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Freshfields Bruckhaus Deringer LLP „Eurokrise“ - Auswirkungen auf Kapitalmarktinvestionen und -produkte Family Office Forum Wiesbaden, 22.-24. April 2013.

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1 Freshfields Bruckhaus Deringer LLP „Eurokrise“ - Auswirkungen auf Kapitalmarktinvestionen und -produkte Family Office Forum Wiesbaden, April 2013 Prof. Dr. Jochen Lüdicke,

2 1 Agenda A.Einzelaspekte der „Eurokrise“ 1.Rechtsfolgen bei Austritt eines Landes aus dem Euro 2.Werthaltigkeit von ETFs 3.Vorrang staatlicher Institutionen bei Co-Investments 4.Devisenkontrolle in Europa B.Aktuelle steuerrechtliche Änderungen und Entwicklungen C.Regulatorische Änderungen: Umsetzung der AIFM-Richtlinie

3 2 „Eurokrise“ - Auswirkungen auf Kapitalmarktinvestionen und -produkte A. Einzelaspekte der „Eurokrise“

4 3 A. Einzelaspekte der „Eurokrise“ (1) 1. Rechtsfolgen bei Austritt eines Landes „aus dem Euro“ -Austritt eines Mitgliedstaates aus der Währungsunion grds. denkbar: -Austritt aus der EU geregelt in Art. 50 Abs. 1 EUV: “Jeder Mitgliedstaat kann im Einklang mit seinen verfassungsrechtlichen Vorschriften beschließen, aus der Union auszutreten.”  Austritt aus der Union bedeutet Austritt aus der Eurozone! -Lediglich Verlassen der Eurozone möglich? -konsensualer Austritt - etwa durch Aufhebung der Euro-EinführungsVO (EEG Nr. 2596/2000) – grds. möglich -Ausschluss eines Mitgliedstaates durch Klage vor EuGH zwecks Aufhebung des jeweiligen Ratsbeschlusses (Inhalt: Erfüllung der Aufnahmekriterien des betreffenden Staates und Zulassung zur Währungsunion) zweifelhaft

5 4 A. Einzelaspekte der „Eurokrise“ (2) 1. Rechtsfolgen bei Austritt eines Landes „aus dem Euro“ -Folge: Wiedereinführung einer nationalen Währung („NW“) -Grundlage: währungsrechtliche Souveränität („monetary sovereignty“) des austretenden Staates; davon umfasst auch Bestimmung des Umtauschverhältnisses, des Umstellungsstichtages, Devisenkontrollbestimmungen („exchange controls“) etc. -Risiken/Unsicherheiten für ausländische Anleger/Gläubiger: -„Ob: Welche Forderungen und Verbindlichkeiten werden in die neue Währung umgestellt (redenominiert)? -„Wie“: Umtauschverhältnis €:NW als zentraler Punkt! -Stabilität der „neuen“ nationalen Währung?

6 5 A. Einzelaspekte der „Eurokrise“ (3) 1. Rechtsfolgen bei Austritt eines Landes „aus dem Euro“ -Beispiel: Eine deutsche Bank hat Anleihen der staatlichen zypriotischen Elektrizitätswerke- Gesellschaft gezeichnet; Gerichtsstand Nikosia. Sie werden in Zypern-Pfund im gesetzlichen Verhältnis 1 €:2 Zypern-Pfund umgestellt. Das Umstellungsgesetz enthält eine Bestimmung, nach der alle im Land ansässigen Schuldner ab sofort nur noch in Zypern-Pfund leisten dürfen. Nach Freigabe der neuen Währung und Klageerhebung durch die Bank auf Rückzahlung vor dem zuständigen Gericht in Nikosia fällt der Kurs kurzfristig auf 1 €:3 Zypern-Pfund. Das erstrittene Urteil weist den Rückzahlungsbetrag in Zypern-Pfund aus. -Wie gesehen: erhebliches Verlustrisiko wegen möglicher Volatilität der „NW“ als junge, am internationalen Devisenmarkt nicht etablierte Währung!  Deshalb: Gerichtsstandsvereinbarungen bzw. Vereinbarung von Schiedsklauseln wirken risikominimierend, soweit im Land des Gerichts € als Währung gilt!

7 6 A. Einzelaspekte der „Eurokrise“ (4) 1. Rechtsfolgen bei Austritt eines Landes „aus dem Euro“ -Sonderfall: Währungsrisiko bei Gerichtsstand London -Klagen regelmäßig nur in eigener Währung (z.B. GBP) -Umrechnungskurs bestimmt sich nach Kurswert, der für den Zeitpunkt der Zahlung am Zahlungsort maßgebend ist -Grds.: wer Leistung im Ausland einklagt, wird auch auf Landeswährung verwiesen -gilt teilweise risikoerhöhend für SWAP-Verträge  Deshalb: Absicherungen -Vereinbarung: zusätzlicher Ausgleich vorab definierter Beträge oder Differenzen -Währungsoptionen -Schiedsklausel mit € als Währung

