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Rechtsgestaltungskurs beim KG Austausch- und Massenverträge Berlin, 27. bis 30. März 2007 RA Dörte Busch, LL.M.(Cardiff) Institut für Anwaltsrecht HU-Berlin.

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Rechtsgestaltungskurs beim KG 1. Tag Informationsgewinnung.

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1 Rechtsgestaltungskurs beim KG Austausch- und Massenverträge Berlin, 27. bis 30. März 2007 RA Dörte Busch, LL.M.(Cardiff) Institut für Anwaltsrecht HU-Berlin Unter den Linden Berlin

2 Überblick Tag 1Tag 2Tag 3Tag 4 Prüfungsanfor- derungen im berufsprakt. Teil 2. Staatsex. Vertrags- formulierung VergleicheBT Rolle des Juristen bei der Vertrags- gestaltung VertragsentwurfGewähr- leistungsrecht Simulation Prüfungsfall Informations- gewinnung AGB als Vertragstypus für Massengeschäfte Vertrags- auflösung Vertragsentwurf Vertrags- verhandlungen Vertrags- management RatenzahlungSimulation Prüfungsfall

3 Prüfungsanforderungen im 2. Staatsexamen § 29 Abs. 1, 4 JAO 2003: mündl. Prüfung –10 Minuten berufspraktischer Teil –Anschließendes 5 minütiges Vertiefungsgespräch Wahlfächer, § 27 Abs. 3 JAO –Wahlweise aus anwaltlicher oder staatlicher Sicht –Rechtsgestaltung –Zweckmäßigkeitserwägungen –Verträge prüfen –Klauseln entwerfen

4 Prüfungsanforderungen im 2. Staatsexamen Beispiele für zivilrechtliches Wahlfach: –Entwurf einer Kündigungsregelung –Entwurf eines Haftungsausschlusses –Entwurf von AGB zu einer bestimmten Rechtsfrage –Mandantenberatung, wie seine Ziele effektiv und zulässig rechtlich umgesetzt werden können –Erarbeitung eines vorgerichtlichen Vergleichsvorschlags –Sachverhaltsermittlung (z.B. Mandantenfragen)

5 Was ist ein guter Vertrag? Fairer Interessenausgleich zwischen den Parteien

6 Was ist ein guter Vertrag? Auflösung des Spannungsverhältnisses zwischen Mandanteninteresse und rechtlichen Rahmenbedingungen Zwingende RegelungenDispositive Regelungen

7 Was ist ein guter Vertrag? Mandanteninteressen Verwirklichung gesichert durch Selbstbestimmungsrecht Art. 2 I GG Grenze: zwingendes Recht Privatautonomie Erkennt das Recht des Einzelnen an, seine Lebensverhältnisse im Rahmen der Rechtsordnung eigenverantwortlich zu gestalten.

8 Was ist ein guter Vertrag? Zukunftsorientierung des Vertragsjuristen Mandanten- interessen ??? Blick in die Zukunft - Wie muss Vertrag gestaltet werden, um nachhaltig zu sein? Welche Hürden - rechtlich - tatsächlich müssen ge- nommen werden?

9 Was ist ein guter Vertrag? Sicherer Weg –Rechtsbeständige und streitvermeidende Lösungen (nicht immer primäres Parteiziel – Haftungsproblem!) BGH: Der Vertragsjurist ist verpflichtet von mehreren sicheren Wegen den sichersten Weg zu beschreiten (BGHZ 27, 274, 276)

10 Was ist ein guter Vertrag? Sachgerecht und kostengünstig (oft im Spannungsverhältnis zur Sicherheit, z.B. Eintragung Eigentumsvormerkung – teuer vs. sicher) Angemessener Vertragsumfang –So eingehend wie nötig, so kurz wie möglich Steuerrechtliche Erwägungen mit einbeziehen

11 Rolle des Juristen Berufsfelder des Juristen Dezisionsjurisprudenz – Kautelarjurisprudenz ex post ex ante wertend gestaltend Richter Notar Prozessanwalt Vertragsanwalt Unternehmensjurist Verwaltungsjurist

12 Rolle des Juristen Zweckverwirklichung und Störfallvorsorge maßgeblich für Vertragsstruktur Zweckverwirklichung: Entwurf eines auf die Bedürfnisse, Ziele und den Sachzweck des Mandanten abstellendes vertragliches Regelwerk (dient der unmittelbaren Verwirklichung der Mandantenziele) Störfallvorsorge: Entwicklung ergänzender Normen im Hinblick auf die Regelung bzw. Vermeidung etwaiger Störfälle – vertragstypischer Gefahren (dient der begleitenden Wahrung der Mandanteninteressen)

13 Störfallvorsorgetechnik Prognose von Störfällen –Generelle Risiken, die zu Störfällen führen: Nichterfüllung, Schlechterfüllung, Späterfüllung, Böswilligkeit, Unerwarteter Aufwand, Tod einer Vertragspartei, Änderung persönlicher Verhältnisse –Allgemein gilt: Dauerverträge sind störanfälliger als kurzfristig abzuwickelnde Verträge

