Die effektive Nutzungsberechtigung im Spannungsfeld zwischen Quellen- und Sitzstaat SAV Kongress, 16. Juni 2017 Dr. Peter R. Altenburger

Inhaltsverzeichnis Quellenstaat Informationsaustausch (aus Sicht der «anderen» Sitzstaaten) FATCA www.altenburger.ch

Quellenstaat De quoi s’agit-t-il?? Doppelbesteuerungsabkommen (OECD-MA, Art. 10 – 12) reduzieren die Quellensteuerabzüge auf passivem Einkünften. Der Quellenstaat widersetzt sich der zu grosszügigen Handhabung dieser Reduktionen und macht diese von der effektiven Nutzungsberechtigung abhängig. Nutzungsberechtigt ist der wirtschaftliche, im Gegensatz zum juristischen Eigentümer. Auf Englisch der “beneficial owner”. www.altenburger.ch

Quellenstaat Art. 10 OECD-MA Dividenden, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft an eine im andern Vertragsstaat ansässige Person zahlt, können im andern Staat beteuert werden. Diese Dividenden können jedoch auch in dem Vertragsstaat, in dem die die Dividende zahlende Gesellschaft ansässig ist, nach dem Recht dieses Staates besteuert werden; diese Steuer darf aber, wenn der Nutzungsberechtigte der Dividende eine im andern Vertragssaat ansässige Person ist, nicht übersteigen: (a) 5% bei einer Kapitalbeteiligung von mindestens 25% (b) 15% im allen andern Fällen. www.altenburger.ch

In re Prevost 2008 TCC 231, [2008] 5 C.T.C. 2306 Volvo (S) Henlys (UK) Quellenstaat In re Prevost 2008 TCC 231, [2008] 5 C.T.C. 2306 Volvo (S) Henlys (UK) ABV 51% 49% (Keine Infrastruktur) 100% www.altenburger.ch

Fiscal Policy Considerations Einschlägige Steuersätze (1986) im Vergleich  25%  5% (!!)  10% www.altenburger.ch

Entscheidungsgrundlage in Sachen “Prevost Car Inc”. Quellenstaat Entscheidungsgrundlage in Sachen “Prevost Car Inc”. Nachdem sich das Gericht in einer detaillierten Entscheidung mit dem Begriff des «beneficial owners», sowohl aus Sicht des angelsächsischen als auch aus Sicht der «civil law countries» auseinandergesetzt hat, gelangte es zur Auffassung, dass es nicht angehe, wenn man durch eine handelsrechtlich anerkannte Gesellschaft hindurchschaue. «to strip away the corporate veil, so that the shareholders of the corporation are the beneficial owners of its assets» Quelle: Prevost Car Inc. V. The Queen, 2008 TCC 231 (CanLII) vom 4. April 2008, Note 100. www.altenburger.ch

Quellenstaat Rückerstattung VSt Aus der Sicht von nicht ansässigen Personen ist die VSt eine Quellensteuer, die zum Satz von 35% erhoben wird (das ist vermutlich der höchste Quellensteuersatz der Welt) Reduktion oder gar vollständige Rückerstattung der Quellensteuer bedingt Beanspruchung des einschlägigen DBA Indessen hat nur der “effektiv Nutzungsberechtigte” (“beneficial owner”) einen Anspruch Rückerstattung www.altenburger.ch

Quellenstaat BGE 141 II 447 (2C_364/2012 / 2C_377/2012 vom 5. Mai 2015) Drittstaatenansässige TRORS Dividende auf CH-Investitionen 0% www.altenburger.ch

Total Rate of Return SWAP Ex Wikipedia: www.altenburger.ch

Quellenstaat BGE 141 II 447 – Wortlaut von Art. 10 DBA Dänemark, 23. November 1973 (in seiner ursprünglichen Fassung) Dividenden, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft an eine in dem andern Vertragsstaat ansässige Gesellschaft bezahlt, können nur in dem andern Staat besteuert werden. Diese sehr weitreichende Bestimmung ist gemäss Änderungsprotokoll vom 21. August 2009 aufgehoben, und wie folgt geändert worden: Dividenden, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft an eine in dem andern Vertragsstaat ansässige Gesellschaft bezahlt, können im andern Staat besteuert werden. Der Nullsatz (gemäss Art. 10 Abs. 3) findet nur noch bei Beteiligungen von mindestens 10% und unter dem Vorbehalt der Nutzungsberechtigung Anwendung www.altenburger.ch

Quellenstaat BGE 141 II 447 (Fortsetzung) Essentialia der Entscheidung: Ein für alle DBA’s geltendes «implizites Beurteilungskriterium» betreffend Vorbehalt der effektiven Nutzungsberechtigung Ermittlung des “wahren Berechtigten” www.altenburger.ch