8 7 A. Einzelaspekte der „Eurokrise“ (5) 2. Werthaltigkeit von Investments wie ETFs -Börsengehandelte Fonds - „Exchange-traded fund“ (ETF) als sinnvolles Anlageprodukt für FOs -Typenvielfalt: a) Replizierender bzw. gedeckter ETF: ETF investitiert „physisch“ in Wertpapiere b) Derivativer bzw. ungedeckter ETF: ETF bildet DAX nach c) ETF in „fremder Währung“ mittels Zwischenschaltung eines Devisen-SWAPs -Typ a) in Fremdwährung: „halbgedeckter ETF“ -Typ b) in Fremdwährung: „doppelt ungedeckter ETF“ -Zugriff auf Assets gewährleistet? -Kenntnis von Emittenten- und Vertragspartnerrisiken -Maßnahmen des FOs gegen Risikoakkumulation

9 8 A. Einzelaspekte der „Eurokrise“ (6) 2. Werthaltigkeit von Investments wie ETFs Beispiel – „Währungsmissmatch“:  Deshalb: Rechtswahl und Gerichtsstandswahl beachten! Südkoreanischer Won ₩ $ € Swap 1 Swap 2 ETF 1 ETF 2 Family Office Ffm US-Investmentbanken (New York-Law)

10 9 A. Einzelaspekte der „Eurokrise“ (7) 3. Vorrang der staatlichen Investoren – „ESM“ -Investments bei Co-Investition staatlicher Institutionen kann Probleme/Risiken bergen! -Beispiel - „ESM“-Investition in Griechenland-Anleihen: Der Europäische Stabilisierungsmechanismus (ESM) hat griechische Staatsanleihen erworben, für die im Zuge der Umschuldung sowohl die Laufzeiten verlängert als auch die Zinssätze gesenkt wurden. Der ESM hat seine Anleihen gegen Anteile des neuen Griechenland-Bonds getauscht, die jedoch nicht von der Abwertung betroffen sind. -„Traditionelle Betrachtung“: grds. Gleichbehandlung aller Gläubiger nach Maßgabe ihrer Quote -Hier aber Sonderbehandlung staatlichen Investors - „Selbstbedienungsmentalität“! (Vgl. mit deutschem Insolvenzrecht - Strafrechtliche Relevanz, §§ 283 ff. StGB?) -Neubewertung der Gläubigerrisiken seit ESM:  wie hoch sind die Verbindlichkeiten insgesamt?  Anteil der Verbindlichkeiten bei Institutionen, die an der quotalen Schuldentragung nicht teilnehmen?

11 10 A. Einzelaspekte der „Eurokrise“ (8) 4. Devisenkontrollen in Europa -Zypernkrise 2013: -Maßnahmenbündel zur Kontrolle des Kapital- und Devisenverkehrs -u.a. „Einfrieren“ der Sparkonten, Erhebung von Sonderabgaben, Überweisungsbeschränkungen  Ziel: Verhinderung des Verbringens von Geldvermögens außer Landes!  Problem: Kollision mit Europäischem Recht! -Grundsatz: Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs innerhalb der EU, Artikel 63 AEUV -Ausnahmen/Rechtfertigungen für Beschränkungen: -Beschränkung innerhalb der EU, Artikel 65 AEUV -„Schutzmaßnahmen“ gegenüber Drittstaaten, Artikel 66 AEUV

12 11 A. Einzelaspekte der „Eurokrise“ (9) 4. Devisenkontrollen in Europa Artikel 66 AEUV (ex-Artikel 59 EGV) „Falls Kapitalbewegungen nach oder aus dritten Ländern unter außergewöhnlichen Umständen das Funktionieren der Wirtschafts- und Währungsunion schwerwiegend stören oder zu stören drohen, kann der Rat auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung der Europäischen Zentralbank gegenüber dritten Ländern Schutzmaßnahmen mit einer Geltungsdauer von höchstens sechs Monaten treffen, wenn diese unbedingt erforderlich sind.“ -Klartext: Der Rat der EU kann - als stellvertretendes Organ der Mitgliedsstaaten - aus politischen Gründen Wirtschaftssanktionen gegenüber Drittstaaten aufgrund von Art. 66 AEUV erlassen! -Devisenkontrollen („exchange controls“) regeln die Zulässigkeit und Bedingungen der Ein- und Ausfuhr von Devisen und/oder Landeswährungen -Kapitalverkehrskontrollen („capital controls“) regeln die Zulässigkeit und Bedingungen des grenzüberschreitenden Tauschs von in in- oder ausländischer Währung denominierten Finanzaktiva als Kapitalexporte oder Kapitalimporte

13 12 A. Einzelaspekte der „Eurokrise“ (10) 4. Devisenkontrollen in Europa -Voraussetzungen: -Formell: Vorschlag der Europäischen Kommission, Anhörung der Europäischen Zentralbank -Materiell: Schwerwiegende Störung oder Drohen einer schwerwiegenden Störung der Funktionsfähigkeit der Wirtschafts- und Währungsunion sowie unbedingte Erforderlichkeit des Handelns  wohl zu bejahen -Rechtsfolge: Schutzmaßnahme mit Geltungsdauer von höchstens sechs Monaten, d.h. Begrenzung oder Unterbinden des Zu- und Abflusses von und in Drittländer. -Folgen: Schwer kalkulierbares Risiko für FOs in Drittstaaten!