14 Störfallvorsorgetechnik Vertragliche Störfallvorsorge – Regelungstechniken - konkrete Regelung der Konflikte, - Abwälzung des Risikos auf Dritte (Bürgen, etc.) - Sanktionierung vertragsstörenden Verhaltens (Vertragsstrafen) - Festschreibung von Sachverhalten im Vertrag, etwa durch Aufnahme von Mängellisten - Bestimmung von Schiedsgutachtern und Schiedsgerichten - Einsatz von Wertsicherungs- und Anpassungsklauseln

15 Rolle des Juristen Belehrung und Beratung - Belehrung = Information über die rechtliche Tragweite einer bestimmten Gestaltung - Beratung = Mitwirkung an der Willensbildung des Mandanten auf der Suche nach der richtigen Gestaltung - Wechselspiel zwischen Sachverhaltserforschung und Belehrung/Beratung - dem Mandanten müssen seine Möglichkeiten und Aufgaben als zentraler Punkt der Vertragsgestaltung vor Augen geführt werden

16 Belehrung / Beratung – Inhalt und Grenzen § 17 Abs. 1 BeurkG Der Notar soll den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Dabei soll er darauf achten, dass Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. -> Beteiligten müssen nach Inhalten, Gefahren und im Punkto Störfallvorsorge fallgruppengerecht beraten werden, ihre Willensbildung darf gesteuert, aber nicht der eigene Willen aufgezwungen werden.

17 Vertragsgestaltung in der Ausbildungsliteratur Materialien: - Entscheidungssammlungen - Kommentare - Lehrbücher - Formularbücher - Praktikerhandbücher mit Formularteilen

18 Vertragsgestaltung in der Ausbildungsliteratur Formularbücher –Nach Lebenssachverhalten aufgebaut –Formulierungsvorschlag einer Urkunde –Anmerkungen, in denen die Bedeutung der Klauseln erläutert und auf alternative Gestaltungsmöglichkeiten und zwingendes Recht hingewiesen wird Handbücher –Mischung aus systematisch aufgebauten Lehrbuch und Formularbuch

19 Vertragsgestaltung in der Ausbildungsliteratur Funktion von Formularbüchern: –Speichern Erfahrung und Wissen der Notare und anderer Kautelarjuristen –Spiegeln Rechtsentwicklung wider (z.T. früher als Rspr.) –Aktuelles Bild des Privatrechtsverkehrs –Erst Vertrag selbst entwerfen, dann mit Formularbuch prüfen, ob: Sämtliche regelungsbedürftigen Punkte gesehen und geprüft Sinnvoller Aufbau der Urkunde Formulierung des Wortlauts der Klausel

20 Vertragsgestaltung in der Ausbildungsliteratur Risiken von Formularbüchern: –Dürfen das eigene Denken nicht ersetzen –Stichwort: Maßschneiderei anstatt Konfektion von der Stange –Sonst könnte sich der Mandant wesentlich kostengünstiger selbst ein Formularbuch kaufen und abschreiben –Unterschiedliche Qualität der Formularbücher

21 Haftungsrisiken Angst vor dem Richter hat dazu beigetragen, dass Verträge immer länger und detaillierter werden Sofern sich der Kautelarjurist bei der Regelung von Lebenssachverhalten an einem passenden Vertrags- oder Regelungstyp orientiert, hat er die durch den Konsens der Fachleute gebildete Richtigkeitsgewähr auf seiner Seite. Gegenüber dem Vorwurf der Verletzung seiner Prüfungs-, Beratungs- und Gestaltungspflichten kann er sich darauf berufen, einen anerkannten Vertragstypus gewählt zu haben.

22 Wissenschaftliche Grundlagen Typenlehre = Fallgruppenbildung durch Betrachtung der Wirklichkeit unter rechtlichen Aspekten Webers Schema zur Vertragsgestaltung –Abgrenzung obligatorischer und fakultativer Inhalt des Rechtsgeschäfts und entsprechende Gestaltung desselben

23 Typenlehre Vom Lebenstypus zum Regelungstypus Empirischer Typ = in der Lebenswirklichkeit vorfindbare Gebilde, die durch charakteristische Züge gekennzeichnet sind Normativer Realtyp = Empirischer Typ + Auswahl und Abgrenzung der maßgeblichen Erscheinungen unter rechtlichen Aspekten im Wege rechtlicher Wertung Rechtlicher Strukturtyp = insbes. Vertragstypen, durch ihren Charakter als rechtliche Regelungen gekennzeichnet

24 Typenlehre am Beispiel der Ehevertragsgestaltung 1. Empirische Typen –Einverdienerehen –Zuverdienerehen –Doppelverdienerehen 2. Normative Realtypen –Personenrechtl. – und güterrechtliche Beziehungen und daraus resultierende Scheidungsfolgen 3. Rechtliche Strukturtypen –Expressis verbis stellen die rechtlichen Regelungen nicht auf einen bestimmten Ehetyp ab –Wertende Zuordnung ergibt, dass Gesetzgeber vorwiegend den Ehetyp der Alleinverdienerehe geregelt hat =>Erfordernis anderweitiger vertraglicher Regelungen für die anderen Ehetypen