Quellensteuer BVGer A-1245/2011- ein ähnlich gelagerter, jedoch verschiedener Fall Drittstaatenansässige TRORS kombiniert mit Verkauf von Futures Dividende auf CH-Investitionen www.altenburger.ch

Quellenstaat BVGer A-1245/2011 vom 26. Mai 2016 Essentialia der Entscheidung: Für die effektive Nutzungsberechtigung ist das Kriterium der Entscheidungsbefugnis von zentraler Bedeutung (E. 3.3.1.) Es genügt eine “faktische Verpflichtung” (E. 3.3.2.1) (Georg Jelinek, Rechtspositivismus => Lehre der faktischen Vertragsverhältnissse) Nota: Das blosse Faktum schafft kein Recht! www.altenburger.ch

Quellenstaat BGE 2C_404/2015 Rückserstattungsberechtigung einer CH-PVE-Stiftung Common Common Contractual Fund (transparent, Ireland) Ausländisches Investitionsvehikel Dividende auf CH-Investitionen 35% VSt www.altenburger.ch

Informationsaustausch Erklärung des Bundesrats vom 4. Juni 2013 Er sei bereit: Aktiv an der Entwicklung eines globalen Standards mitzuwirken unter Einhaltung des Spezialitätenprinzips, des Datenschutzes und der Reziprozität sowie der zuverlässigen Feststellung der wirtschaftlich Berechtigten bei allen Rechtsformen, einschliesslich Trusts und Sitzgesellschaften Quelle: Erläuternder Bericht zur multilateralen Vereinbarung der zuständigen Behörden über den automatischen Informationsaustausch über Finanzkonten und zu einem Bundesgesetz über den automatischen Informationsaustausch, 7/57 www.altenburger.ch

Informationsaustausch Cascading Effects of Transparency EBOI IA auf Anfrage => Art. 26 OECD-MA Gruppen- Anfragen => Falls im DBA miterfasst AIA Standard => OECD MCAA/GMS (per 01.01. 2018) AIAG/AIAV per 01.01.2017 => Austausch Verzeichnisse von WBP www.altenburger.ch

Informationsaustausch Wie funktioniert der AIA? www.altenburger.ch Quelle: Schweizer Revue 2016, 4/16

Informationsaustausch Eine grundlegende Unterscheidung Statusfrage: Ist betreffender Rechtsträger entweder ein Investmentunternehmen (Investment Entity; “IE”) oder eine (passive) “Non Financial Entity (“NFE”)? Falls betreffender Rechtsträger eine passive NFE ist, dann stellt sich zusätzlich die Frage nach der diese beherrschenden Beteiligungsverhältnissen www.altenburger.ch

Informationsaustausch Finanzinstitut vs. Passive NFE Rechts-träger Investment-Unternehmen NFE Finanz- institut Passive NFE Aktive NFE Beherrschende Personen n.a www.altenburger.ch

Informationsaustausch Beherrschende Personen Die einen Rechtsträger beherrschende natürliche Person ist der Nutzungsberechtigte Der Begriff der «beherrschenden Person» («controlling person) entspricht dem Begriff des «Nutzungsberechtigen («beneficial owner») «Control over an Entity is generally exercised by the natural person (s), who ultimately has a controlling ownership interest in the Entity» Quelle: OECD, Standard for Automatic Exchange of Financial Account Information in Tax Matters, Paris 2014, Note 132 f. auf S. 198. www.altenburger.ch

Informationsaustausch Beherrschende Personen (Fortsetzung) Im Allgemeinen: Natürliche Personen, welche einen Rechtsträger direkt oder indirekt, allein oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten beherrschen in der Regel mindestens 25% von Kapital- oder Stimmrechtsanteil Quelle: Wegleitung Standard für den automtischen Informationsaustausch über Finanzkonten Gemeinsamer Meldestandard, 17. Januar 2017, 96/187. www.altenburger.ch

Informationsaustausch Beherrschende Personen Was ist ein Trust? Eine (namentlich im angelsächsischen Rechtsraum gebräuchliche und in der Schweiz unbekannte) treuhandähnliche Vereinbarung, der zufolge ein Dritter , d.h. der Trustee, für den oder die Begünstigten bestimmte Aktiven verwaltet (und verteilt) Der «Trustee» ist der «legal owner» und die Begünstigen sind die «beneficial owners» (die effektiv Nutzungsberechtigten) Ein diskretionärer Trust ist ein solcher bei dem die Begünstigten keine klagbaren Ansprüche gegen den Trustee haben. Die Begünstigten sind bloss anwartschaftlich berechtigt. www.altenburger.ch

Informationsaustauschh Erweiterter Kreis der beherrschenden Personen im Falle eines Trust Es gehören dazu der oder die : Treugeber (Settlor), Treuhänder (Trustee(s)), Protektor(en), Begünstigte(n), Angehörige einer Begünstigten-Kategorie, sonstige natürlich Personen, die den Trust tatsächlich beherrschen Die vorgenannten Personen gelten als beherrschende Personen, unabhängig davon ob sie den Trust beherrschen www.altenburger.ch