14 13 „Eurokrise“ - Auswirkungen auf Kapitalmarktinvestionen und -produkte B. Auswirkung von steuerrechtlichen Änderungen auf den Kapitalmarkt

15 14 B. Steuerrechtliche Änderungen (1) Vermögensteuer -Entwurf zur Einführung einer „Vermögensteuer 2014“ im Mai 2012 durch vier SPD- geführte Bundesländer -Hintergrund: durch BVerfG-Beschluss 1995 für verfassungswidrig erklärt, Erhebung mit Wirkung ab VZ 1997 ausgesetzt -neue Ausgestaltung ab 2014 geplant: -natürliche und juristische Personen steuerpflichtig, Zusammenveranlagung bei Eheleuten, aber Einzelveranlagung von Kindern! -ausländische Investoren beschränkt steuerpflichtig -Bewertung mit dem gemeinen Wert analog zur Erbschaftsteuer -Ansatz Kapitalforderungen und Schulden mit dem Nennwert -Stichtagsprinzip

16 15 B. Steuerrechtliche Änderungen (2) Vermögensteuer -Steuersatz: jährlich 1% des steuerpflichtigen Vermögens -2 Mio. € Freibetrag für natürliche Personen bei Einzelveranlagung, 4 Mio. € für zusammen veranlagte Ehegatten € Freigrenze für juristische Personen -Besonderheit für FOs: -Entwurf enthält derzeit keine Bestimmung für die Entlastung von Betriebsvermögen! -zusätzliche Liquidität für Steuerzahlung kann langfristige Anlageplanung unanwendbar machen -kein effektiver Schutz gegen Mehrfachbelastung -potentielle Einbeziehung im Ausland lebender Gesellschafter

17 16 B. Steuerrechtliche Änderungen (3) Vermögensabgabe -Entwurf eines Gesetzes zur Erhebung einer Vermögensabgabe vom , BT-Drs. 17/10770 durch Bundestagsfraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN -Konzeption: einmalige Vermögensabgabe, Aufkommen steht dem Bund zu (Art. 106 GG) -Ziel: Abschöpfung von Leistungsfähigkeit bei „nur dem reichsten Teil der Bevölkerung“ zur Verhinderung weiterer Staatsverschuldung -Ausgestaltung: -15 % des abgabepflichtigen Vermögens verteilt auf 10 Jahre (1,5 % p.a.) -Freibetrag 1 Mio. € zzgl € Freibetrag je Kind bei unbeschränkter Abgabepflicht; Freinbetrag von € bei beschränkter Abgabepflicht -ABER: Abschmelzung des Freibetrags ab 1 Mio € = ab 2 Mio. € Freibetrag Null! -Begünstigung von Betriebsvermögen und Altersvorsorgevermögen vorgesehen

18 17 B. Steuerrechtliche Änderungen (4) Vermögensabgabe -Dennoch: Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit -Rückwirkung auf Festsetzungsstichtag nach Entwurfsfassung? -Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG wegen Begünstigung von Betriebsvermögen? -Verstoß gegen Art. 106 Abs. 1 Nr. 5 GG -Besondere Brisanz: Gesetzesentwurf sieht Möglichkeit der Doppelbelastung durch Vermögensteuer und Vermögensabgabe vor! (siehe Entwurfsbegründung BT- Drs.17/10770, S.8, linke Spalte)

19 18 B. Steuerrechtliche Änderungen (5) Finanztransaktionssteuer (FTSt) -Europäische Ebene: -Urspr. Entwurf einer „EU-FTSt“ der Europäischen Kommission vom , jedoch mangels Einstimmigkeit gescheitert -Treffen der EU-Finanzminister im Oktober 2012 in LUX ergab, dass insgesamt 12 EU- Staaten eine nationale FTSt eingeführt haben oder dies planen (Vorreiter: Frankreich und Italien, dem folgend Ungarn) -Neuer Entwurf einer EU-RL zur Einführung einer FTSt vom 14. Februar Nunmehr Abstimmung mit einzelnen Ländern -Umsetzung zum geplant -Folgen für BRD: -„Ob“ der nationalen FTSt sehr wahrscheinlich -„Wann“ bislang ungeklärt; Bundesfinanzminister rechnet aber nicht mit einer Einführung in 2014, womöglich aber ab  Vorsorge getroffen (z. B. ausländische Handelsplätze)?