25 Typenlehre Einsatz des Komparativs Komparativ = Gültigkeit einer Annahme, die auf der Vergleichung mehrerer ähnlicher Dinge beruht - Dient der Bildung abgestufter Typenreihen Bsp. Scheidungsfolgen –Zugewinn- und Versorgungsausgleich sollen dem nicht berufstätigen Partner den Zuwachs am Vermögen sichern und eine Existenz nach der Ehe gewährleisten –Sachgerecht bei Einverdienerehe –Nicht sachgerecht bei kinderloser Doppelverdienerehe –Viele Zwischenformen denkbar (z.B. Zuverdienerehe mit Kind)

26 Typenlehre Bildung von Vertragstypen Vertragstypus und Zuordnung von Rechtsfolgen werden durch Vertragszweck bestimmt Folgerung aus der Natur der Sache Bsp.: aus der Natur der Sache der verschiedenen Ehetypen folgt, dass ein sachgerechter Ehevertrag bei einer Hausfrauenehe, den Zugewinnausgleich nicht kompensationslos ausschließen sollte, während das bei einer Doppelverdienerehe sachgemäß sein kann

27 Typenlehre Bildung von Vertragstypen 1. Stufe: Bildung von Fallgruppen als Sachverhaltstypen 2. Stufe: Bildung von Vertragstypen als Gestaltungstypen

28 Beispiel zur Typenlehre Wie würden Sie diesen Fall einordnen? Jochen Drempel (D) ist 32 Jahre alt, und arbeitet als Architekt in dem vor drei Jahren von seinem Bruder gegründeten Architekturbüro Drempel & First in Hamburg. Das Büro floriert und hat gute Aussichten, auch in der nächsten Zukunft gegen den allgemeinen Trend weiter zu wachsen. D will die achtundzwanzigjährige Anne-Kathrin Wesendonk (W) heiraten. W stammt aus einer wohlhabenden Hamburger Kaufmanns- familie und arbeitet nach ihrem BWL-Studium als leitende Angestellte bei einer Privatbank in der Hansestadt. Ihre Tätigkeit dort will sie auch nach der Heirat unbedingt fortsetzen. Selbst wenn sich nach der Eheschließung Kinder bei D und W einstellen sollten, was beide sich wünschen, will sie sobald wie möglich wieder in den Beruf. D ist der Auffassung, dass W zur Erziehung der Kinder besser im Beruf aussetzen solle, bis diese zur Schule gehen. Er meint, dass er W auch davon überzeugen könne, wenn es erst einmal soweit ist.

29 Bildung von Vertragstypen am Beispiel der Ehevertragsgestaltung Vom Ehetyp zum Ehevertragstyp, der dem Ehetyp entspricht 1. Ehetypen –Verschiedene Unterscheidungskriterien: Berufstätigkeit der Ehepartner Kinder Lebensalter Ehe mit großem Altersunterschied Vermögen

30 Bildung von Vertragstypen am Beispiel der Ehevertragsgestaltung 2. Fallgruppenbildung –Nach rechtlichen Kriterien: Ehegüter- und Scheidungsfolgenrecht und die Freiheit abweichende Regelungen zu treffen –Aufarbeitung der Lebenswirklichkeit unter rechtlichen Gesichtspunkten –Die einzelnen Kriterien: Berufstätigkeit: Zugewinn-, Versorgungsausgleich Kind: Verzicht auf eigenen Vermögenserwerb, Alterssicherung Vermögen: z.B. scheidungsbedingte Gefährdung des Betriebsvermögens des Unternehmers

31 Bildung von Vertragstypen am Beispiel der Ehevertragsgestaltung 3. Die gesetzlich geregelte Fallgruppe –Einverdienerehe 4. Der Bereich des Ehevertrages –Folge: je weiter sich der Ehetyp von der kindbestimmten Einverdienerehe entfernt, desto verfehlter ist die gesetzliche Regelung 5. Ehevertragstypen –Verschiedene typ. Ehevertragsgestaltungen –Kein Numerus clausus –z.T. Prognoseprobleme (z.B. bei jungen kinderlosen Ehen – wie wird sich die Berufstätigkeit entwickeln, Kinder etc.?) Solange der Vertragstyp fallgruppengerecht ist, ist er legitim und konsensfähig.