Informationmsaustausch Meldepflicht bezüglich Konten, die von einer passiven NFE gehalten werden Begünstigte als beherrschende Personen eines Trusts A Reportable Person will be treated as being a beneficiary of a trust, if such Reportable Person has the right to receive, directly or indirectly, a mandatory distribution or may receive, directly or indirectly, a discretionary distribution from the trust Commentary OECD, CRS, Section VIII, D. 6, page 57. A beneficiary who may receive a discretionary distribution from a trust will only be treated as a beneficiary of a trust, if such person receives a distribution in the calendar year or other appropriate reporting period (i.e. either the distribution has been paid or made payable) Commentary OECD, CRS Commentary, N. 70 on page 178, www.altenburger.ch

Informationsaustausch So far ……. (de lege lata) Solange diskretionär Begünstigte nichts erhalten, sind sie weder steuer– (SSK, Kreisschreiben Nr. 30 vom 22. August 2007), noch meldepflichtig. www.altenburger.ch

Informationsaustausch Die von “WickiLeaks” offen gelegten “Panama Papers” führten zu teils heftigen Reaktionen Am 14. April 2016 haben die G5–Staaten die Initiative für einen AIA betreffend “wirtschaftlich berechtigte Personen (“beneficial ownership information”) lanciert, dem sich mittlerweile diverse andere Länder (nicht jedoch die Schweiz) angeschlossen haben “As recent events have shown we need to take firm collective action on increasing beneficial ownership transparency, building on our actions to date. Criminals continue to find ways to exploit the cracks in the current system, setting up complex structures in various and often multiple jurisdictions to hide their activities, be it money laundering, tax evasion or illicit finance. As with tax evasion this requires a global response.” G5 letter to the G20 counterparts regarding action on beneficial ownership, April 14, 2016 www.altenburger.ch

Informationsaustausch Das Schweizer Umfeld (de lege ferenda) Seitdem sie die neuen GAFI-Empfehlungen umgesetzt und Qualifizierte Steuerdelikte (hinterzogene Steuern pro Periode mehr als CHF 300’000) seit dem 1. Januar 2016 als Vortaten zur Geldwäscherei gelten, steht die Schweiz mitten drin …… www.altenburger.ch

Automatic EoI (OECD) Art. 305bis StGB 1. Wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen oder aus einem qualifizierten Steuervergehen herrühren, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.   1bis. Als qualifiziertes Steuervergehen gelten die Straftaten nach Artikel 186 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer und nach Artikel 59 Absatz 1 erstes Lemma des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, wenn die hinterzogenen Steuern pro Steuerperiode mehr als 300 000 Franken betragen. 2. In schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Mit der Freiheitsstrafe wird eine Geldstrafe bis zu 500 Tagessätzen verbunden. Ein schwerer Fall liegt insbesondere vor, wenn der Täter:  a. als Mitglied einer Verbrechensorganisation handelt; b. als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung der Geldwäscherei zusammengefunden hat; c. durch gewerbsmässige Geldwäscherei einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt.  3. Der Täter wird auch bestraft, wenn die Haupttat im Ausland begangen wurde und diese auch am Begehungsort strafbar ist. www.altenburger.ch

Informationsaustausch Indessen …… Auf dem Weg zur «globalen Transparenz» hat die Schweiz viel unternommen (namentlich AIA, Umsetzung der GWG-Empfehlungen) MCAA/GMS sind völkerrechtlich relevante Bestimmungen Der automatische Austausch von Informationen betreffend die “effektiv nutzungsberechtigten Personen” (“beneficial owners information”) bedarf der Anpassung des geltenden MCAA/GMS-Standards www.altenburger.ch

FATCA Pragmatism vs. Populism www.altenburger.ch

FATCA Zeitgeist (“Spirit of time”) Lohnt es sich überhaupt noch über FATCA zu reden? Quod licet jovi, non licet bovi: FACTCA ist und bleibt eine Einbahnstrasse Die neue U.S. Regierung wird Alles daran setzen, um zu verhindern, dass steuerlich erhebliche, die “Nonresident Aliens” betreffende Informationen an ausländische Staaten weitergeleitet werden www.altenburger.ch

Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit GENÈVE LUGANO ZÜRICH Rue Rodolphe-Toepffer 11bis 1206 Genève Switzerland T +41 58 810 22 33 F +41 58 810 22 35 geneva@altenburger.ch Piazza Rezzonico 6 6900 Lugano Switzerland T +41 58 810 22 44 F +41 58 810 22 45 lugano@altenburger.ch Seestrasse 39 8700 Küsnacht Switzerland T +41 58 810 22 22 F +41 58 810 22 25 zurich@altenburger.ch www.altenburger.ch