20 19 B. Steuerrechtliche Änderungen (6) Besteuerung von Streubesitzdividenden -Bisher: Beteiligungserträge und Veräußerungsgewinne deutscher KapGes, die Anteile an anderen KapGes halten, sind steuerfrei (zu 95 %), § 8b KStG -Ab : Neuregelung § 8b Abs. 4 KStG -Befreiung von KSt nur bei Mindestbeteiligung von 10 %  Streubesitzdividenden werden der KSt unterworfen (analog zur GewSt)! -unterjähriger Erwerb der 10 %-Beteiligung wirkt auf Beginn des Kalenderjahres zurück -mittelbar und unmittelbar gehaltene Beteiligungen werden der KSt unterworfen -bei mehrstöckigen Gesellschaftstrukturen Mehrfachbesteuerung „durchgeschütteter“ Dividenden -Streubesitzbeteiligungen über Investmentfonds (InvStG)  für § 8b KStG-Zwecke wird durch den Fonds „hindurchgeschaut“ – min. 10 % Beteiligung

21 20 „Eurokrise“ - Auswirkungen auf Kapitalmarktinvestionen und -produkte C. Regulatorische Änderungen: Umsetzung der AIFM-Richtlinie

22 21 C. Regulatorische Änderungen: Umsetzung der AIFM- Richtlinie Übersicht 1.Einführung 2.Ausgangssituation für Family Offices (FOs) nach KWG 3.Überblick über Strukturen des KAGB-E 4.Anwendung des KAGB-E auf FOs a) Erlaubnispflicht b) für FOs relevante Tatbestandsmerkmale c) für FOs relevante Ausnahmen d) Erlaubnisfähigkeit 5.Rechtsfolgen des KAGB-E bezüglich FOs a) erlaubte Rechtsformen b) erlaubte Assets 6.KAGB-E für FOs “in a nutshell”

23 22 1. Einführung AIFM-Richtlinie RL 2011/61/EU vom 8. Juni 2011; umzusetzen in nat. Recht bis 22. Juli 2013 ­Zielsetzung: Festlegung gemeinsamer Anforderungen für die Zulassung von und die Aufsicht über Verwalter alternativer Investmentfonds (AIF), um für den Umgang damit zusammenhängender Risiken für Anleger und Märkte in der Union ein kohärentes Vorgehen zu gewährleisten. Stand der deutschen Umsetzung AIFM-Umsetzungsgesetz (AIFM-UmsG): Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Stand 06. Februar 2013 ­Zweck:S. 334 der amtl. Begründung: Vermeidung von Systemrisiken; Anlegerschutz (professionelle Anleger) Inhalt des deutschen AIFM-UmsG ­nicht auf Umsetzung der RL beschränkt ­Schaffung eines KAGB als einheitliches Regelwerk für OGAW und AIF ­Zugleich Umsetzung anderer Richtlinien

24 23 2. Ausgangssituation für Family Offices (FOs) nach KWG (1) Aktuelle Rechtslage: ­grds. Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG für FOs ­BaFin-Merkblatt aus dem Jahr 2009 ­Nr. 5 des Merkblatts: FO = ungeachtet der Rechtsform jedes Unternehmen, das sich bankenunabhängig mit der Verwaltung großer privater Vermögen befasst. Verwaltung des Vermögen einer einzelnen Familie: „Privates FO“; Vermögen mehrerer Familien: „Externes FO“. Rechtsformen: ­Angestellte der Vermögensinhaber ­vermögensverwaltende Kapitalgesellschaften der Vermögensinhaber ­Kommanditgesellschaften mit den Vermögensinhabern ­Dienstleister auf Basis einer Geschäftsbesorgung. Letzteres ist bei Externen FOs der Regelfall.

25 24 2. Ausgangssituation für Family Offices (FOs) nach KWG (2) Erlaubnispflicht: ­In den meisten Fällen der von FOs angebotenen Dienstleistungen ist der Anwendungsbereich des KWG entweder nicht eröffnet (z.B. Familienvermögensverwaltung), oder ­es greifen Ausnahmeregelungen (v.a. § 2 Abs. 6 KWG), die in Nr. 6 des Merkblatts aufgeführt sind. Bei Externen FOs können diesbezüglich im Einzelfall Einschränkungen zum Tragen kommen. ­Im Ergebnis sind FOs in der gegenwärtigen Rechtslage meist erlaubnisfrei.

26 25 3. Überblick über Strukturen des KAGB-E (1) neue Erlaubnispflicht (§ 20 Abs. 1 S. 1 KAGB-E): ­für sämtliche Verwalter/Manager von Investmentvermögen (OGAW und AIF) für den Vertrieb und die Verwaltung ihrer Fonds, sofern sie nicht bereits eine Zulassung nach der OGAW-Richtlinie besitzen ­unabhängig von der Rechtsform: sämtliche Fondsstrukturen aufsichtsrechtliche Folgen: ­Zulassung der Fondsmanager durch Aufsichtsbehörde nur bei Integrität und Professionalität (EU-Pass) ­umfassende Zugangskontrolle (Management und Vertrieb) bei Fondsmanagern aus Drittstaaten (verschärfte regulatorische Bedingungen und steuerliche Zugeständnisse) ­fortlaufende Aufsicht, umfassende Informations- und Berichtspflichten ­Bewertung jeder Kapitalanlage für jeden Fonds durch unabhängige Dritte

