umwandlungen A A a a b c b c

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze Vermögensübertragung a + c a a + c B A b c b b A

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze idealtypisches Ablaufmodell gemäss FusG (trivialisiert): (1) Plan bzw. Vertrag + (2) VR-Beschluss + (3) Revisionsbericht + (4) Auflage zur Einsicht + (5) GV-Beschlussfassung + (6) HR-Eintrag + (7) Klageverfahren Ausnahme = Vermögensübertragung!

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 3. Kollektivanlagengesetz (KAG) Allgemeines Inkrafttreten: 1. Januar 2007 sog. Rahmengesetz – i.c.: KKV (Kollektivanlagenverordnung) statt KAV… Teil des Finanzmarktrechts System = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung kollektive Kapitalanlagen: „offen“ gegen „geschlossen“ „offen“ = Anlagefonds + SICAV „geschlossen“ = SICAF + KkK

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze Allgemeines Anwendbarkeit des Gesetzes: AFG = kollektive Kapitalanlagen auf vertraglicher Grundlage, d.h. insbesondere nicht auf gesellschaftlicher Basis (also: Investmentgesellschaften = NO..!) KAG = Ausdehnung auf alle kollektiven Kapitalanlagen, d.h. inklusive die sog. Investmentgesellschaften (= SICAF)

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte sog. Investmentgesellschaft als SICAF („fixe“!) = meist AG neue spezialgesetzliche Aktiengesellschaft = SICAV („variable“!): Flexibilisierung des Aktienkapitals..! verschiedene Aktionärskategorien: Unternehmeraktionäre Anlegeraktionäre Mindesteinlage: CHF 250'000.-- zwingend = Revisionsstelle 1. EBK-Bewilligung: 24. September 2007

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte neue spezialgesetzliche Personengesellschaft = KkK: OR-Unterschiede: Komplementär bzw. „general partner“: (schweizerische) AG Kommanditär bzw. „limited partner“: qualifizierter Anleger Risikokapital + alternative Anlagen, d.h. etwa Private Equity zwingend = Revisionsstelle 1. EBK-Bewilligung: 20. November 2007

Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen 1. Neues Revisionsrecht a) Allgemeines Inkrafttreten: 1. Januar 2008 klassischer Bereich des Gesellschaftsrechts – gewisse Teile aus den verschiedenen Gesellschaftsordnungen ins Aktienrecht „eingelagert“ als OR-Revision! Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften und private Gesellschaften – aber es gibt jeweils Spezialregelungen… zentrale Änderung bei AG/GmbH: AG = obligatorische Revision (bisher) GmbH = freiwillige Revision (bisher)

Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte Neuerung = rechtsformunabhängige Revisionspflicht..! Dreiteilung der Revision nach wirtschaftlicher „Bedeutung“: sog. ordentliche Revision – Thema neu: z.B. IKS Benutzung des Finanzmarktes Grösse: CHF 10 Mio./Bilanz; CHF 20 Mio./Umsatz; 50 Arbeitnehmer Konzernmutter

Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte sog. erleichterte Revision („review“) immer, wenn keine ordentliche Revision sog. „Opting out“, d.h. Verzicht auf Revision Einverständnis aller Gesellschafter maximal zehn Vollzeitarbeitnehmer

Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen c) Spezialfragen Grundsatz und Ausnahmen: Revisionspflicht (mit „Opting out“-Vorbehalt)! keine Revision = OR-Personengesellschaften Sonderregelungen – z.B. GmbH-Gesellschafter mit Nachschusspflicht = kann ordentliche Revision verlangen

Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen 2. Neues GmbH-Recht a) Allgemeines Inkrafttreten: 1. Januar 2008 (neues GmbH-Recht) Entwicklungen 1936 = erstes GmbH-Recht der Schweiz dt. Reichsgesetz: 1892 „Retortenbaby“ + „ungeliebtes Adoptivkind“… 1991 = materielle GmbH-Rechtsrevision (via Verweisungen auf Aktienrecht..!) 2008 = formelle GmbH-Rechtsrevision Lit. (PVK): Grosse GmbH-Rechtsreform als Chance und Herausforderung für schweizerische Unternehmungen – Die GmbH (bzw. GoGh) als neuer „Superstar“ im Gesellschaftsrecht?, in: Jusletter vom 30. April 2007, Rz. 1 ff.

Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte Strukturelles personenbezogene Körperschaft Annäherung an AG..! zahlreiche Neuerungen – Beispiele sog. Einpersonen-GmbH Änderungen beim Stammkapital: kein Maximalkapital mehr + unverändertes Minimalkapital (CHF 20'000.--) Stammanteil mindestens CHF 100.-- (statt CHF 1'000.-- bzw. Mehrfaches) Vollliberierung der Stammanteile – Übergangsfrist

Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen Verbesserung der Verkehrsfähigkeit: keine öffentliche Beurkundung mehr für Übertragung keine Haftung mehr für Gesellschafter – GmbH = GoGh..! weitere Details: Erwerb eigener Stammanteile bis 10% bzw. 35% sog. Anschlussaustrittsrecht unzulässig (und damit unterschiedlich zum Aktienrecht PS Sonderprüfung….

Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen 2. Neues GmbH-Recht c) Spezialfragen Entwicklung der Zahlen 1955: 1'539; 1970: 2'776; 1985: 2'859; 1992: 2'964; 1993: 4'186; 1995: 10'705; 1997: 23'164; 2000: 46'035; 2002: 61'44 2006: 92’448 heute = über 113‘000 GmbH (Stand Ende 2007) Konkurrenz für andere Gesellschaftsformen AG: z.B. Umwandlungen gemäss FusG Personengesellschaften: GmbH-Gründungen werden zunehmen Alternativen Haftungsbeschränkung? PmbH?

Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen 3. Zu jüngeren „kleinen“ Aktienrechts- bzw. OR-Revisionen a) Allgemeines 1883/1936/1991, d.h. jeweils mehr als 50 Jahre zwischen „grossen“ Revisionen… 1991: nach 27 Jahren der Revisionsarbeiten war OR-Revision schon überholt..!

Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte 1. Mai 2001: Senkung des Mindestnennwerts der Aktien auf heute 1 Rappen 1. Juni 2002: kaufmännische Buchführung/“neue Technologie“ berücksichtigt 1. Januar 2007: Vergütungstransparenz bei VR/GL von Publikumsgesellschaften 1. Januar 2008 (mit GmbH-Revision); z.B.: Einpersonen-AG kann gegründet werden Firmenzusatz „Aktiengesellschaft“ bzw. „AG“ obligatorisch keine Qualifikationsaktien mehr für VR

Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen 4. Zur aktuellen „grossen“ Aktienrechtsrevision a) Allgemeines Partialrevision, aber sog. „grosse“ Aktienrechtsrevision! Vorarbeiten weit fortgeschritten Botschaft/Entwurf: 21. Dezember 2007 Begleitbericht/Vorentwurf: 2. Dezember 2005 parlamentarische Arbeiten beginnen… Inhalt = Aktienrecht + Rechnungslegungsrecht (aus „Split“ des RRG…) Lit. (PVK): Status Quo der „grossen Aktienrechtsrevision“ – Ein legislatives Mammutprojekt für das 21. Jahrhundert, in: Entwicklungen zum Gesellschaftsrecht III (Bern 2008) 159 ff.

Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte Leitlinie = Verbesserung der sog. Corporate Governance vorgeschlagene Neuerungen: sog. Kapitalband (d.h. Flexibilisierung des AK) Lit. (PVK): Flexibilisierung des Aktienkapitals – ein Hybrid-Konzept im Spannungsfeld von zwingendem Aktienrecht und Eigenverantwortlichkeit, REPRAX 2 (2000) 18-52 Abschaffung: Organvertretung + Depotvertretung Inhaberaktien? BR: nein Grenzwertsenkung bei Minderheitsrechten: Einberufung/Traktandierung Sonderuntersuchung (ex. Sonderprüfung)

Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen Verbesserung bei Generalversammlung sog. multilokale GV sog. elektronische GV („Internet-GV“) Einberufung und Vollmachten auf elektronischem Weg Verbesserung bei Aktionärsklagen Rückforderungsklage Auflösungsklage Totalrevision des Rechnungslegungsrechts

Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen 4. Zur aktuellen „grossen“ Aktienrechtsrevision b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte Streitpunkte Limitierung der Revisionsstellenhaftung? Vinkulierung? Lit. (PVK): Die Vinkulierung als Geheimwaffe gegen unfreundliche Übernahmeversuche – Plädoyer für die Ergänzung der laufenden Aktienrechtsrevision um eine Vinkulierungs-Debatte, NZZ Nr. 268 (17. November 2007) 33 ev. Staatsfonds..?

Schlussbemerkungen 1. Fokus auf Körperschaften Tradition… AG-Revision + GmbH-Revision + neues Revisionsrecht neue spezialgesetzliche AG gemäss KAG = SICAV EU – ebenfalls AG im Fokus (z.B. SE) Abschaffung der Kommandit-AG? zentral = aktuelle „grosse“ Aktienrechtsrevision..!

Schlussbemerkungen 2. Vernachlässigung der Personengesellschaften Personengesellschaften werden insbesondere durch GmbH „bedrängt“… Alternativen: Haftungsbeschränkung für unbeschränkt haftbare Gesellschafter? Ermöglichung einer (schweizerischen) GmbH & Co. KG! neue Gesellschaftsform: sog. Partnerschaft mit beschränkter Haftung (PmbH)? Lit. (PVK): Besteht ein gesetzgeberischer Revisionsbedarf? Konkurrenzkampf um die beste Rechtsform für KMU – Kapitalgesellschaft oder Personengesellschaft? GmbH oder bald PmbH?, Finanz und Wirtschaft, Nr. 55 (14. Juli 2007) 29

Schlussbemerkungen 3. Siegeszug der GmbH Alternative zu AG wegen AG-Annäherung durch erste GmbH-Rechtsrevision Konkurrenz gegen: AG (z.B. bei der Gründung) Personengesellschaften (z.B. bei Umwandlungen) EPG auf EU-Ebene (mit-)berücksichtigen…

Schlussbemerkungen 4. Gesellschaftsrechtliches KMU-Statut Beispiele: FusG-Privilegierungen für KMU neues Revisionsrecht mit Opting-out neues GmbH-Recht Personengesellschaften: Revisionsbedarf..! Eigen-Leben des BEHG… angebliche „Einheit des Aktienrechts“…

Schlussbemerkungen 5. Neu: „Die Gesellschaftsform ist tot, es lebe die Wirtschaftsform“! aktuell = Revisionsrecht künftig = Rechnungslegungsrecht

Schlussbemerkungen 6. Zukunft des Gesellschaftsrechts Schaffung eines Allgemeinen Teils des Gesellschaftsrechts? Schaffung eines kodifizierten Konzernrechts? Schaffung eines schweizerischen Aktiengesetzes (AktG)? keine Zukunft sollte haben: „Ad hoc-ismus“ „Experditis“…

Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit..! Peter V. Kunz Universität Bern Institut für Wirtschaftsrecht Schanzeneckstrasse 1 CH-3001 Bern Tel.: 031 / 631 55 88 kunz@iwr.unibe.ch www.iwr.unibe.ch