AKTIONÄRSSCHUTZ – LETZTER STAND PD Dr. Peter V. Kunz, Fürsprecher, LL.M. Privatdozent Universität Bern Partner bei Beglinger Holenstein Rechtsanwälte,

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1 AKTIONÄRSSCHUTZ – LETZTER STAND PD Dr. Peter V. Kunz, Fürsprecher, LL.M. Privatdozent Universität Bern Partner bei Beglinger Holenstein Rechtsanwälte, Zürich Weiterbildungsseminare HSG – Universität St. Gallen "Update im Gesellschaftsrecht" Referat vom 24. Juni 2003, Zürich

2 I.VORBEMERKUNGEN A.Aktionärsschutz "im Fluss" – gestern, heute, morgen... 1.Tendenz zur Verstärkung des Aktionärsschutzes 2.Tendenz zur Spezialgesetzgebung  Skandal als "äusserer Anlass"  Wie geht es weiter?  Börsengesellschaftsrecht sowie Börsenaktienrecht  Spezialthema des "Publikumsaktionärsschutzes"

3 I.VORBEMERKUNGEN B.Zu einigen "verwandten Themen" 1."Corporate Governance" sowie Aktionärsschutz  Modeerscheinung?  Entwicklung auf internationaler Ebene  Handlungsbedarf des Gesetzgebers?

4 I.VORBEMERKUNGEN B.Zu einigen "verwandten Themen" 2.Gesetzgebungsprojekte sowie Aktionärsschutz  FusG sowie GmbH-Recht  RRG?  "Kleine Aktienrechtsreform"?

5 I.VORBEMERKUNGEN C.Aufbau des Referats II.ENTWICKLUNG IM AKTIENRECHT A.Hinweise zur Lehre B.Hinweise zur jüngeren Gerichtspraxis C.De Lege Ferenda III.Zum "Publikumsaktionärsschutz" A.Ausgangslage B.Hinweise zur Praxis von Behörden etc. C.Damoklesschwert der "Gruppenbildung" IV.SCHLUSSTHESEN

6 II.ENTWICKLUNG IM AKTIENRECHT A.Hinweise zur Lehre 1.Aktienrecht, BEHG, FusG etc. 2.Minderheitenschutz als zentrales Thema  Flut bzw. Dammbruch hält an...  "Evergreen" der Gesellschaftsrechtler...

7 II.ENTWICKLUNG IM AKTIENRECHT B.Hinweise zur jüngeren Gerichtspraxis 1.Konzernrecht  Konzernvertrauen/Haftung: BGE 120 II 331 ("Swissair"); BGE 123 III 220; BGE 124 III 297 ("Motor-Columbus")  Doppelorganschaft/Verantwortlichkeit: BGE 128 III 29; BGE 128 III 92  Unhabhängigkeit der Revisionsstelle: BGE 123 III 31  Sonderprüfung im Konzern: BGE 4P.141/2002  Weisungen im Konzern: BGE 4C.158/2002

8 II.ENTWICKLUNG IM AKTIENRECHT B. Hinweise zur jüngeren Gerichtspraxis 2.Sonderprüfung  Subsidiarität: BGE 123 III 261 ("Rinsoz")  Sonderprüfung im Konzern: BGE 4P.141/2002; GVP-SG (2001) 137 (Vorinstanz)  weitere Beispiele: BN (1998) 343; ZR (2002) 33

9 II.ENTWICKLUNG IM AKTIENRECHT B.Hinweise zur jüngeren Gerichtspraxis 3.Weitere Urteils-Hinweise  Auflösung aus wichtigem Grund: BGE 126 III 266  Interessenkonflikte: BGE 126 III 361 ("Schwegler"); BGE 127 III 332  faktische Organschaft: BGE 128 III 29; BGE 128 III 92 (Konzern); GVP-SG (2000) 109  Verantwortlichkeit: BGE 129 III 129 (Revision); BGE 122 III 324 sowie BGE 125 III 138 (je zu den Kosten)  Kosten bei Anfechtungsklage: BGE 4C.88/2000  Décharge/ Stimrechtsausschluss: BGE 128 III 142

10 II.ENTWICKLUNG IM AKTIENRECHT B.Hinweise zur jüngeren Gerichtspraxis 4.Übersichten  SJZ 95 (1999) 470 ff. sowie SZW 71 (1999) 304 ff.  SJZ 96 (2000) 467 ff. sowie SZW 72 (2000) 285 ff.  SJZ 98 (2002) 520 ff. sowie SZW 74 (2002) 335 ff.  SJZ 97 (2001) 488 ff. sowie SZW 73 (2001) 282 ff.