27 26 3. Überblick über Strukturen des KAGB-E (2) Alternativer Investmentfonds (AIF): ­Investmentvermögen, das kein OGAW ist ­Investmentvermögen (§ 1 Abs. 1 S. 1 KAGB-E) = jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der für eine Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren. Materieller Investmentfondsbegriff: Investmentvermögen ­sind entweder OGAW oder AIF ­müssen den jeweiligen Anforderungen entsprechen ­andernfalls: als unerlaubtes Investmentgeschäft unzulässig (vgl. S. 347 f. der amtl. Begründung)

28 27 4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (1) a)Erlaubnispflicht (§ 20 Abs. 1 S. 1 KAGB-E ): Voraussetzung: Verwaltung von Investmentvermögen = FO ist Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 17 Abs. 1 KAGB-E = Erbringen mindestens der Portfolioverwaltung oder des Risikomanagements für eine oder mehrere Investmentvermögen in eigener Verantwortung  Das Regelungssubjekt des KAGB-E wird von den erbrachten Dienstleistungen her bestimmt. Bei Beschränkung der Dienstleistung auf die Beratung einer Vermögensanlage, liegt keine Kapitalverwaltungsgesellschaft vor.  Keine Erlaubnispflicht.

29 28 4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (2) a)Erlaubnispflicht (§ 20 Abs. 1 S. 1 KAGB-E ): Portfolioverwaltung oder Risikomanagement Voraussetzung: Erbringen für Investmentvermögen nach § 1 Abs. 1 S. 1 KAGB-E.  Ein FO ist nur erlaubnispflichtig, wenn seine Dienstleistung auf ein Investmentvermögen gerichtet ist. Investmentvermögen in § 1 Abs. 1 S. 1 KAGB-E weit gefasst. Rechtsform und Art des Fonds (geschlossen, offen, OGAW, AIF etc.) unerheblich. Hinsichtlich der FOs sind folgende Tatbestandsmerkmale zu überprüfen:

30 29 4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (3) b) für FOs relevante Tatbestandsmerkmale: „Einsammeln von Kapital“: Familienvermögen = Investmentvermögen? ­Auslegung anhand von Erwägungsgrund 7 der AIFM-Richtlinie: FO-Vehikel, die das Privatvermögen von Anlegern investieren, ohne Fremdkapital zu beschaffen, sollen nicht als AIF anzusehen sein. In der englischen Fassung heißt „Fremdkapital“ „external capital“. Wohl „familienfremdes Kapital“ gemeint. I.d.S.: ESMA-Guidelines vom (ESMA/2012/845, S. 8 Nr. 14, S. 27 Nr. 33).  Mit dieser Auslegung würde die Vermögensmasse eines Privaten FO (Single FO) kein Investmentvermögen darstellen (aber: friends & family Programme). -Anwendungsbereichsgrenze von Kapitalverwaltungsgesellschaften nach ESMA- Guidelines (S. 52 Nr. 13 (c)): „(…) when capital is invested in an undertaking by a natural or legal person or body of persons who is (…) a member of a pre-existing group, for the investment of whose private wealth the undertaking has been exclusively established, this is not likely to be within the scope of raising capital.“

31 30 4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (4) b) für FOs relevante Tatbestandsmerkmale: ­Auslegung anwendbar auf Externe FOs (Multi FOs)? Plural der Formulierung („von Anlegern“; „body of persons“) spricht zumindest nicht dagegen (- sofern nicht „Mitglieder einer Familie“ gemeint sein soll). Voraussetzung: nachweisbare Vereinbarung, jede Vermögensmasse individuell zu betreuen (vgl. „exclusively established“). ­Auslegung (auch für Externe FOs) nach Zweck des KAGB-E: Schutz der Märkte und Anleger sowie die Vermeidung von Systemrisiken (S. 333 ff. der amtl. Begründung) durch FOs grds. nicht gefährdet: begrenztes Familienvermögen Kontrolle und Aufsicht des FO-Managers aus eigenem Interesse.

32 31 4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (5) b) für FOs relevante Tatbestandsmerkmale: „zur gemeinsamen Anlage zum Nutzen der Anleger“ = Gewerbsmäßigkeit: ­Dienstleistung für das Investmentvermögen vorrangig für nicht-kommerzielle Zwecke und ohne Rendite-/Gewinnerzielungsabsicht, dann kein Investmentvermögen ­Bei FOs ist i.d.R. eine Rendite-/Gewinnerzeilungsabsicht gegeben. „Anzahl von Anleger“ (§ 1 Abs. 1 S. 2 KAGB-E ): ­Voraussetzung: Zahl möglicher Anleger durch Satzung oder Gesellschaftsvertrag nicht auf einen beschränkt ist. ­Für ein FO kann dieses Kriterium ausschlaggebend sein.