32 Schema zur Vertragsgestaltung nach Weber Obligatorischer Inhalt des Rechtsgeschäfts Fakultativer Inhalt des Rechtsgeschäfts (accidentalia negotii) Mußinhaltessentialia negotiiSollinhalt Es besteht eine gesetzliche oder vertragliche Pflicht, das betreffende Rechtsgeschäft abzuschließen. Das Gesetz schreibt den Inhalt oder einen Teil davon durch eine zwingende Norm vor. Damit ist die Frage, ob es zweckmäßig ist eine bestimmte Klausel in das Rechtsgeschäft aufzunehmen, gegenstandslos. Die Klausel muß in den Vertrag aufgenommen werden. Es bestehen Ordnungsvorschriften, wonach eine bestimmte Klausel in den Vertrag aufgenommen werden soll. Wird dies unterlassen, zieht dies zwar nicht die Nichtigkeit des Vertrages als Rechtsfolge nach sich, es können aber sonstige Rechtsfolgen ausgelöst werden (z.B. Aufsichts- oder Disziplinarmaßnahmen). Es besteht damit hier rein praktisch eine Pflicht, eine entsprechende Klausel aufzunehmen. Es besteht keine gesetzliche oder vertragliche Pflicht, das betreffende Rechtsgeschäft abzuschließen. Als Vorfrage ist nun zu klären, ob es zweckmäßig ist, das betreffende Rechtsgeschäft überhaupt zu schließen. Die Zweckmäßigkeit wird hier soweit unterstellt. Das betreffende Rechtsgeschäft kommt nur zustande, wenn seine essentialia negotii erfüllt sind. Ist dies nicht der Fall kann kein Vertrag entstehen und die gewünschte Rechtsfolge tritt nicht ein. Damit ist es diesbezüglich zwar nicht rechtlich, jedoch faktisch geboten, die entsprechende Klausel in den Vertrag aufzunehmen. Im Ergebnis ist Abgrenzung Muß-Inhalt essentialia negotii Soll-Inhalt aus dem Blickwinkel der Vertragsgestaltung unerheblich. Der Kautelarjurist ist rechtlich oder mindestens faktisch gezwungen eine solche Klausel in den Vertrag aufzunehmen. Lediglich die Begründung, warum die Klausel aufzunehmen ist und die Rechtsfolge, wenn die Klausel fehlt ist unterschiedlich. 1. Schritt: Ermitteln der gesetzlichen Ausgangslage Gesetz ist dispositivGesetz ist zwingend Entweder: Keine Aufnahme der Klausel in den Vertrag, da diese aufgrund der zwingenden gesetzlichen Vorschriften keinen Regelungsgehalt hat. Oder: Aufnahme der Klausel in den Vertrag trotz zwingender gesetzlicher Vorschriften, um die Rechtslage klarzustellen. Klausel hat deklaratorischen Charakter. 2. Schritt: Knappe Analyse der wichtigsten Rechtsfolgen, der rechtlich zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten: Gestaltungsmöglichkeit 1 Gestaltungsmöglichkeit 2 Gestaltungsmöglichkeit 3 etc Schritt: Abwägen zwischen der dispositiven gesetzlichen Regelung und den jeweiligen zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten unter Berücksichtigung der verschiedenartigen Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte. Entweder: Beibehalten der dispositiven gesetzl. Regelung als zweckmäßiger als jede Gestaltungsmöglichkeit. Da nicht abbedungen, tritt dispositive gesetzl. Regelung ein, ohne das Klausel notwendig ist. Klausel kann nur das Gesetz wiederholen oder auf Norm verweisen (deklaratorische Klausel zur Klarstellung) Oder: Eine Gestaltungsmöglichkeit ist zweckmäßiger als die dispositive gesetzl. Regelung und alle weiteren Gestaltungsmöglichkeiten: Die dispositive gesetzl. Regelung wird durch Aufnahme dieser Gestaltungsmöglichkeit als Klausel im Vertrag abbedungen. Die Klausel besitzt einen Regelungsgehalt. Sie ist konstitutiv. Hier liegt der Schwerpunkt der Kautelarjurisprudenz ! Entweder: Keine Aufnahme der Klausel in den Vertrag, da sie keinen eigenständigen Regelungsgehalt hat. Oder: Aufnahme der Klausel in den Vertrag, um die Rechtslage klarzustellen. 2. Schritt: Zweckmäßigkeitsentscheidung 4. Schritt: Zweckmäßigkeitsentscheidung 5. Schritt: Zweckmäßigkeitsentscheidung

33 Schema zur Vertragsgestaltung nach Weber (2) Obligatorischer Inhalt des Rechtsgeschäfts Fakultativer Inhalt des Rechtsgeschäfts (accidentalia negotii) Mußinhaltessentialia negotiiSollinhalt Es besteht eine gesetzliche oder vertragliche Pflicht, das betreffende Rechtsgeschäft abzuschließen. Das Gesetz schreibt den Inhalt oder einen Teil davon durch eine zwingende Norm vor. Damit ist die Frage, ob es zweckmäßig ist eine bestimmte Klausel in das Rechtsgeschäft aufzunehmen, gegenstandslos. Die Klausel muß in den Vertrag aufgenommen werden. Es bestehen Ordnungsvorschriften, wonach eine bestimmte Klausel in den Vertrag aufgenommen werden soll. Wird dies unterlassen, zieht dies zwar nicht die Nichtigkeit des Vertrages als Rechtsfolge nach sich, es können aber sonstige Rechtsfolgen ausgelöst werden (z.B. Aufsichts- oder Disziplinarmaßnahmen). Es besteht damit hier rein praktisch eine Pflicht, eine entsprechende Klausel aufzunehmen. Es besteht keine gesetzliche oder vertragliche Pflicht, das betreffende Rechtsgeschäft abzuschließen. Als Vorfrage ist nun zu klären, ob es zweckmäßig ist, das betreffende Rechtsgeschäft überhaupt zu schließen. Die Zweckmäßigkeit wird hier soweit unterstellt. Das betreffende Rechtsgeschäft kommt nur zustande, wenn seine essentialia negotii erfüllt sind. Ist dies nicht der Fall kann kein Vertrag entstehen und die gewünschte Rechtsfolge tritt nicht ein. Damit ist es diesbezüglich zwar nicht rechtlich, jedoch faktisch geboten, die entsprechende Klausel in den Vertrag aufzunehmen. Im Ergebnis ist Abgrenzung Muß-Inhalt, essentialia negotii, Soll-Inhalt aus dem Blickwinkel der Vertragsgestaltung unerheblich. Der Kautelarjurist ist rechtlich oder mindestens faktisch gezwungen eine solche Klausel in den Vertrag aufzunehmen. Lediglich die Begründung, warum die Klausel aufzunehmen ist und die Rechtsfolge, wenn die Klausel fehlt ist unterschiedlich.

34 Schema zur Vertragsgestaltung nach Weber (3) Fakultativer Inhalt des Rechtsgeschäfts (accidentalia negotii) 1. Schritt: Ermitteln der gesetzlichen Ausgangslage Gesetz ist dispositivGesetz ist zwingend Entweder: Keine Aufnahme der Klausel in den Vertrag, da diese aufgrund der zwingenden gesetzlichen Vorschriften keinen Regelungsgehalt hat. Oder: Aufnahme der Klausel in den Vertrag trotz zwingender gesetzlicher Vorschriften, um die Rechtslage klarzustellen. Klausel hat deklaratorischen Charakter. 2. Schritt: Knappe Analyse der wichtigsten Rechtsfolgen, der rechtlich zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten: Gestaltungsmöglichkeit 1 Gestaltungsmöglichkeit 2 Gestaltungsmöglichkeit 3 etc Schritt: Zweckmäßigkeitsentscheidung Weiter auf Folie Weber 4

35 Schema zur Vertragsgestaltung nach Weber (4) 3. Schritt: Abwägen zwischen der dispositiven gesetzlichen Regelung und den jeweiligen zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten unter Berücksichtigung der verschiedenartigen Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte. Entweder: Beibehalten der dispositiven gesetzl. Regelung als zweckmäßiger als jede Gestaltungsmöglichkeit. Da nicht abbedungen, tritt dispositive gesetzl. Regelung ein, ohne das Klausel notwendig ist. Klausel kann nur das Gesetz wiederholen oder auf Norm verweisen (deklaratorische Klausel zur Klarstellung) Oder: Eine Gestaltungsmöglichkeit ist zweckmäßiger als die dispositive gesetzl. Regelung und alle weiteren Gestaltungsmöglichkeiten: Die dispositive gesetzl. Regelung wird durch Aufnahme dieser Gestaltungsmöglichkeit als Klausel im Vertrag abbedungen. Die Klausel besitzt einen Regelungsgehalt. Sie ist konstitutiv. Hier liegt der Schwerpunkt der Kautelarjurisprudenz ! 4. Schritt: Zweckmäßigkeitsentscheidung Fortsetzung von Folie Weber 3 Weiter auf Folie Weber 5

36 Schema zur Vertragsgestaltung nach Weber (5) Entweder: Beibehalten der dispositiven gesetzl. Regelung als zweckmäßiger als jede Gestaltungsmög- lichkeit. Da nicht abbedungen, tritt dispositive gesetzl. Regelung ein, ohne das Klausel notwendig ist. Klausel kann nur das Gesetz wiederholen oder auf Norm verweisen (deklaratorische Klausel zur Klarstellung) Oder: Eine Gestaltungsmöglichkeit ist zweckmäßiger als die dispositive gesetzl. Regelung und alle weiteren Gestaltungsmöglichkeiten: Die dispositive gesetzl. Regelung wird durch Aufnahme dieser Gestaltungsmöglichkeit als Klausel im Vertrag abbedungen. Die Klausel besitzt einen Regelungsgehalt. Sie ist konstitutiv. Hier liegt der Schwerpunkt der Kautelarjurisprudenz ! 4. Schritt: Zweckmäßigkeitsentscheidung Fortsetzung von Folie Weber 4 Entweder: Keine Aufnahme der Klausel in den Vertrag, da sie keinen eigenständigen Regelungsgehalt hat. Oder: Aufnahme der Klausel in den Vertrag, um die Rechtslage klarzustellen. 5. Schritt: Zweckmäßigkeitsentscheidung

37 Rechtsgestaltungskurs beim KG 1. Tag Informationsgewinnung

38 Informationsgewinnung - Ausgangssituation Schilderungen des Mandanten: Fehlen zahlreicher juristisch relevanter Informationen und Schilderung zahlreicher juristisch irrelevanter oder vager Informationen Kein fertiger Sachverhalt Aufgabe des Rechtsanwalts: Beschaffung weiterer Informationen durch gutes Zuhören und gezieltes Fragen

39 Filterfunktion des Rechtsanwalts Soziale Problemlage / Konfliktkonstellation Unspezifisches Hilfeersuchen Wahrnehmung Allgemeine Problemdefinition Problemdefinition in rechtlichen Kategorien Rechtsberatung Verengung auf rechtliche Durchsetzung Vertragsentwurf

40 Das Mandantengespräch Unmögliches Ziel Zielkonflikte (Möglichkeit einer Vorrangzuweisung prüfen) Offener Regelungsbedarf = Ausdrücklich geschildertes Ziel des Mandanten Versteckter Regelungsbedarf = bislang nicht berücksichtigte Gesichtspunkte

41 Mandantengespräch Kommunikationsebenen Anwalt Mandant Sachebene Beziehungsebene Reflexives Verhalten Rückkopplung Regelmäßig Divergenz in der Relevanzstruktur asymmetrischer Entscheidungshorizont

42 Differenziertes Kommunikationsmodell nach Schulz v. Thun [1] [1] [1] nach Schulz v. Thun, Friedemann, Psychologische Vorgänge in der zwischenmenschlichen Kommunikation, in Fittkau / Müller / Schulz v. Thun, Kommunizieren lernen, Braunschweig 1977 Empfänger Selbstoffenbarung Beziehung Sachinhalt Appell Sender Nachricht

43 Mandantengespräch - Gesprächstechnik Aufklärung des relevanten Parteiwillens Zuhören können – Grundlage der Vertrauensbasis Technik des Aktiven Zuhörens Strukturiertes Fragen - Differenzierungs- und Auswahlprozess Steuerung durch offene und geschlossene Fragen Zeitlich punktuelle und zukunftsoffene Gestaltungen Interaktion und Kooperation Adäquate Sprachebene

44 Typen des Mandanten nach B. Heussen Profi reagiert auf Anregungen sofort und beschafft alles an Informationen, was ihm möglich ist Amateur Informationsaustausch mit unterschiedlicher Qualität und Mandant trifft selten das, was gebraucht wird Spieler bei der Informationsbeschaffung keine Stütze, denn er kündigt Beweismittel an, die nie eintreffen und Zeugen, die nichts wissen

45 Mandantengespräch Kommunikationsablauf zwischen Anwalt und Mandant [1] [1] [1] nach Bähring, Winfried / Roschmann, Christian / Schäffner, Lothar: Das Mandantengespräch, Essen 1989 Vorphase 4. Phase 3. Phase 1. Phase 2. Phase Soziale Kommunikation, Herstellung der Beziehungsebene, Begründung des Mandatsverhältnisses Mandant informiert Anwalt Anwalt subsumiert. Anwalt informiert den Mandanten über die Rechtslage und die möglichen Vorgehensstrategien. Anwalt erfragt weitere Informationen. Je nachdem für wie groß er die Kongruenz in der Relevanzstruktur hält, lässt er den Mandan- ten alles chronologisch erzählen, oder er fragt gezielt nach.

46 Kommunikationsablauf zwischen Anwalt und Mandant (2) 4. Phase 5. Phase Anwalt informiert den Mandanten über die Rechtslage und die möglichen Vorgehensstrategien. Rückkopplung der Entscheidungsfolgen beim Mandanten: Nachdem der Anwalt dem Mandanten seine Auffassung mitgeteilt hat, beteiligt er diesen an der Entscheidung, ob die Konsequen- zen der anwaltlichen Auffassung weiter verfolgt werden sollen oder nicht: dies insbesondere, wenn mehrere Alternativen zur Dis- kussion stehen oder eventuelle Konsequenzen für den Mandan- ten nicht erkennbar oder eindeutig sind. 6. Phase Wenn der Mandant dies nun wünscht, erbringt der Anwalt Folgeleistungen (zum Beispiel Entwurf Vertrag). Phase 2 bis 6 erfolgen nach jedem weiteren kommunikativen Austausch, ob dieser vom Mandanten, vom Gegner oder von einem Dritten kommt.

47 Nutzung von zusätzlichen Informationsquellen Informationsdateien (z.B. Creditreform, Schimmelpfeng) Telefonbuch, Branchenverzeichnis Internet Register (Handelsregister, Grundbuch, Familienregister etc.) Beauftragung eines Sachverständigen oder Spezialisten (z.B. Wirtschaftsprüfer, Marktanalyst, technischer Gutachter, etc.) Auskünfte von Behörden Gespräch mit dem Vertragsgegner

48 Informationsgewinnung als Rechtspflicht Verpflichtung des RA, vor rechtlicher Beratung den zu begutachtenden Sachverhalt genau aufzuklären grundsätzlich darf der Richtigkeit der Angaben des Mandanten vertraut werden bei lückenhaften Informationen auf Vervollständigung drängen Klärung von Rechtsbehauptungen des Mandanten Umfang der Pflicht richtet sich nach dem erteilten Mandat Verpflichtung zur Abwehr wirtschaftlicher Gefahren Belehrung des Mandanten über das rechtliche Risiko, falls Mandant Mitwirkungspflicht bei Informationsbeschaffung verletzt

49 Informationsgewinnung als Rechtspflicht (2) Kein Verpflichtung zu eigenen Ermittlungen wenngleich öffentlich zugängliche Informationsquellen genutzt werden sollten

50 Rechtsgestaltungskurs beim KG 1. Tag Vertragsverhandlungen

51 sind geprägt durch: –Focus der Parteien auf Ihre eigenen Interessen –Unsichere Prognose der künftigen Entwicklung –Unvollständige Kenntnis der Rahmenbedingungen –Schwierigkeit den Verhandlungspartner und sein Verhalten einzuschätzen –Gleichzeitigkeit zahlreicher Vorgänge Daraus folgt eine komplexe Kommunikationssituation die zahlreiche Risiken birgt den Verhandlungserfolg zu schmälern Diese Risiken zu erkennen und zu minimieren ist das Ziel verschiedener interdisziplinärer wissenschaftlicher Modelle

52 Modelle Spieltheorie Institutionen-Ökonomie Harvard-Project on Negotiation (PON)

53 Institutionen-Ökonomie

54 KONFLIKTVERHALTEN: MUSTER Selbstbehauptung Einfühlung Durchsetzen Vermeiden Effektiv verhandeln Nachgeben Kompromiß M ÜNCHENER W ORKSHOPS ZUM V ERHANDLUNGSMANAGEMENT Bühring-Uhle, Eidenmüller, Nelle

55 "INTUITIVES" VERHANDELN Positionen statt Interessen –"Streit um die Orange" –Basar-Ritual –Mythos vom Nullsummenspiel Reden, nicht zuhören Aggressivität versus Konfliktscheu Vermischung von Person und Sache –Geiselnahme versus Appeasement Scheinalternative: harte oder weiche Linie "Sagt er 12, meint er 10, will er haben 8, wird es wert sein 6, möcht' ich geben 4, werd' ich sagen 2." "Sagt er 12, meint er 10, will er haben 8, wird es wert sein 6, möcht' ich geben 4, werd' ich sagen 2." Arabische Einkäuferweisheit (1) (1) Quelle: Managermagazine 10/97 M ÜNCHENER W ORKSHOPS ZUM V ERHANDLUNGSMANAGEMENT Bühring-Uhle, Eidenmüller, Nelle

56 VERHANDLUNGSZIEL: EIN "GUTES ERGEBNIS" 1.Interessengerecht Eigene Gegenseite Dritte 2.Kreativ 3.Legitim 4. Umsetzbar 5.Beziehungsgerecht "Aufgeklärtes Eigeninteresse" Besser als unsere Alternativen Besser als Alternativen der Gegenseite Tragbar: vermeidet Sabotage Optionen ausgelotet, Wertschöpfung Keiner fühlt sich übervorteilt, Ergebnis ist vermittelbar Konstruktiv, vertrauensbildend, effektive Kommunikation Konkret, realistisch, nachprüfbar Gutes Ergebnis einzige, "sachgerechte" Lösung M ÜNCHENER W ORKSHOPS ZUM V ERHANDLUNGSMANAGEMENT Bühring-Uhle, Eidenmüller, Nelle

57 VERHANDELN ALS ENTSCHEIDUNGSFINDUNG Entscheidungsfindung –Alleingang (Nichteinigungsalternativen) oder –Einigung Verhandeln –erarbeitet Einigungsmöglichkeiten (Optionen) –führt zur (rationalen) Einigung, wenn für beide besser als Alleingang Welche Faktoren beeinflussen die Entscheidung? M ÜNCHENER W ORKSHOPS ZUM V ERHANDLUNGSMANAGEMENT Bühring-Uhle, Eidenmüller, Nelle

58 DAS VIERECK DER SCHLÜSSELFAKTOREN Bewertungsmaßstäbe Interessen Normen Grenzen Bewertungsmaßstäbe Interessen Normen Grenzen Wahrnehmung Alternativen (bei Nichteinigung) "NEA" Alternativen (bei Nichteinigung) "NEA" Optionen (bei Einigung) Optionen (bei Einigung) Bewertung von Nicht- einigungsalternativen und Optionen Einfluß auf Wahr- nehmung (Selektion) Subjektives Bild der Alternativen (NEA) und Optionen Wechselwirkung mit Interessen M ÜNCHENER W ORKSHOPS ZUM V ERHANDLUNGSMANAGEMENT Bühring-Uhle, Eidenmüller, Nelle

59 BEWERTUNGSMASSTÄBE Alternativen und Optionen werden bewertet auf der Grundlage von: –Interessen –Grenzen (Restriktionen) –In vielen Fällen auch normativen Gesichtspunkten Die relevanten Interessen sind vielfältig: –Ergebnis/Prozeß –Materiell/immateriell –Qualitativ/quantitativ –Gegenwart/Zukunft Normative Gesichtspunkte –Erheben Anspruch auf Objektivität –Haben aber unterschiedliche Inhalte (Pluralität) –Motivieren Menschen unterschiedlich stark Vorgehen: sammeln ordnen bewerten

60 NICHTEINIGUNGSALTERNATIVEN Wahrgenommene Nichteinigungsalternativen (NEA) begrenzen den Raum der Einigungsmöglichkeiten (Einigungsbereich) Nichteinigungsalternativen können in verschiedene Richtungen gehen: 1.Anderes Vorgehen/Verfahren mit dem bisherigen Verhandlungspartner (Einflußnahme evtl. Eskalationsgefahr) 2.Zusammenarbeit/Einigung mit anderem Partner (Unabhängigkeit) 3.Völliger Alleingang Alternativen sind häufig komplex und unsicher Instrumente zur Bewertung von NEA: –Szenarioanalyse –Entscheidungsbäume NEA M ÜNCHENER W ORKSHOPS ZUM V ERHANDLUNGSMANAGEMENT Bühring-Uhle, Eidenmüller, Nelle

