Gesetz gegen Wettbewerbs-beschränkungen GWB Gesetz gegen Wettbewerbs-beschränkungen Die Gestaltungsmacht der öffentlichen Hand -Verantwortlicher Einkauf und Vergabepraxis- Juristische und politische Verstrickungen der Vergaberechtsnovelle von Rechtsanwalt G. Brüggen, Staatsminister a.D. Evangelische Akademie Meißen 23.05.2008

Zur Person und zur Kanzlei Zur Person: Rechtsanwalt, Dipl. Betriebswirt Georg Brüggen, Staatsminister a.D., Lehrbeauftragter der TU Chemnitz für öffentliches Wirtschaftrecht, Inhaber der Kanzlei Brüggen Rechtsanwälte Dresden, Berlin, Chemnitz Unter anderem Mitautor des Kommentars zum SächsVergG, Mitglied des Rechtsausschusses und des Arbeitskreises Vergaberecht des BdI sowie des Arbeitskreises Vergaberecht des VUBIC Zur Kanzlei: Spezialisten für Öffentliches Recht und Wirtschaftsrecht

Die Vorgeschichte 1999 Abkehr von der sog. haushaltsrechtlichen Lösung durch das VergRÄndG 2003 Erfahrungsbericht der BReg. mit dem VergabeRändG (BT-Drs. 15/2034 VergabeR zu unübersichtlich Beratungsnotwendigkeit zu hoch 2003 Beschluss Breg. Zur umfassenden Überprüfung und Vereinfachung 2005 Reg. Entwurf zur Neuregelung des Vergaberechts 2006 Kabinettsbeschluss „Schwerpunkte zur Vereinfachung des Vergaberechts“ 2006 Umsetzung der zwingenden Vorgaben der RL 2004/17/EG und 2004/16/EG Durch VgV sowie VOL/A, VOF und VOB/A

Die Ziele Modernisierung des Vergaberechts Umsetzung der RL 2004/17EG und 2004/18/EG und der Rechtsmittelrichtlinie 2007/66/EG Vereinfachung gem. Schwerpunkte zur Vereinfachung des Vergaberechts (2006)? Dies bleibt der Überarbeitung der VOL/A und VOB/A überlassen. Ob die VOF bleibt ist noch ungewiss. Problem: Auswirkungen aufgrund des Kaskadensystem.

Alternativen Abschaffung der Zweiteilung des materiellen Vergaberechts und Vergabeverfahrensrechts Keine Stellungnahme im Gesetzentwurf Ausdehnung des Rechtsschutzes auf alle Aufträge Dies würde laut BReg. zusätzliche Bürokratie schaffen und öffentliche Investitionen verzögern. Im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesverfassungs-gerichts vom 13. Juni 2006 (BVerfG, 1 BvR 1160/03) über einen verfassungsgemäßen Rechtsschutz im Bereich der unterschwelligen Aufträge wird von der BReg. eine Regelung des Rechtsschutzes in diesem Bereich nicht für erforderlich gehalten. Ist das wirklich zutreffend? Zusammenfassung von VgV, VOL/A, VOB/A und VOF in einer VO Alternative wurde abgelehnt, um „an Bewährtem festzuhalten“ und Umstrukturierungen zu vermeiden

Bürokratieabbau Seite 6 Reg.-Entwurf: „Das Gesetz hilft Bürokratie abzubauen und Verfahrensabläufe zu vereinfachen, Verwaltungskosten werden daher gesenkt. Das Gesetz zielt auf eine Erhöhung der Transparenz für eine konsequentere Einhaltung der Vergaberegeln. Öffentliche Investitionen werden effizienter.“

Mittelstandsklausel § 97 Abs. 3 GWB „ Mittelständische Interessen sind vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose angemessen zu berücksichtigen.“ § 97 Abs. 3 GWB (Entwurf) „ Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusam-menvergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern.“

Tariftreue (1) § 97 Abs. 4 GWB (Gesetzentwurf) „Aufträge werden an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen vergeben. Für die Auftragsausführung können zusätzliche Anforderungen an Auftragnehmer gestellt werden, die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben. Andere oder weitergehende Anforderungen dürfen an Auftragnehmer nur gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist.“

Entscheidend: Allgemeinverbindlichkeit! Tariftreue (2) § 97 Abs. 4 GWB Fachkundigkeit Leistungsfähigkeit Zuverlässigkeit Kein Verstoß gegen allgemeinverbindliche Tarifverträge Aber: EuGH (C-346/06): Verpflichtung bei der Ausführung Leistungen mindestens das am Ort der Ausführung tarifvertraglich vorgesehene Entgelt zu zahlen, ist EG-rechtswidrig Entscheidend: Allgemeinverbindlichkeit!

Lösung: Zusätzliche Anforderungen Kinderarbeit § 97 Abs. 4 GWB Fachkundigkeit Leistungsfähigkeit Zuverlässigkeit Kein Verstoß gegen Kernnormen der ILO zum Verbot der Kinder- und Zwangsarbeit (zwingender Bestandteil unserer Rechtsordnung) Aber: Dies gilt nur für die Leistungserbringung und Wertschöpfung in Deutschland Lösung: Zusätzliche Anforderungen

Neu: „zusätzliche Anforderungen“ (1) RL 2004/18 EG Artikel 26 Bedingungen für die Auftragsausführung „Die öffentlichen Auftraggeber können zusätzliche Bedingungen für die Ausführung des Auftrags vorschreiben, sofern diese mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind und in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen angegeben werden. Die Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags können insbesondere soziale und umweltbezogene Aspekte betreffen. .“