33 32 4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (6) b) für FOs relevante Tatbestandsmerkmale: Aber: Anpassung bisheriger Strukturen notwendig Bisher häufig keine explizite Begrenzung der Fondsanleger auf Familienmitglieder (sondern oft Publikumsfonds mit 20 Kleinstanlegern und 1 Großanleger (FO)):  „familienfremdes Kapital“ (+)  kein (erlaubnisfreies) Privates FO  Auslegung nach Zweck des KAGB-E (-): kein begrenztes Familienvermögen (Anlegerschutz) FO-Manager eigentlich auch für familienexterne Interessen verantwortlich  „Anzahl von Anlegern“ (+) damit: meist erlaubnispflichtiges Externes FO gegeben! Anpassung: FO stellt Vertrag mit (AIFM-konformen) Fondsmanager auf „reine Beratung“ um = „eigenständige Überprüfung“ der Vorschläge des FO durch Fondsmanager.

34 33 4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (7) c) für FOs relevante Ausnahmen: § 2 Abs. 4 KAGB-E (de minimis I): ­Voraussetzung: AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft Verwaltung von ausschließlich Spezial-AIF Gesamtvermögen (einschließlich durch Leverage erworbenen Vermögens) 100 Mio. Euro bzw. 500 Mio. Euro (wenn kein Leverage eingesetzt wird und die Anleger binnen 5 Jahren keine Rücknahmerechte ausüben können) nicht überschritten wird. -Rechtsfolge: Erlaubnispflicht entfällt Maßnahmen der Aufsichtsbehörde (§ 42 KAGB-E – Maßnahmen bei Gefahr) beschränkt Pflichten (§ 44 KAGB-E – Registrierung und Berichtspflichten) beschränkt

35 34 4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (8) c) für FOs relevante Ausnahmen: § 2 Abs. 5 KAGB-E (de minimis II): ­Für inländische geschlossene AIF, die oben benannte 100-Mio.-Euro-Grenze (einschließlich durch Leverage erworbenen Vermögens) nicht überschreiten: ­Erleichterungen (z.B. keine Erlaubnispflicht), weniger weit als § 2 Abs. 4 KAGB-E. § 2 Abs. 1 Nr. 1 KAGB-E (Holdinggesellschaften): ­Lt. Gesetzesbegründung (S. 357 der amtl. Begründung) soll mit dieser Norm dem Erwägungsgrund 7 der AIFM-Richtlinie Rechnung getragen werden: Nach diesem sind FO-Vehikel, die das Privatvermögen von Anlegern investieren, ohne Fremdkapital (wohl „familienfremdes Kapital“ gemeint, s. oben) zu beschaffen, nicht als AIF anzusehen und das KAGB-E nicht anwendbar sein. ­Auf diese Erwägung geht der Gesetzestext nicht näher ein, sondern definiert entsprechend Erwägungsgrund 8 der AIFM-Richtlinie, unter welchen (restriktiven) Voraussetzungen Holdinggesellschaften außerhalb des Anwendungsbereichs des KAGB-E sind. ­Ob FOs abweichend davon oder ergänzend dazu auch unter den Voraussetzungen im Erwägungsgrund 7 der RL aus dem Anwendungsbereich des KAGB-E herausgenommen sein sollen, ist nicht erkennbar, weil die Berücksichtigung dieses Erwägungsgrundes im Gesetzestext nicht erkennbar ist.

36 35 4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (9) c) für FOs relevante Ausnahmen: § 2 Abs. 3 KAGB-E (Konzernprivileg): z.B. FO-Gesellschafter als Mutterunternehmen ­Voraussetzung: aufsichtrelevante Dienstleistungen ausschließlich im Konzernverbund (Mutter-Tochter) Anleger selbst sind keine AIF theoretisch könnten auch Externe FOs entspr. § 2 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 6 S. 1 Nr. 5 KWG als Tochter anzusehen sein („Mehrmütterschaft“, wenn Kontrolle durch jeden Gesellschafter sichergestellt) ­Auslegung: Für diese Sichtweise spricht der Zweck des KAGB: Ohne Öffentlichkeit fehlt die gesteigerte Schutzwürdigkeit für Markt und Anleger und damit der Bedarf der Aufsicht. -Aber: Anwendbarkeit häufig (-) Kinder häufig keine Gesellschafter des FO  Dienstleistung trotz fehlender Öffentlichkeit außerhalb des Konzernverbundes!

37 36 4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (10) c) für FOs relevante Ausnahmen: § 293 Abs. 1 S. 3 KAGB-E (passives Marketing / reverse solicitation): ­Anwendungsfall der passiven Dienstleistungsfreiheit ­Für professionelle und semi-professionelle EU-Investoren ­erlaubt : aus eigenem Antrieb heraus EU-ausländische FOs anzusprechen in deren EU-ausländische Investmentanlagen zu investieren § 293 Abs. 1 S. 2 KAGB-E ( Vertrieb für EU-ausländische FOs): ­präzisiert den offen gefassten Art. 4 Abs. 1 lit. x) der AIFM-Richtlinie ­einige Handlungen fallen aus dem Vertriebsbegriff ­erlaubt: in gewissem Umfang Marketingmaßnahmen für EU-ausländischen FOs, ohne Erlaubnispflicht auszulösen.