11 II.ENTWICKLUNG IM AKTIENRECHT C.De Lege Ferenda?  "Swissair-Debakel" als Auslöser  Vielzahl von Vorstössen (> 20 seit 2001)  Auswahl

12 III.ZUM "PUBLIKUMSAKTIONÄRSSCHUTZ" A.Ausgangslage 1.Geringerer Schutzbedarf 2.Zersplitterung der Rechtsgrundlagen  "Exit"-Variante (z.B. Markt)  "Voice"-Variante (z.B. Transparenz)  OR, BEHG, Kotierungsreglement etc.

13 III.ZUM "PUBLIKUMSAKTIONÄRSSCHUTZ" A.Ausgangslage 3."Drei-Gestirn" gemäss Börsenrecht  Meldepflicht (Art. 20 BEHG)  Angebotspflicht (Art. 32 BEHG)  Kraftloserklärung bzw. "Squeeze-out" (Art. 33 BEHG )

14 III. ZUM "PUBLIKUMSAKTIONÄRSSCHUTZ" B.Hinweise zur Praxis von Behörden etc. 1.Behörden etc.   EBK-Verfügung i.S. Esec/Unaxis: SZW 73 (2001) 88 ff.   Praxis der SWX zur Ad hoc-Publizität: SZW 74 (2002) 297 ff.  UEK/generell zur Praxis: SZW 73 (2001) 144 ff.; SZW 74 (2002) 190 ff  Praxis der SWX zur Offenlegung: AJP 9 (2000) 39 ff.

15 III. ZUM "PUBLIKUMSAKTIONÄRSSCHUTZ" B.Hinweise zur Praxis von Behörden etc. 2.Gerichte  Angebotspflicht: "Baumgartner Papiers": BGE 2A.394/2000; SZW 73 (2001) 298 ff.  Meldepflicht: 2A.174/2001

16 III. ZUM "PUBLIKUMSAKTIONÄRSSCHUTZ" C.Damoklesschwert der "Gruppenbildung" 1."Gruppen" sind meldepflichtig (Art. 20 BEHG) a)Gefahren bei "Kontakten"  Verfahren re "Feldschlösschen" (FHH)  ausserdem: BGE 2A.174/2001  Strafdrohung  "Proxy Fights"

17 III.ZUM "PUBLIKUMSAKTIONÄRSSCHUTZ" C.Damoklesschwert der "Gruppenbildung" 2."Gruppen" sind angebotspflichtig (Art. 32 BEHG) a)Gefahren bei "Kontakten"  "Quadrant AG": UEK vom 23. Juli 2002; EBK vom 12. Juni 2003  Realexekution  Stimmrechtssuspendierung

18 III. ZUM "PUBLIKUMSAKTIONÄRSSCHUTZ" C.Damoklesschwert der "Gruppenbildung" 1.Uneinigkeit der Lehre 2.Rechtsunsicherheit b)Was begründet eine "Gruppe"  Strukturiertheit, Verbindlichkeit etc.?

19 III. ZUM "PUBLIKUMSAKTIONÄRSSCHUTZ" C.Damoklesschwert der "Gruppenbildung" 1.OLS/UEK c)Behörden etc.  "Freistellungen": Vorabentscheid (OLS) sowie präsidiale Auskunft bzw. Empfehlung (UEK)  "Leitplanken" nicht immer klar

20 III. ZUM "PUBLIKUMSAKTIONÄRSSCHUTZ" C.Damoklesschwert der "Gruppenbildung" 2.EBK c)Behörden etc. 3.Gerichte  Auflagen gestützt auf allgemeine Aufsicht  Umfang der "Interventionsrechte"?

21 IV.SCHLUSSTHESEN 1.Ausbau des Aktionärsschutzes geht weiter, aber unter veränderten "politischen Vorzeichen". 2.Spezialgesetzgebungen nehmen zu, und – nolens volens – Berater spezialisieren sich. 3."Corporate Governance" wird ohne "Umgiessen" in Gesetzgebung keine grosse Zukunft haben.

22 IV.SCHLUSSTHESEN 4.Urteilsflut wird angesichts der zunehmenden "Streitlust" von Gross- sowie von institutionellen Aktionären weiter anwachsen. 5.Gewichtung zwischen (privatem) Aktionärsschutz sowie "Publikumsaktionärsschutz" ist zwar falsch, wird aber trotzdem nicht geändert. 6.Unsicherheit bei der "Gruppen-Problematik" im Börsenrecht ist unhaltbar: "Die Hunde beissen die Ersten"..!

23 Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Peter V. Kunz Beglinger Holenstein Rechtsanwälte Utoquai 29/31, 8008 Zurich Tel:++41 (0)1 257 20 00 Telefax:++41 (0)1 251 84 09 pkunz@beghol.ch