Neu: „zusätzliche Anforderungen“ (2) „insbesondere“ Soziale Anforderungen Umweltanforderungen Innovative Anforderungen Sachlicher Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand Gegenstand der Leistungsbeschreibung

Beispiele für zusätzliche Anforderungen Begrenzung des Schadstoffausstoßes von Dienstkraftfahrzeugen Strom aus erneuerbaren Energiequellen Recycling-Papier Beschäftigung von Auszubildenden oder Langzeitarbeitslosen bezogen auf den konkreten Auftrag angemessene Bezahlung zur Sicherstellung der Qualifikation von Wachpersonal Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen für Leistungen und Wertschöpfungen im Ausland Entgeltgleichheit von Mann und Frau (auch Ausland)

zusätzliche Anforderungen/sachlicher Zusammenhang § 97 Abs. 4 Satz 1 Hs. 2 GWB (Entwurf) setzt wie die Regelungen der betreffenden EG-Richtlinien voraus, dass die zusätzlichen Anforderungen für die Auftragsausführung im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen. Mit diesem Erfordernis wird sichergestellt, dass allgemeine Anforderungen an die Unternehmens oder Geschäftspolitik ohne konkreten Bezug zum Auftrag (z.B. allgemeine Ausbildungsquoten, Quotierungen von Führungspositionen zugunsten der Frauenförderung, generelle Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen) nach wie vor dem Landes- oder Bundesgesetzgeber vorbehalten bleiben. Beispiel: § 141 SGB IX regelt, Werkstätten behinderter Menschen und Blindenwerkstätten bei der Auftragsvergabe besonders zu berücksichtigen.

Inhouseproblematik die „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle (Kontrollkriterium) das „Tätigwerden im Wesentlichen für den Auftraggeber oder für andere öffentliche Auftraggeber, die zugleich Anteilseigner des Auftragnehmers sind (Wesentlichkeitskriterium)

Inhouse-Problematik § 99 Absatz 1 Satz 2 GWB (Entwurf) „Ein öffentlicher Auftrag liegt nicht vor, wenn öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 1, 2 oder 3 Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen durch eine oder mehrere juristische Personen erbringen lassen, die selbst öffentliche Auftraggeber sind und an denen privates Kapital nicht beteiligt ist, sofern diese juristischen Personen die zu erbringende Leistung überhaupt nicht auf dem Markt anbieten oder im wesentlichen für öffentliche Auftraggeber tätig sind.“ Konsequenz: Also soll künftig die Auftragseigenschaft fehlen, wenn von öffentlicher Hand an öffentliche Hand vertikal vergeben wird. Voraussetzung: Einhaltung der Teckal-Kriterien (Kontrollkriterium und Wesentlichkeitskriterium) Achtung: restriktive Rspr. (VK Sachen fordert Verankerung im Gesellschaftvertrag)

Städtebauliche Verträge Die Antwort des Gesetzgebers auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorfs u.a. lautet: § 99 Absatz 3 GWB (Entwurf): „Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll, oder einer dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommenden Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen.“

Informations- und Wartepflicht § 13 VgV wird zu § 101 a GWB (Entwurf) Frist statt 14 Tage jetzt 15 Tage Ein bloßer Hinweis darauf, dass das Angebot nicht das wirtschaftlichste gewesen sei, genügt der Informationspflicht nicht. angemessene Bezahlung zur Sicherstellung der Qualifikation von Wachpersonal Die Platzierung muss nicht sollte aber angegeben werden. Aus der Angabe der Platzierung kann das Unternehmen Rückschlüsse für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages ziehen. Nachprüfungsanträge, die wegen schlechter Platzierung keine Chance auf einen Zuschlag haben, sind in der Regel wegen fehlender Antragsbefugnis unzulässig. Eine Angabe der Platzierung schützt daher die Unternehmen vor Verfahrenskosten in Nachprüfungsverfahren, die sie in Kenntnis ihrer Platzierung nicht anstrengen würden.

Rügen Rügen müssen unverzüglich erfolgen . Rügen aufgrund der Vergabebekanntmachung oder der Leistungsbeschreibung müssen spätestens bis zum ablauf der Angebotsfrist gerügt werden. Ein bloßer Hinweis darauf, dass das Angebot nicht das wirtschaftlichste gewesen sei, genügt der Informationspflicht nicht. Wenn Auftraggeber mitteilt, dass er einer Rüge nicht abhelfen will, muss die Vergabekammer künftig spätestens 15 Tage später angerufen werden.

„De facto“-Vergaben § 101b GWB (Entwurf) Unwirksamkeit (1) Ein Vertrag ist von Anfang an unwirksam, wenn der Auftraggeber 1. gegen § 101a verstoßen hat oder 2. einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren nach Absatz 2 festgestellt worden ist. (2) Die Unwirksamkeit nach Absatz 1 kann nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Hat der Auftraggeber die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht, endet die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union.“

Neu: Schutzschrift der Vergabestelle § 110 Absatz 2 GWB (Entwurf) Die Vergabekammer prüft den Antrag darauf, ob er offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist. Dabei berücksichtigt die Vergabekammer auch einen vorsorglich hinterlegten Schriftsatz (Schutzschrift) des Auftraggebers. Sofern der Antrag nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist, übermittelt die Vergabekammer dem Auftraggeber eine Kopie des Antrags und fordert bei ihm die Akten an, die das Vergabeverfahren dokumentieren (Vergabeakten). Der Auftraggeber hat die Vergabeakten der Kammer sofort zur Verfügung zu stellen. Die §§ 57 bis 59 Abs. 1 bis 5 sowie § 61 gelten entsprechend.

Soviel zur Vergaberechtsnovelle 2008: Fragen?

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit