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Seminar - Aktuelle Probleme des Arbeitsrechts im Krankenhaus - Aktuelle Rechtsprechung des BAG Holthausen & Partner Köln – 15.12.2008 RA Dr. Nele Urban.

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1 Seminar - Aktuelle Probleme des Arbeitsrechts im Krankenhaus - Aktuelle Rechtsprechung des BAG Holthausen & Partner Köln – RA Dr. Nele Urban und RA Dr. Joachim Holthausen

2 Themenkreise Befristung Kündigung Annahmeverzug Vergütung 2

3 Themenkreise Befristung Befristung – Verlängerung und Erhöhung der Arbeitszeit BAG – 7 AZR 603/06 Befristung – Verlängerung BAG – 7 AZR 786/06 Befristung – Vorübergehender Arbeitskräftebedarf BAG – 7 AZR 950/06 AGB-Kontrolle, Überraschende Klausel BAG – 7 AZR 132/07 Befristung – Anschlussverbot (§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG) BAG – 7 AZR 278/07 3

4 Themenkreise Kündigung – Teil 1 Formalanforderungen an die Kündigung BAG – 6 AZR 145/07 Wartezeitkdg. – Schriftform BAG – 6 AZR 519/07 Low-Performer BAG – 2 AZR 536/06 Kündigung w/Internetnutzung BAG – 2 AZR 200/06 4

5 Themenkreise Kündigung – Teil 2 Verdachtskündigung – Anhörung des AN BAG – 2 AZR 961/06 Verdachtskündigung – Kündigungserklärungsfrist BAG – 2 AZR 234/07 Außerordentlich Kündigung – Präklusion BAG – 2 AZR 528/06 5

6 Themenkreise Kündigung – Teil 3 Sozialauswahl – grobe Fehlerhaftigkeit BAG – 2 AZR 405/06 Vergabe an Subunternehmer Moskito-Anschläger BAG – 2 AZR 1037/06 Betriebsbedingte Kdg. – freier Arbeitsplatz BAG – 2 AZR 107/07 Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen BAG – 2 AZR 500/06 6

7 Themenkreise Kündigung – Teil 4 Personenbedingte Kdg. - Schwerbehindertenschutz BAG – 2 AZR 425/06 7

8 Themenkreise Annahmeverzug Annahmeverzug - Beschäftigungsmöglichkeit BAG – 5 AZR 16/08 8

9 Themenkreise Vergütung Entgeltfortzahlung bei Freistellung des AN BAG – 5 AZR 393/07 Freiwilligkeitsvorbehalt bei Sonderzahlungen BAG – 10 AZR 606/07 9

10 Themenkreis: Befristung Urteil Nr. 1 (1/4) BAG – 7 AZR 603/06 NJW 2008, 2140 = NZA 2008,701 Befristeter Arbeitsvertrag – Verlängerung –Erhöhung der Arbeitszeit 10

11 Themenkreis: Befristung Urteil Nr. 1 (2/4) Klägerin war seit dem als Verkäuferin bei Beklagten beschäftigt. Vor Abschluss des ersten Arbeitsvertrags gab AN Wunsch auf Vollzeitbeschäftigung an. 1. Arbeitsvertrag vom : Befristung bis zum , Arbeitszeit 20 Stunden, mtl. Vergütung 1059,20 2. Arbeitsvertrag vom : Befristung bis zum , Arbeitszeit 30 Stunden, mtl. Vergütung 1588,80 Klägerin beantragte, festzustellen, dass Arbeitsverhältnis nicht auf Grund der Befristungsabrede mit Ablauf des geendet hat. ArbG und LAG haben der Klage stattgeben. BAG hat die Revision der Beklagten zurückgewiesen. 11

12 Themenkreis: Befristung Urteil Nr. 1 (3/4) Der Arbeitsvertrag vom ist keine wirksame Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrags i.S.d. § 14 Abs. 2 Satz 1 HS TzBfG. Verlängerung verstößt gegen das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Verlängerung nur wirksam, wenn sie während der Laufzeit des zu verlängernden Vertrages vereinbart wurde und nur die Vertragsdauer geändert wird. Andere Arbeitsbedingungen dürfen nicht geändert werden. Ausnahme: Wenn der AG einem Anspruch nach § 9 TzBfG entspricht. § 9 TzBfG verpflichtet AG, teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, die ihre Arbeitszeit verlängern wollen, bevorzugt zu berücksichtigen. Kein unzulässiger Neuabschluss, wenn in einem befristeten Arbeitsverhältnis eine erhöhte Arbeitszeit vereinbart wird, um einem Anspruch nach § 9 TzBfG zu entsprechen. 12

13 Themenkreis: Befristung Urteil Nr. 1 (4/4) Praxishinweis: Bei der Verlängerung sachgrundloser befristeter Verträge ist streng darauf zu achten, dass die Arbeitsbedingungen nicht verändert werden. Nur die Laufzeit des Vertrages darf geändert werden. Risiko: Änderung der Arbeitsbedingungen führt zur Unwirksamkeit der Befristung mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis unbefristet besteht. 13

14 Themenkreis: Befristung Urteil Nr. 2 (1/4) BAG – 7 AZR 786/06 NJW 2008, 2457=NZA 2008, 883 Befristeter Arbeitsvertrag – Verlängerung 14

15 Themenkreis: Befristung Urteil Nr. 2 (2/4) Parteien schlossen am einen bis zum befristeten Arbeitsvertrag. Am verlängerten sie die Laufzeit bis zum Im Juni 2005 schlossen sie einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag (Laufzeit: ). § 3 des Arbeitsvertrags vom lautete: Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses hat schriftlich zu erfolgen. AG und AN sind sich darüber einig, dass unabhängig von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Ablauf der Zeit für die es eingegangen ist, dass Arbeitsverhältnis durch ordentlich Kündigung beendet werden kann. In dem in Juni 2005 abgeschlossenen befristeten Arbeitsvertrag war eine Vereinbarung über eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit nicht mehr enthalten. 15

16 Themenkreis: Befristung Urteil Nr. 2 (3/4) Arbeitsverhältnis hat nicht auf Grund einer wirksamen Befristung am geendet. Der im Juni 2005 geschlossene Vertrag ist keine wirksame Verlängerung iSd § 14 Abs. 2 Satz 1 2. HS TzBfG. Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 2 HS TzBfG ist die höchstens dreimalige Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags zulässig. Verlängerung bedeutet: nur Hinausschieben des Beendigungstermins. Änderung der Beendigungsmöglichkeiten (kein Recht zur ordentlichen Kündigung mehr) ist eine Änderung der Arbeitsbedingungen. 16

17 Themenkreis: Befristung Urteil Nr. 2 (4/4) Praxishinweis: Bei der Verlängerung sachgrundloser befristeter Verträge ist streng darauf zu achten, dass die Arbeitsbedingungen nicht verändert werden. Nur die Laufzeit des Vertrages darf geändert werden. Risiko: Änderung der Arbeitsbedingungen führt zur Unwirksamkeit der Befristung mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis unbefristet besteht. 17

18 Themenkreis: Befristung Urteil Nr. 3 (1/4) BAG – 7 AZR 950/06 ZTR 2008, 508 Befristeter Arbeitsvertrag – Vorübergehender Bedarf an der Arbeitsleistung 18

19 Themenkreis: Befristung Urteil Nr. 3 (2/4) Kläger war vom bis zum als technischer Angestellter bei einer Forschungseinrichtung tätig. Kläger wurde mit Messungen im Kontroll- und Sperrbereich sowie mit Strahlenschutzkontrollen beschäftigt. Die unbefristet beschäftigten AN standen für diese Aufgaben nicht zur Verfügung, weil sie bei Rückbau des von der Beklagten betriebenen Mehrzweckforschungsreaktors eingesetzt wurden. In § 1 des Arbeitsvertrag war vereinbart: … Er wird während der Dauer dieses Vertrages im Zusammenhang mit den Rückbauarbeiten im MZFR bis zum , dem Zeitpunkt der voraussichtlichen Beendigung des Projektes, befristet beschäftigt. Die Rückbauarbeiten waren am noch nicht beendet. Kläger macht Unwirksamkeit der Befristungsabrede geltend. ArbG hat der Klage stattgeben. LAG hat die Klage abgewiesen. BAG hat das LAG bestätigt. 19

20 Themenkreis: Befristung Urteil Nr. 3 (3/4) Die Befristung war durch den Sachgrund Vorübergehender Bedarf an Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr.1 TzBfG gerechtfertigt. Vorübergehender Bedarf setzt voraus, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist, dass nach dem vorgesehen Vertragsende für die Beschäftigung des befristet eingestellten AN in dem Betrieb kein dauerhafter Bedarf mehr besteht. Vorübergehender Bedarf ist zu unterscheiden von der allgemeinen Unsicherheit über die künftige Entwicklung des Arbeitskräftebedarfs eines Unternehmens. Über den vorübergehenden Bedarf ist anhand konkreter Anhaltspunkte eine Prognose zu erstellen. Prognose wird nicht im Nachhinein dadurch falsch, dass der vorübergehende Bedarf länger als angenommen andauert AN muss gerade zur Deckung des Mehrbedarfs eingestellt werden. Unerheblich ist, ob er Daueraufgaben übernimmt, die vorübergehend angestiegen sind, oder nur zeitweise übernommene Zusatzaufgaben. 20

21 Themenkreis: Befristung Urteil Nr. 3 (4/4) Praxishinweis: Befristung wegen vorübergehendem Mehrbedarf an Arbeitsplätzen nur, wenn Enddatum im Vertrag angegeben ist. Wirksames Mittel um personelle Engpässe auf Grund von Mehraufgaben abzufedern, aber Vorsicht walten lassen. 21

22 Themenkreis: Befristung Urteil Nr. 4 (1/4) BAG – 7 AZR 132/07 NJW 2008,2279 = NZA 2008, 876 Befristung - Überraschungsklausel - Transparenzgebot 22

23 Themenkreis: Befristung Urteil Nr. 4 (2/4) Arbeitsvertrag einer Verkäuferin lautete: § 1 Anstellung und Probezeit Der/die Arbeitnehmer/in wird vom 01. November 2005 bis 31. Oktober 2006 zeitlich befristet nach § 14 Abs. 2 TzBfG eingestellt. Es handelt sich um eine Neueinstellung. Der Arbeitnehmer versichert, dass er bisher zuvor bei dem Arbeitgeber noch nicht beschäftigt war. Die ersten sechs Monate gelten als Probezeit Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf dieser Probezeit, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis beiderseits mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Beklagte teilte Klägerin mit, das Arbeitsverhältnis ende mit Ablauf der Probezeit. Klägerin macht Unwirksamkeit der Befristungsabrede geltend. ArbG hat der Klage stattgeben. LAG und BAG haben das ArbG bestätigt. 23

24 Themenkreis: Befristung Urteil Nr. 4 (3/4) Die in § 1 Abs. 3 Satz 2 des Arbeitsvertrags enthaltene Befristung zum Ablauf der Probezeit ist eine überraschende Klausel iSv § 305 c Abs. 1 BGB, die deswegen nicht Vertragsbestandteil geworden ist. Klägerin brauchte auf Grund der Gestaltung von § 1 des Arbeitsvertrages und seines äußeren Erscheinungsbildes nicht mit der Vereinbarung einer Befristung zum Ablauf der Probezeit zu rechnen. Überraschungsmoment ergibt sich aus inhaltlichen Gestaltung und dem äußeren Erscheinungsbild. Erscheinungsbild: Vertragslaufzeit/ Tätigkeit und Arbeitsort waren fett gedruckt, Probezeitbefristung nicht AN muss nicht in Betracht ziehen, dass sich in dem Kleingedruckten eine Vertragsklausel befindet, die das zuvor drucktechnisch Hervorgehobene in erheblichem Umfang ändert, indem die Vertragslaufzeit auf ein halbes Jahr abgekürzt wird. 24

25 Themenkreis: Befristung Urteil Nr. 4 (4/4) Praxishinweis: Wesentliche Vertragsbedingungen nicht ins Kleingedruckte. Keine sich widersprechenden Vertragsbedingungen vereinbaren. Keine Befristung in der Befristung vereinbaren. 25

26 Themenkreis: Befristung Urteil Nr. 5 (1/4) BAG – 7 AZR 278/07 Arbeitgeberbezogenheit des Anschlussverbots in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG 26

27 Themenkreis: Befristung Urteil Nr. 5 (2/4) Klägerin war auf Grund mehrerer befristeter Arbeitsverträge bei dem Land Baden- Württemberg im Versorgungsamt S beschäftigt. Aufgaben des Versorgungsamts gingen infolge Justizreform auf Landkreis K über; Landkreis war zum Abschluss neuer Arbeitsverträge verpflichtet. Klägerin und Landkreis schlossen neuen befristeten Arbeitsvertrag (Laufzeit – ). Im Mai 2005 vereinbarten die Parteien Verlängerung des Arbeitsverhältnis bis zum

28 Themenkreis: Befristung Urteil Nr. 5 (3/4) Die im Änderungsvertrag vereinbarte Befristung bis zum ist wirksam. Der Änderungsvertrag verletzt nicht das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Anschlussverbot nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG: Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Derselbe AG ist dieselbe natürliche oder juristische Person, die mit dem AN den Arbeitsvertrag abgeschlossen hatte. Keine Anknüpfung an eine vorherige Tätigkeit des AN in dem Betrieb oder für den Betriebsinhaber 28

29 Themenkreis: Befristung Urteil Nr. 5 (4/4) Praxishinweis: Bei befristeten Arbeitsverträgen immer darauf achten, ob AN bereits für denselben AG gearbeitet hat. 29

30 Themenkreis: Kündigung (1) Urteil Nr. 1 (1/4) BAG – 6 AZR 145/07 NZA 2008, 403 = DB 2008, 1863 Wartezeit – Form – Kündigungsverzicht 30

31 Themenkreis: Kündigung (1) Urteil Nr. 1 (2/4) Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Die Einstellung erfolgte durch die Personaldisponentin, Frau C. Der schriftliche Anstellungsvertrag vom 18. August 2004 ist für die Beklagte von Frau C mit dem Zusatz i.A. unterzeichnet worden. Der Kläger erhielt seine Einsatzanweisungen von Frau C. Bei Arbeitsunfähigkeit meldete er sich bei ihr ab. Frau C führte mit dem Kläger auch Personalgespräche und mahnte ihn zweimal schriftlich mit dem Zusatz i.A. C ab. Mit Schreiben vom 14. Februar 2005 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 1. März Die Kündigung war von Frau C, mit i.A. C unterschrieben. Dem Kündigungsschreiben war eine Generalvollmacht der Beklagten beigefügt, die von einem der beiden Geschäftsführer unterzeichnet ist. Ist die Kündigung formwirksam erklärt? 31

32 Themenkreis: Kündigung (1) Urteil Nr. 1 (3/4) Die durch § 623 BGB vorgeschriebene Schriftform wird nach § 126 Abs. 1 BGB dadurch erfüllt, dass die Urkunde vom Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet wird. Unterzeichnet ein Vertreter, muss das Vertretungsverhältnis in der Urkunde deutlich zum Ausdruck kommen. Dies kann durch einen Zusatz bei der Unterschrift erfolgen. Für die Frage, ob jemand eine Erklärung auch in fremdem Namen abgibt, kommt es auf deren objektiven Erklärungswert an. Maßgeblich ist gemäß §§ 133, 157 BGB, wie sich die Kündigungserklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte für den Empfänger darstellt. Die gesetzliche Schriftform (§ 126 BGB) ist nur gewahrt, wenn der so ermittelte rechtsgeschäftliche Vertretungswille in der Urkunde jedenfalls andeutungsweise Ausdruck gefunden hat. 32

33 Themenkreis: Kündigung (1) Urteil Nr. 1 (4/4) Praxishinweis: Oftmals werden die Zusätze i.V. und i.A. lediglich verwendet, um unterschiedliche Hierarchieebenen auszudrücken. Deshalb folgt nicht bereits aus dem Zusatz i.A., dass der Erklärende lediglich als Bote gehandelt hat. Maßgeblich sind vielmehr die Gesamtumstände. Wenn sich hieraus ergibt, dass der Unterzeichner ersichtlich im Namen eines anderen die Kündigung erklärt hat, ist von einem Handeln als Vertreter auszugehen. Ob der Unterzeichner tatsächlich bevollmächtigt war, ist dabei für die Wahrung der Schriftform unerheblich. Hat der Gekündigte Zweifel an einer wirksamen Bevollmächtigung des Unterzeichners, kann er die Kündigung gemäß § 174 BGB unverzüglich zurückweisen. Dann scheidet auch eine nachträgliche Genehmigung nach § 180 Satz 2, § 177 BGB aus. 33

34 Themenkreis: Kündigung (1) Urteil Nr. 2 (1/4) BAG – 6 AZR 519/07 NZA 2008, 521 = DB 2008, 1217 Wartezeitkündigung – Schriftform – Kündigungsfrist 34

35 Themenkreis: Kündigung (1) Urteil Nr. 2 (2/4) Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung Der Kläger vertritt die Auffassung, die Kündigung sei formunwirksam, weil sie nicht ordnungsgemäß unterzeichnet sei. Der Schriftzug weist eine Länge von ca. fünf cm auf. Er besteht aus einer zunächst nach links, dann nach rechts gekrümmten Linie, die lang nach links ausläuft und einem liegenden S ähnelt. Daran schließt sich eine langgezogene, gerade, leicht aufsteigende Linie an, die nach einer kurzen, spitzen, Rechts- und Linkskrümmung gerade nach oben hin ausläuft. Das Schriftbild besteht nicht nur aus einem oder zwei einzelnen Buchstaben. Auch hat der Unterzeichnende keine Punkte gesetzt. Damit fehlt es an den für eine Namensabkürzung typischen Merkmalen. Die Unterschrift ist von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet. 35

36 Themenkreis: Kündigung (1) Urteil Nr. 2 (3/4) Die Schriftform der Kündigung (§ 623 BGB) soll Rechtssicherheit für die Vertragsparteien und eine Beweiserleichterung im Rechtsstreit bewirken. Durch die eigenhändige Unterschrift wird der Aussteller der Urkunde erkennbar. Der Empfänger kann überprüfen, wer die Erklärung abgegeben hat und ob die Erklärung echt ist. Das Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift verlangt nicht, dass unmittelbar bei Abgabe der schriftlichen Erklärung für den Erklärungsempfänger die Person des Ausstellers feststehen muss. Dieser soll nur identifiziert werden können. Hierzu bedarf es nicht der Lesbarkeit des Namenszugs. Vielmehr genügt ein die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnender Schriftzug, der individuelle und entsprechend charakteristische Merkmale aufweist, welche die Nachahmung erschweren. Der Schriftzug muss sich als Wiedergabe eines Namens darstellen und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lassen. Die Unterschrift ist vom Handzeichen (Paraphe) abzugrenzen. Für die Abgrenzung zwischen Unterschrift und Handzeichen ist das äußere Erscheinungsbild maßgeblich. Der Prüfungsmaßstab ist dabei nicht kleinlich anzulegen. 36

37 Themenkreis: Kündigung (1) Urteil Nr. 2 (4/4) Praxishinweis: Bei der Kündigungserklärung ist auch bei der Unterschrift Sorgfalt geboten. Es muss ausreichend unterschrieben werden. Es muss klar werden, dass es sich nicht um eine Kopie oder Aktenentwurf handelt. Stets mit blauer Tinte oder blauem Kugelschreiber unterschreiben (w/Farbigkeit). 37

38 Themenkreis: Kündigung (1) Urteil Nr. 3 (1/4) BAG – 2 AZR 536/06 NZA 2008, 693 = DB 2008, 1274 Kündigung – Minderleistung – Low-Performer 38

39 Themenkreis: Kündigung (1) Urteil Nr. 3 (2/4) Die Parteien streiten u.a. über eine ordentliche AG-Kündigung wegen Minderleistung. Die Klägerin ist in dem Versandkaufhaus der Beklagten als Lager- und Versandarbeiterin beschäftigt. Die Beklagte wirft der Klägerin vor, ihre Fehlerhäufigkeit liege um ein Mehrfaches über der ihrer mit vergleichbaren Arbeiten beschäftigten Kolleginnen. Ausweislich der elektronischen Fehlerdokumentation habe sie in den Jahren eine Fehlerquote zwischen 4,01 Promille und 5,44 Promille verursacht. Die durchschnittliche Fehlerquote der 209 eingesetzten Mitarbeiter habe demgegenüber im dritten Quartal 2004 nur 1,34 Promille betragen. Die Klägerin wurde einschlägig abgemahnt. 39

40 Themenkreis: Kündigung (1) Urteil Nr. 3 (3/4) Die verhaltensbedingte Kündigung gegenüber einem leistungsschwachen AN kann nach § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt sein, wenn der AN seine arbeitsvertraglichen Pflichten dadurch vorwerfbar verletzt, dass er fehlerhaft arbeitet. Ein AN genügt - mangels anderer Vereinbarungen - seiner Vertragspflicht, wenn er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeitet. Er verstößt gegen seine Arbeitspflicht nicht allein dadurch, dass er die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller AN überschreitet. Die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquote kann je nach tatsächlicher Fehlerzahl, Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der AN vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt. Legt der AG dies im Prozess dar, muss der AN erläutern, warum er trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausschöpft. 40

41 Themenkreis: Kündigung (1) Urteil Nr. 3 (4/4) Praxishinweis: Ob eine Leistung als Schlechtleistung anzusehen ist, beurteilt sich nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Ist die Arbeitsleistung im Vertrag der Menge und der Qualität nach nicht oder nicht näher beschrieben, richtet sich der Inhalt des Leistungsversprechens zum einen nach dem vom AG durch Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des AN. Der AN muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. Die Leistungspflicht ist nicht starr, sondern dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des AN. Ein objektiver Maßstab ist nicht anzusetzen 41

42 Themenkreis: Kündigung (1) Urteil Nr. 4 (1/5) BAG – 2 AZR 200/06 NZA 2007, 922 Kündigung w/Privatnutzung eines Dienst-Computers 42

43 Themenkreis: Kündigung (1) Urteil Nr. 4 (2/5) Am 4. Dezember 2004 – in der Vorweihnachtszeit - überprüfte die Beklagte den dem Kläger zur Verfügung gestellten Dienst-PC. Auf diesen konnten auch andere Mitarbeiter, zumindest Frau K und Herr E, Zugriff nehmen. Eine betriebliche Regelung über die private Nutzung des Dienst-PC besteht nicht. Bei der Überprüfung sicherte die Beklagte eine Reihe von Bild- und Videodateien mit teilweise erotischem Inhalt und stellte außerdem fest, dass von diesem Dienst- PC im Internet Erotikseiten aufgesucht worden waren. Der Kläger hatte für einige Tage, an denen die genannten Dateien aufgerufen worden waren, Überstunden bei der Beklagten abgerechnet. 43

44 Themenkreis: Kündigung (1) Urteil Nr. 4 (3/5) Kündigungsrelevant bei einer privaten Nutzung des Internets oder des Dienst-PCs sind unter anderem: - Das Herunterladen erheblicher Datenmengen auf betriebliche Datensysteme, - die zusätzlich verursachten Kosten, - die Verletzung der Arbeitspflicht, wenn die Privatnutzung während der Arbeitszeit geschieht. Nur im Falle exzessiver Privatnutzung des Internets ist eine Abmahnung entbehrlich. Bestreitet der AN an den vom AG genannten Tagen die Privatnutzung des Dienst-PC, ist dieses Bestreiten nicht unerheblich, wenn der AN nicht allein auf den Dienst-PC Zugriff hatte. Dies gilt umso mehr, wenn er für einige der betreffenden Tage substanziiert dargelegt hat, dass er wegen seiner Abwesenheit den Dienst-PC nicht privat nutzen konnte. 44

45 Themenkreis: Kündigung (1) Urteil Nr. 4 (4/5) Praxishinweis: Nur im Fall einer exzessiven Nutzung des Internets, die eine schwere Vertragspflichtverletzung darstellt, kann - ohne dass der AG vorher Beschränkungen der Nutzung angeordnet hat - davon ausgegangen werden, dass allein die Verletzung der arbeitsvertraglichen Leistungspflichten ohne Abmahnung zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen kann. Daher lautet die Handlungsempfehlung Verbot der privaten Nutzung. 45

46 Themenkreis: Kündigung (1) Urteil Nr. 4 (5/5) Praxishinweis: Was ist eine exzessive Nutzung des Internets? Von einem Angestellten des Bundes ist nach § 8 Abs. 1 BAT zu erwarten, dass er sich nicht monatelang fast täglich zwischen ca. einer Viertelstunde und knapp drei Stunden mit Pornografie im Internet beschäftigt, anstatt seine Dienstpflichten zu erfüllen. BAG AZR 386/05, NZA 2006,

47 Themenkreis: Kündigung Teil 2 Urteil Nr. (1/4) BAG – 2 AZR 961/06 NZA 2008, 809 Verdachtskündigung - Anhörung des Arbeitnehmers 47

48 Themenkreis: Kündigung Teil 2 Urteil Nr. 1 (2/4) Kläger war als Sozialpädagoge im Schuldienst beschäftigt. Kläger wurde im Rahmen eines staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens beschuldigt, in der Zeit vom bis zum in 11 Fällen Reifen an den Fahrzeugen von Kollegen zerstochen zu haben. Polizei hatte eine Videoüberwachungsanlage installiert, Kläger war auf der Aufzeichnung zu erkennen. Beklagte informierte Kläger schriftliche über ihre Kündigungsabsicht: Der Behörde ist von der Sta die Sie betreffende Ermittlungsakte zur Einsichtnahme zugeleitet worden. Sie stehen im Verdacht, in 8 Fällen mehrere Reifen des Fahrzeuges von Herrn B, dem Ehemann Ihrer früheren Kollegen Frau B sowie in 3 Fällen Reifen des Fahrzeuges Ihrer früheren Kollegin Frau S zerstochen zu haben. Hinsichtlich des gegen Sie erhobenen Verdachts bezieht sich die Behörde auf den Inhalt der Ermittlungsakte. Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis außerordentlich. 48

49 Themenkreis: Kündigung Teil 2 Urteil Nr. 1 (3/4) Die Anhörung zur außerordentlichen Kündigung war ordnungsgemäß. Bei einer Verdachtskündigung ist die Anhörung des AN Wirksamkeitsvoraussetzung. Eine Verdachtskündigung liegt dann vor, wenn die Vertragsverletzung nicht erwiesen ist, sondern nur der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung vorliegt. Für die Anhörung reicht es dabei nicht aus, wenn der AG den AN lediglich mit einer allgemein gehaltenen Wertung konfrontiert. Die Anhörung muss sich auf einen greifbaren Sachverhalt beziehen. Der AN muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen zu bezeichnen und so zur Aufhellung der für den AG im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen. Anhörung ist entbehrlich, wenn AN von vornherein nicht bereit ist, an der Aufklärung mitzuhelfen. 49

50 Themenkreis: Kündigung Teil 2 Urteil Nr. 1 (4/4) Praxishinweis: Bei außerordentlichen Kündigungen immer auch die Kündigung wegen des schwerwiegenden Verdachts der Pflichtverletzung in Erwägung ziehen. Bei einer Verdachtskündigung immer den AN zu den im Raum stehenden Vorwürfen anhören. Die Vorwürfe so detailliert wie möglich schildern, nicht bei allgemeinen Wertungen belassen. Auf die Beweisbarkeit der ordnungsgemäßen Anhörung achten: Zeugen hinzuziehen und/oder schriftliches Anhörungsschreiben mit Vorwürfen. 50

51 Themenkreis: Kündigung Teil 2 Urteil Nr. 2(1/4) BAG – 2 AZR 234/07 Außerordentliche Verdachtskündigung – Kündigungserklärungsfrist 51

52 Themenkreis: Kündigung Teil 2 Urteil Nr. 2 (2/4) Kläger arbeitete in einer Stadtverwaltung. Sein Büro befand sich in der zweiten Etage des technischen Rathauses unweit zweier Straßenbahn-Haltstellen. Am wandet sich die Zeugin K an eine Mitarbeiterin der Beklagten, sie habe mehrfach freitags nach 14:00 h, u.a. auch heute beobachtet, wie sich in einem Fenster der zweiten Etage des Technischen Rathauses eine männliche Person mit einer Perücke im roten Gewand entblößt und seine Genitalien gezeigt habe. Am ermittelte die Kripo den Kläger auf frischer Tat. Die Kripo informierte die Beklagte am Die Beklagte hörte den Kläger am an. Am informierte die Staatsanwaltschaft die Beklagte, dass gegen den Klägern ein Strafbefehl beantragt wurde. Nach Beteiligung des Personalrats kündigte die Beklagte den Kläger am fristlos. 52

53 Themenkreis: Kündigung Teil 2 Urteil Nr. 2 (3/4) Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Nach § 626 Abs. 2 BGB muss die Kündigung innerhalb von zwei Wochen ab dem Zeitpunkt erfolgen in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Die Frist begann mit der Unterrichtung der Beklagten von der Beantragung des Strafbefehls. Die Ausschlussfrist beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Geht es um ein strafbares Verhalten des AN, kann sich der Kündigungsberechtigte am Fortgang des Strafverfahrens orientieren. Dann er jedoch nicht zu einem beliebigen willkürlich gewählten Zeitpunkt außerordentlich kündigen. Für den gewählten Zeitpunkt bedarf es eines sachlichen Grundes. 53

54 Themenkreis: Kündigung Teil 2 Urteil Nr. 2 (4/4) Praxishinweis: Bei geplantem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ist Eile geboten. Auf Einhaltung der Zwei- Wochen Frist des § 626 Abs. 2 BGB achten. Fristlauf beginnt, wenn Kündigungsberechtigter zuverlässige und möglichst umfassende Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat. Ermittlungen und Anhörung zügig vorantreiben. 54

55 Themenkreis: Kündigung Teil 2 Urteil Nr. 3 (1/4) BAG – 2 AZR 528/06 Verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung - Präklusion 55

56 Themenkreis: Kündigung Teil 2 Urteil Nr. 3 (2/4) Kläger war seit 1987 bei der Beklagten beschäftigt und auf Grund Tarifvertrags ordentlich unkündbar. Beklagte kündigte Kläger am außerordentlich. Begründung: Von bis zum seien vom Computer des Klägers 313 Minuten pornographische Internetseiten aufgerufen worden Im Kündigungsschutzprozess erklärte Kläger Ich habe von meinem Rechner keine pornographischen Seiten aufgerufen; die Seiten haben sich vielmehr selbständig geöffnet. LAG hat den Vortrag des Klägers als unwahr gewertet, aber den Vorwurf für einen außerordentlichen Kündigungsgrund als nicht ausreichend angesehen 1. Kündigungsschutzprozess hat die Beklagte verloren. Beklagte kündigte Kläger am außerordentlich wegen versuchten Prozessbetrugs wegen angeblicher Falschaussage. 56

57 Themenkreis: Kündigung Teil 2 Urteil Nr. 3 (3/4) 2. Kündigungsschutzprozess verlor die Beklagte; die 2. außerordentliche Kündigung war ebenfalls unwirksam. Die Geltendmachung der erhobenen Kündigungsvorwürfe ist wegen der Rechtskraft des Urteils im vorausgegangen Kündigungsschutzprozesses verwehrt. Ist in einem Kündigungsrechtsstreit entschieden, dass eine Kündigung unwirksam war, so kann der AG eine erneute Kündigung nicht auf Kündigungsgründe stützen, die schon zur Begründung der ersten Kündigung herangezogen wurden und bereits dort materiell geprüft wurden. Die Beklagte ist in dem zweiten Kündigungsschutzprozess mit den geltend gemachten Vorwürfen präkludiert. Eine Nachprüfung des zweiten Vorwurfs würde dazu führen, dass ein Sachverhalt, von dem rechtskräftig feststeht, dass er keinen wichtigen Grund zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses darstellt, nunmehr doch zur Begründung einer Kündigung herangezogen würde. 57

58 Themenkreis: Kündigung Teil 2 Urteil Nr. 3 (4/4) Praxishinweis: Bei Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung besondere Sorgfalt walten lassen nur ein Schuss, ein Treffer Kündigungsgrund muss umfassend aufbereitet und dokumentiert werden, mögliche Beweisstücke sichern Auf Einhaltung von Zwei-Wochen Frist (§ 16 Abs. 1 AVR) achten Zügig ermitteln und Anhörung vorantreiben 58

59 Themenkreis: Kündigung (3) Urteil Nr. 1 (1/4) BAG – 2 AZR 405/06 DB 2008, 1688 Sozialauswahl – Unterhaltspflichten – Steuerkarte 59

60 Themenkreis: Kündigung (3) Urteil Nr. 1 (2/4) Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten auf betriebliche Gründe gestützten Kündigung. Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam. Sie hat sich auf die mit 54,75 Punkten nicht gekündigte Arbeitnehmerin T bezogen und geltend gemacht, die Sozialauswahl sei grob fehlerhaft vorgenommen worden, weil bei ihr das zweite unterhaltsberechtigte Kind unberücksichtigt geblieben sei. Bei Zugrundelegung von weiteren vier Punkten für ihr zweites Kind habe sie nicht mehr zu den zu kündigenden Arbeitnehmern gehört. Die Berechnung der Kinderzahl nach den Eintragungen in der Lohnsteuerkarte stelle - selbst wenn sie auf einer, von der Klägerin bestrittenen, Vereinbarung mit dem Betriebsrat beruhe - eine unangemessene Benachteiligung getrennt lebender bzw. geschiedener Arbeitnehmer dar, die gezwungen seien, die Eintragungen auf der Steuerkarte ändern zu lassen. Mit dem Betriebsrat seien die Auswirkungen einer solchen Regelung offenbar auch nicht erörtert worden. 60

61 Themenkreis: Kündigung (3) Urteil Nr. 1 (3/4) § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG hebt an sich nicht auf die in die Lohnsteuerkarte eingetragenen Kinderfreibeträge ab, so dass es auf die tatsächlichen, nicht aber auf die in die Lohnsteuerkarte eingetragenen Daten ankommen dürfte. Abmilderung des Prüfungsmaßstabs: Den Bedürfnissen der Praxis ist ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass der Arbeitgeber auf die ihm bekannten Daten vertrauen kann, wenn er keinen Anlass zu der Annahme hat, sie könnten nicht zutreffen. Dabei kann die Lohnsteuerkarte einen wichtigen Anhaltspunkt bieten. 61

62 Themenkreis: Kündigung (3) Urteil Nr. 1 (4/4) Praxishinweis: Bei der Feststellung der im Rahmen der Sozialauswahl zu berücksichtigenden Unterhaltspflichten sind die tatsächlichen Verhältnisse maßgebend. Um auf Nummer sicher zu gehen, sollte der AG den AN bei der Feststellung der Sozialdaten nach seinen aktuellen Unterhaltspflichten schriftlich befragen. 62

63 Themenkreis: Kündigung (3) Urteil Nr. 2 (1/4) BAG – 2 AZR 1037/06 NZA 2008, 878 = DB 2008, 1575 Betriebsbedingte Kündigung – Fremdvergabe von Arbeiten Moskito 63

64 Themenkreis: Kündigung (3) Urteil Nr. 2 (2/4) Im Juni 2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich. Darin ist die Einstellung sämtlicher gewerblicher Tätigkeiten, insbesondere der Plakatierung, vorgesehen. In § 2 des Interessenausgleichs heißt es u.a.: - Die Einstellung der Bereiche Plakatierung und Service erfolgt zum 31. August 2004, für die Plakatlogistik und -distribution zum 31. Dezember Die bestehenden Arbeitsverhältnisse der in dem Bereich tätigen gewerblichen Mitarbeiter werden aus betriebsbedingten Gründen unter Einhaltung der jeweils gültigen Kündigungsfrist gekündigt. - Den gewerblichen Mitarbeitern im Bereich der Plakatierung wird angeboten, zukünftig für den Konzern als selbständige Unternehmer die Plakatierungstätigkeit auszuüben. 64

65 Themenkreis: Kündigung (3) Urteil Nr. 2 (3/4) Eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte Unternehmerentscheidung hat die Vermutung für sich, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist. Es ist aber von der Unternehmerfreiheit gedeckt, wenn der AG sich entschließt, Arbeiten nicht mehr selbst unter Einsatz eigener AN vorzunehmen, sondern durch Dritte vornehmen zu lassen. Das Gesetz zwingt den Marktteilnehmer nicht, den Bedarf an Leistungen ausschließlich durch Arbeitsverträge zu decken. 65

66 Themenkreis: Kündigung (3) Urteil Nr. 2 (4/4) Praxishinweis: Der AG kann zur Aufgabenerfüllung auf jeden rechtlich zulässigen Vertragstyp zurückgreifen. Er muss dann aber die jeweiligen - auch nachteiligen - rechtlichen Folgen in Kauf nehmen. So verzichtet er, wenn er keine Arbeitsverträge schließt, auf das Direktionsrecht. Maßgebend ist die praktische Durchführung des Vertragsverhältnisses. 66

67 Themenkreis: Kündigung (3) Urteil Nr. 3 (1/4) BAG – 2 AZR 107/07 NV = nicht veröffentlicht Betriebsbedingte Kündigung – freier Arbeitsplatz 67

68 Themenkreis: Kündigung (3) Urteil Nr. 3 (2/4) Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und um Vergütungsansprüche. Der Kläger hat u.a. geltend gemacht, die Kündigung sei, was die betriebsbedingten Gründe anbelange, insbesondere deshalb nicht sozial gerechtfertigt, weil die Beklagte ihn auf anderen für ihn geeigneten Arbeitsplätzen hätte weiterbeschäftigen können. 68

69 Themenkreis: Kündigung (3) Urteil Nr. 3 (3/4) Eine ordentliche Beendigungskündigung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit besteht, den AN auf einem anderen freien Arbeitsplatz gegebenenfalls auch zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen. Das Angebot einer Weiterbeschäftigung zu geänderten (schlechteren) Bedingungen kann lediglich in Extremfällen unterbleiben. Eine Weiterbeschäftigung hat auch dann vorrangig zu erfolgen, wenn sie erst nach einer Einarbeitung des AN auf einer freien Stelle, gegebenenfalls erst nach einer dem Arbeitnehmer anzubietenden zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahme möglich ist. 69

70 Themenkreis: Kündigung (3) Urteil Nr. 3 (4/4) Der AG hat es nicht in der Hand den Kündigungsschutz dadurch leerlaufen zu lassen, dass er zunächst einen freien Arbeitsplatz besetzt und erst später eine Beendigungskündigung wegen einer fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ausspricht. Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz im obengenannten Sinne muss für den Arbeitnehmer geeignet sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt. 70

71 Themenkreis: Kündigung (3) Urteil Nr. 4 (1/4) BAG – 2 AZR 500/06 NZA 2008, 812 = DB 2008, 1686 Betriebsbedingte Kündigung – Änderungskündigung – Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen 71

72 Themenkreis: Kündigung (3) Urteil Nr. 4 (2/4) Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von zwei auf betriebliche Gründe gestützten Kündigungen und einen Weiterbeschäftigungsantrag. Der Kläger hat Kündigungsschutzklage erhoben und hält beide ihm erklärten Kündigungen für rechtsunwirksam. Die Beendigungskündigung vom 12. Juli 2004 sei wegen der vorrangigen Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf der Stelle eines Multimedia Producers unwirksam, die Änderungskündigung vom 27. Dezember 2004 insbesondere wegen der vorgeschlagenen Gehaltshöhe, die unter dem Gehalt vergleichbarer Mitarbeiter liege. 72

73 Themenkreis: Kündigung (3) Urteil Nr. 4 (3/4) Ist eine anderweitige Beschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen möglich, muss der AG statt einer Beendigungskdg. eine entsprechende Änderungskdg. aussprechen. Für eine Beendigungskündigung liegt in diesem Fall kein dringendes betriebliches Erfordernis vor. Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergibt sich, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer grundsätzlich eine Beschäftigung auf einem geeigneten freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen anbieten muss. 73

74 Themenkreis: Kündigung (3) Urteil Nr. 4 (4/4) Praxishinweis: Gerade bei Massentatbeständen wird die Pflicht zur Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen bzw. die Pflicht zum Ausspruch einer Änderungskündigung zu einem oftmals schwer kalkulierbaren Risiko. Daher gilt der Ratschlag: In der Planungsphase bereits qualifizierten Rechtsrat einholen. 74

75 Themenkreis: Kündigung Teil 4 Urteil Nr. 1 (1/4) BAG – 2 AZR 425/06 NJW 2008, 1757 = NZA 2008, 471 Personenbedingte Kündigung – Krankheit - Schwerbehindertenschutz 75

76 Themenkreis: Kündigung Teil 4 Urteil Nr. 4 (2/4) Schwerbehinderte Klägerin war seit dem durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Integrationsamt erteilte am Zustimmung zur ordentlichen Kündigung auf Antrag der Beklagten Mit Schreiben vom kündigte Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Prozessbevollmächtigte der Klägerin wies am Kündigung wegen unzureichender Vollmacht nach § 174 BGB zurück. Beklagte sprach am erneut Kündigung zum aus 76

77 Themenkreis: Kündigung Teil 4 Urteil Nr. 4 (3/4) Kündigung vom hat das Arbeitsverhältnis wirksam beendet. Als personenbedingte Kündigung wegen lang anhaltender Erkrankung gerechtfertigt. Kündigung wegen langanhaltender Krankheit gerechtfertigt, wenn Negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes erforderlich Die Auswirkungen des Gesundheitszustandes müssen die betrieblichen Interessen erheblich beeinträchtigen Interessenabwägung wonach die Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen zu einer nicht hinzunehmenden Belastung des Arbeitsgebers führen Kündigung vom war nicht wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamtes nach § 85 SGB IX unwirksam. Kündigung muss innerhalb eines Monats nach Zustellung der Zustimmung ausgesprochen werden (§ 88 Abs. 3 SGB IX) Ein Verbrauch des Kündigungsrechts tritt bei gleichbleibendem Kündigungssachverhalt nicht ein; erneute Kündigung war möglich 77

78 Themenkreis: Kündigung Teil 4 Urteil Nr. 4 (4/4) Praxishinweis: Kündigung wegen lang anhaltender Krankheit: im Zeitpunkt des Zugang der Kündigung muss die Arbeitsunfähigkeit für voraussichtlich längere oder nicht absehbare Zeit andauern Dauert die Arbeitsunfähigkeit mehr als sechs Wochen pro Jahr an, muss der AG gem. § 84 Abs. 2 SGB IX ein betriebliches Eingliederungsmanagement einleiten Ist im Zeitpunkt der Kündigung mit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit innerhalb der nächsten 24 Monate nicht zu rechnen, bedeutet dies eine dauernde Leistungsunfähigkeit (eine gesonderte Beeinträchtigung betrieblicher Interessen ist nicht erforderlich) In andern Fällen ist zu prüfen, ob AN auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann Interessenabwägung Bei Zustimmung des Integrationsamtes auf ein Monats-Frist (§ 88 Abs. 3 SGB IX) zum Ausspruch der Kündigung achten Bei Zustimmung des Integrationsamtes auf Verbrauch des Kündigungsrechts achten 78

79 Themenkreis: Annahmeverzug Urteil Nr. (1/4) BAG – 5 AZR 16/08 Annahmeverzug - Beschäftigungsmöglichkeit 79

80 Themenkreis: Annahmeverzug Urteil Nr. 1(2/4) Parteien streiten über Vergütung aus Annahmeverzug vom bis zum Seit Jan war Klägerin wegen eines Rückenleidens arbeitsunfähig erkrankt. Regelmäßige Gespräche über künftigen leidensgerechten Einsatz der Klägerin fanden statt. Am meldet sich Klägerin gesund und verlangte Arbeitseinsatz entsprechend ihrer gesundheitlichen Möglichkeiten. ArbG kündigte am zum Kündigung war nach Feststellung des LAG nicht wirksam. ArbG und LAG hatten der Klage auf Annahmeverzug stattgegeben. 80

81 Themenkreis: Annahmeverzug Urteil Nr. 1 (3/4) BAG hat Rechtsstreit auf Revision der Beklagten an das LAG zurückverwiesen. Nach § 293 BGB kommt Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Das Angebot muss die vertragsgemäße Arbeit betreffen. Nach § 297 BGB kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots außerstande ist, die Leistung zu bewirken. – Ein AN ist nicht stets schon dann leistungsfähig iSv § 297 BGB, wenn er aus Gründen in seiner Person nicht mehr alle Arbeiten verrichten kann, die zu den vertraglich vereinbarten Tätigkeiten gehören. Ist es dem AG möglich und zumutbar, dem krankheitsbedingten nur eingeschränkt leistungsfähigen AN leidensgerechte Arbeiten zuzuweisen, ist die Zuweisung anderer, nicht leidensgerechter Arbeiten unbillig. Unterlässt der AG die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit, steht die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des AN dem Annahmeverzug des AG nicht entgegen. – AN muss nicht vertragsgemäße Arbeit wenigstens der Art nach anbieten; ein allgemeines Angebot (§ 294 BGB) reicht nicht, weil AG wissen muss, zu welchen Arbeiten der AN fähig und bereit ist 81

82 Themenkreis: Annahmeverzug Urteil Nr. 1 (4/4) Praxishinweis: Bei gesundheitlich in ihrer vertragsgemäßen Beschäftigung eingeschränkten Arbeitnehmern immer prüfen, ob die Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes möglich ist. 82

83 Themenkreis: Vergütung Urteil Nr. 1 (1/5) BAG – 5 AZR 393/07 NZA 2008, 595 Vergütungsansprüche bei Freistellung des Arbeitnehmers 83