38 37 4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (11) d) Erlaubnisfähigkeit (§§ 20ff. KAGB-E): für externe und interne Kapitalverwaltungsgesellschaften in § 20 KAGB-E vorgeschriebene erlaubte Tätigkeiten für FOs vor allem § 23 Nr. 10 KAGB-E: ­Kapitalverwaltungsgesellschaft muss sowohl Risikomanagement als auch Portfolioverwaltung erbringen. ­Lt. Gesetzesbegründung (S. 378 der amtl. Begründung): nicht die tatsächliche Erbringung gemeint Fähigkeit, beides ausüben zu können, genügt Auslagerung von Tätigkeiten im gesetzlich zulässigen Umfang (§ 36 KAGB-E) möglich

39 38 5. Rechtsfolgen des KAGB-E bezüglich FOs (1) a)Erlaubte Rechtsformen: Drei rechtliche Grundformen für Investmentvermögen: Sondervermögen (SV) in Vertragsform Aktiengesellschaften (AG) mit variablem (offene Fonds) oder fixem (geschlossene Fonds) Kapital Kommanditgesellschaften (KG).

40 39 5. Rechtsfolgen des KAGB-E bezüglich FOs (2) a)Erlaubte Rechtsformen: Investmentvermögen § 1 Abs. 1 KAGB-E OGAWAIF Publikums-AIFSpezial-AIF InlEUAuslInlEUAuslInlEU offen geschl. offen geschl. SVAGvar SV KG SVAGvarKGAGfix KG

41 40 5. Rechtsfolgen des KAGB-E bezüglich FOs (2) b) Erlaubte Assets inländischer Investmentvermögen: Inländische InvV OGAW (§§ 192 ff. KAGB-E) Publikums-AIFSpezial-AIF Offene Publikums-AIFGeschl. Publikums-AIF (§§ 261 ff. KAGB-E) Offene Spezial- AIF Geschl. Spezial-AIF (§§ 285 ff. KAGB-E) Gem. InvV (§§ 218 ff. KAGB-E) Sonstiges InvV (§§ 220 ff. KAGB-E) Dach- Hedgefond s (§§ 225 ff. KAGB-E) Immobilien SV (§§ 230 ff. KAGB-E)  Wertpapiere, § 193 Abs. 1 KAGB-E  GM- Instrumente, § 194 Abs. 1 KAGB-E  Bankgut- haben, § 195 KAGB-E  Investment- anteile (OGAW- Anteile), § 196 Abs. 1 KAGB-E  Derivate, § 197 Abs. 1 KAGB-E  Sonstige Anlageinstru- mente, § 198 KAGB-E  Kurzfristige Kredite, § 199 KAGB-E  Wertpapiere, §§ 219 Abs. 1 Nr. 1, 193 Abs. 1 KAGB-E  GM-Instrumente, §§ 219 Abs. 1 Nr. 1, 194 Abs. 1 KAGB-E  Bankguthaben, §§ 219 Abs. 1 Nr. 1, 195 KAGB-E  Investmentanteile (OGAW-Anteile), §§ 219 Abs. 1 Nr. 1, 196 Abs. 1 KAGB-E  Derivate, §§ 219 Abs. 1 Nr. 1, 197 Abs. 1 KAGB-E  Sonstige Anlageinstrumente, §§ 219 Abs. 1 Nr. 1, 198 KAGB-E  Anteile an Gemischten oder Sonstigen InvV oder vergleichbaren EU- oder ausl. AIF, § 219 Abs. 1 Nr. 2 KAGB-E  Wertpapiere, §§ 221 Abs. 1 Nr. 1, 193 Abs. 1 KAGB-E  GM-Instrumente, §§ 221 Abs. 1 Nr. 1, 194 Abs. 1 KAGB-E  Bankguthaben, §§ 221 Abs. 1 Nr. 1, 195 KAGB-E  Investmentanteile (OGAW-Anteile), §§ 221 Abs. 1 Nr. 1, 196 Abs. 1 KAGB-E  Derivate, §§ 221 Abs. 1 Nr. 1, 197 Abs. 1 KAGB-E  Sonstige Anlageinstrumente, §§ 221 Abs. 1 Nr. 1, 198 KAGB-E  Anteile an Gemischten od. Sonstigen InvV od. vglb. EU- od. ausl. AIF, § 221 Abs. 1 Nr. 2 KAGB-E  Edelmetalle, § 221 Abs. 1 Nr. 3 KAGB-E  Unverbriefte Darlehensford.,§ 221 Abs. 1 Nr. 4 KAGB-E  Hedgefond san-teile, § 225 KAGB-E  Bankgutha ben, § 225 Abs. 2 Nr. 1 KAGB-E  GM- Instrumente, § 225 Abs. 2 Nr. 2 KAGB- E  OGAW- Anteile, §§ 225 Abs. 2 Nr. 3, 196 KAGB-E  AIF-Anteile, § 225 Abs. 2 Nr. 3 KAGB- E  Mietwohngrund- stücke, Geschäftsgrund- stücke, gemischt genutzte Grundstücke, Grundstücke im Zustand der Bebauung (Abschluss in angemessener Zeit), unbebaute Grundstücke für alsbaldige eigene Bebauung, Erbbaurechte, andere Grundstücke und Erbbaurechte, Nießbrauchrechte, § 231 Abs. 1 Nrn. 1 bis 6 KAGB-E  Beteiligung an Immobilien- Gesellschaften, §§ 231 Abs. 1 Nr. 7, 234 KAGB-E  Bankguthaben, GM-Instrumente, Investmentanteile, Wertpapiere, REIT- Aktien, Derivate, §§ 231 Abs. 1 Nr. 7, 253 KAGB-E  Sachwerte (Immobilien, Wald, Forst, Agrar; Schiffe, Schiffsbauten, Schiffsbestandteile, Schiffsersatzteile; Luffahrtzeuge, Luffahrtzeugebestandteile, Luffahrtzeugeersatzteile; Anlagen zur Erzeugung und Transport und Speicherung von Strom-Gas-Wärme aus erneuerbaren Energien; Schienenfahrzeuge, Schienenfahrzeugbestand- teile, Schienenfahrzeug- ersatzteile; Elektromobi- litätsfahrzeuge; Container; Infrastruktur für diese Sachwerte (außer Immobilien u.Ä. und Container)), §§ 261 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nrn. 1 bis 8 KAGB-E  ÖPP-Beteiligungen, § 261 Abs. 1 Nr. 2 KAGB-E  Beteiligung an nicht börsennotierten Unternehmen, § 261 Abs. 1 Nr. 4 KAGB-E  Anteile an geschl. Publikums- und Spezial-AIF, § 261 Abs. 1 Nr. 5 und 6 KAGB-E  Wertpapiere, §§ 261 Abs. 1 Nr. 7, 193 Abs. 1 KAGB-E  GM-Instrumente, §§ 261 Abs. 7 Nr. 1, 194 Abs. 1 KAGB-E  Bankguthaben, §§ 261 Abs. 1 Nr. 7, 195 KAGB-E  Alle Vermögenswerte, deren Verkehrswert ermittelt werden kann, § 282 Abs. 2 KAGB-E  PE-Investitionen ohne das Ziel Kontrollerwerb über nicht börsennotierte Unternehmen, § 282 Abs. 3 KAGB- E  Besonderheit bei Fonds mit festen Anlagebeding- ungen, § 284 KAGB-E: Abweichungen von den Anlagen bei Zustimmung der Anleger möglich  Alle Vermögenswerte, deren Verkehrswert ermittelt werden kann, § 285 KAGB- E  PE-Investitionen mit dem Ziel Kontrollerwerb über nicht börsennotierte Unternehmen, §§ 287 ff. KAGB-E