84 Themenkreis: Vergütung Urteil Nr. 1 (2/5) Im Rahmen eines Kdg.-Schutzprozesses schlossen die Parteien folgenden Vergleich: Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wird aufgrund fristgemäßer, arbeitgeberseitiger Kündigung aus betriebsbedingten Gründen mit dem sein Ende finden. Bis zu diesem Zeitpunkt wird das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß abgerechnet, wobei die Klägerin ab unwiderruflich unter Fortzahlung der Bezüge und unter Anrechnung auf bestehende Urlaubsansprüche von der Arbeitsleistung freigestellt wird. Ende Januar 2004 legte die Klägerin der Beklagten eine Bescheinigung ihres Arztes vor, nach der sie ab dem 15. Dezember 2003 wieder arbeitsfähig sei. Die Beklagte leistete an die Klägerin für den Zeitraum vom 15. bis zum 31. Dezember 2003 keine sowie für Januar 2004 lediglich eine anteilige Vergütung. Mit der Klage verlangt die Klägerin Vergütung für die Zeit vom 15. Dezember 2003 bis zum 31. Januar Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei bereits auf Grund des gerichtlichen Vergleichs, unabhängig von ihrer Arbeitsfähigkeit, zur Zahlung verpflichtet. 84

85 Themenkreis: Vergütung Urteil Nr. 1 (3/5) Durch eine Freistellung des AN von der Arbeitspflicht werden die Voraussetzungen des Annahmeverzugs des AG erfüllt, ohne dass es eines Arbeitsangebots des AN bedarf. Jedoch muss der AN zur Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung fähig sein (§ 297 BGB). Von einem Fortbestehen des Anspruchs auf Arbeitsvergütung, unabhängig von der Arbeitsfähigkeit und über sechs Wochen hinaus, ist auch bei dauernder unwiderruflicher Freistellung von der Arbeitspflicht nur dann auszugehen, wenn dies von den Parteien ausdrücklich vereinbart worden ist. 85

86 Themenkreis: Vergütung Urteil Nr. 1 (4/5) Die Arbeitsfähigkeit beurteilt sich nach der vom AN auf Grund des Arbeitsvertrags geschuldeten Leistung, die der AG als vertragsgemäß hätte annehmen müssen. Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der AN beim AG seine vertraglich geschuldete Tätigkeit wegen Krankheit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung einer vorhandenen Krankheit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert wird. Entscheidend ist die Arbeitsfähigkeit im Betrieb des AG. Die Beweislast für die Arbeitsunfähigkeit hat der AG als Gläubiger der Arbeitsleistung zu tragen. 86

87 Themenkreis: Vergütung Urteil Nr. 1 (5/5) Praxishinweis: In Prozessvergleichen der vorliegenden Art ist bzgl. des Regelungsgehalts insbesondere zu beachten: Mit Blick auf die Sozialversicherung (Beschäftigungsverhältnis) ist eine widerrufliche Freistellung vorzunehmen. Eine unwiderrufliche Freistellung führt zu Kosten beim AN. Der Urlaubsanspruch kann nur erfüllt werden, wenn der AN seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringen kann – vgl. BAG – 9 AZR 812/96. (Deshalb i.d.R. Tatsachenvergleich: Urlaub ist in natura genommen.) Bezahlung trotz Krankheit während der Freistellung muss ggf. gesondert geregelt werden. 87

88 Themenkreis: Vergütung Urteil Nr. 2 (1/5) BAG – 10 AZR 606/07 NZA 2008, 1173 = DB 2008, 2194 Freiwilligkeitsvorbehalt bei Sonderzahlungen 88

89 Themenkreis: Vergütung Urteil Nr. 1 (2/5) Die Parteien streiten über eine Weihnachtsgratifikation für das Jahr Im Vertrag vom 1. März 1996 heißt es: § 5 Sonstige betrieblichen Leistungen 2 Der /Die Angestellte erhält Weihnachtsgratifikation in Höhe des Bruttogehaltes / nach den tariflichen Bestimmungen 3 / nach den betrieblichen Vereinbarungen 3 / als betriebliche Leistung mit Rechtsanspruch 3. Ein Rechtsanspruch auf eine Weihnachtsgratifikation besteht nicht. Wird eine solche gewährt, stellt sie eine freiwillige, stets widerrufbare Leistung des Arbeitgebers dar In Betracht kommen Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, vermögenswirksame Leistungen, Fahrgelderstattung, Essenszuschuss, Ertragsbeteiligung, Altersversorgung, Wohngeld. 3 Nichtzutreffendes streichen

90 Themenkreis: Vergütung Urteil Nr. 1 (3/5) Weist der AG in einem vorformulierten Arbeitsvertrag darauf hin, dass die Gewährung einer Sonderzahlung keinen Rechtsanspruch des AN auf die Leistung für künftige Bezugszeiträume begründet, benachteiligt ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt den AN nicht unangemessen. Die Klausel ist auch dann wirksam, wenn die Sonderzahlung ausschließlich im Bezugszeitraum geleistete Arbeit zusätzlich vergütet. 90

91 Themenkreis: Vergütung Urteil Nr. 1 (4/5) Im Arbeitsvertrag enthaltene Hinweise und getroffene Abreden müssen zu ihrer Wirksamkeit nicht ständig wiederholt werden. Bringt der AG im Arbeitsvertrag deutlich zum Ausdruck, dass die Leistung von Sonderzahlungen ohne rechtliche Verpflichtung erfolgt, genügt dies § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Wenn Sonderleistungen des AG in einem Formulararbeitsvertrag in Voraussetzungen und Höhe präzise formuliert werden, ist es in aller Regel widersprüchlich, diese dennoch an einen Freiwilligkeitsvorbehalt zu binden. Solche widersprüchlichen Klauseln sind nicht klar und verständlich im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. 91

92 Themenkreis: Vergütung Urteil Nr. 1 (5/5) Praxishinweis: Bei Sonderzahlungen sind die Vorgaben der §§ 305 ff. BGB zu beachten. Ein Verstoß gegen das in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verankerte Transparenzgebot, Vertragsklauseln klar und verständlich zu formulieren, liegt vor, wenn der AG in einem von ihm vorformulierten Arbeitsvertrag sich zu einer Bonuszahlung verpflichtet und im Widerspruch dazu in einer anderen Vertragsklausel einen Rechtsanspruch des AN auf eine Bonuszahlung ausschließt. In einem solchen Fall ist die Bonusregelung nicht insgesamt unwirksam, sondern nur insoweit, als der AN durch den Ausschluss eines Rechtsanspruchs auf die Bonuszahlung benachteiligt wird. Vgl. hierzu BAG – 10 AZR 825/06. 92

93 Herzlichen Dank für Ihre Aufmerksamkeit Dr. Joachim Holthausen Dr. Nele Urban Unter Goldschmid 6 Domkontor Köln Tel.: 0221/ Fax.: 0221/


Herunterladen ppt "Seminar - Aktuelle Probleme des Arbeitsrechts im Krankenhaus - Aktuelle Rechtsprechung des BAG Holthausen & Partner Köln – 15.12.2008 RA Dr. Nele Urban."

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