42 41 6. KAGB-E für FOs “in a nutshell” Bisher: FOs bei Einhaltung der Vorgaben des BaFin-Merkblatts i.d.R. erlaubnisfrei. Durch KAGB-E: neue Erlaubnispflicht. ­ Private FOs (Single FOs) sollten ausgenommen sein; Prüfung im Einzelfall erforderlich! ­ Externe FOs (Multi FOs) grds. erfasst! Rechtsfolge: Erlaubnispflicht, umfassende Überwachungsmechanismen und Beschränkungen bei Rechtsform und Anlagespektrum. Weniger restriktive Beschränkungen für Spezial-AIFs: ­hinsichtlich der Asset-Klassen nahezu unbegrenzt; der Katalog der möglichen Anlagen für Publikums-AIF ist hingegen abschließend. ­zusätzliche Rechtsform der offenen Investment-KG (§§ 124 ff. KAGB-E) gem. § 91 Abs. 2 KAGB-E. Spezial-AIFs stehen nach § 1 Abs. 6 KAGB-E nur professionellen oder semi- professionellen Anlegern (§ 1 Abs. 19 Nrn. 32 f. KAGB-E) offen. ­Semi-professioneller Anleger: insbesondere Mindestinvestition von Euro Sachverstand, Erfahrungen und Kenntnisse Fähigkeit, Anlageentscheidungen selbst zu treffen Verständnis der Risiken ­FOs dürften in den meisten Fällen zumindest als semi-professionelle Anleger anzusehen sein.

43 42 Kontakt Diese Informationen sind nicht als umfassende Darstellung gedacht und können eine individuelle Rechtsberatung nicht ersetzen. © Freshfields Bruckhaus Deringer LLP 2013 Prof. Dr. Jochen Lüdicke Rechtsanwalt, Steuerberater, Fachanwalt für Steuerrecht Feldmühleplatz Düsseldorf T F


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