61 OPTIONEN Optionen entstehen in Verhandlungen –Kreativität –Vorschläge Optionen und Einigungsbereich überschneiden sich –Nicht alle Optionen liegen im Einigungsbereich –Nicht alle Möglichkeiten im Einigungsbereich liegen den Parteien als Optionen vor Optionen Ausschöpfung des Potentials im Einigungsbereich M ÜNCHENER W ORKSHOPS ZUM V ERHANDLUNGSMANAGEMENT Bühring-Uhle, Eidenmüller, Nelle

62 WAHRNEHMUNG Wahrnehmung und Bewertung sind stets subjektiv … –Verzerrungen: teilweise systematisch Optimismus selektive Wahrnehmung "Framing" –Beeinflußbar –Kontextabhängig (z. B. Herkunft eines Vorschlags, kulturelle Faktoren) … und enorm wichtig in Verhandlungen –Nichteinigungsalternativen –Optionen –Interessen Kritisches Hinterfragen eigener und Nachvollziehen fremder Wahrnehmung ist Schlüsselfaktor für effektives Verhandeln

63 BEDEUTUNG DER SCHLÜSSELFAKTOREN Fokus auf Schlüsselfaktoren wichtig in jeder Phase Vorbereitung Faktoren Verstehen Beeinflussen Faktoren Verstehen Beeinflussen Verständnis der Schlüsselfaktoren Qualität der Entscheidung Kommunikation Faktoren Verstehen Beeinflussen Faktoren Verstehen Beeinflussen Entscheidung Rational entscheiden Nachbereitung Analyse und Bewertung von Prozeß und Ergebnis M ÜNCHENER W ORKSHOPS ZUM V ERHANDLUNGSMANAGEMENT Bühring-Uhle, Eidenmüller, Nelle

64 WERT SCHÖPFEN Den "Kuchen vergrößern" auf der Basis von 1.Unterschieden zwischen den Parteien –Bewertungen (Interessen, Normen) –Fähigkeiten –Prognosen, Zeit-, Risikopräferenz 2.Gemeinsamkeiten zwischen den Parteien –Bewertungen (Interessen, Normen) –Prozeß –Beziehung 3.Skaleneffekten Integratives Verhandeln M ÜNCHENER W ORKSHOPS ZUM V ERHANDLUNGSMANAGEMENT Bühring-Uhle, Eidenmüller, Nelle

65 INTEGRATIVES VERHANDELN Bewertungsmaßstäbe (Interessen/Normen) Eigene kommunizieren Fremde verstehen Bewertungsmaßstäbe (Interessen/Normen) Eigene kommunizieren Fremde verstehen Wahrnehmung Alternativen (bei Nichteinigung) "NEA" Alternativen (bei Nichteinigung) "NEA" Optionen (bei Einigung) Optionen (bei Einigung) Optionen generieren, die gemeinsamen Gewinn maximieren Auf Unterschiede und Gemeinsamkeiten achten, die Wertschöpfung ermöglichen = offen und ehrlich

66 WERT BEANSPRUCHEN Maximierung des eigenen Gewinns –Beanspruchung eines maximalen Anteils des verfügbaren Wertes ("Kuchens") –Veränderung des – wahrgenommen – Einigungsbereichs zum Nachteil des Gegners: Verbesserung der eigenen NEA (bzw. deren Wahrnehmung) Verschlechterung gegnerischer Nichteinigungsalternativen (bzw. deren Wahrnehmung) Verschlechterung/Ausschluß unerwünschter Einigungsoptionen ("Commitment") –Ergebnisorientierte Argumentation mit vorteilhaften Standards/Kriterien Auch bei "Positivsummenspiel" wird Wert beansprucht! Distributives Verhandeln

67 DISTRIBUTIVES VERHANDELN Bewertungsmaßstäbe (Interessen/Normen) Fremde beeinflussen: "Billig befriedigen" Neu einführen/aktualisieren Bewertungsmaßstäbe (Interessen/Normen) Fremde beeinflussen: "Billig befriedigen" Neu einführen/aktualisieren Wahrnehmung Alternativen (bei Nichteinigung) Optionen (bei Einigung) Optionen (bei Einigung) Optionen generieren, die eigenen Gewinn maximieren = manipulativ Eigene verbessern Fremde verschlechtern Fremde beeinflussen: "Anchoring" Täuschung (z. B. über Interessen) Scheinzugeständnisse

68 DAS VERHANDLUNGSDILEMMA Wert beanspruchen Einzeloptimierung Informationen zurückhalten Täuschen, irreführen Drohungen Fokus auf die Verschlechterung fremder und Verbesserung eigener Alternativen (NEA) Einzeloptimierung Informationen zurückhalten Täuschen, irreführen Drohungen Fokus auf die Verschlechterung fremder und Verbesserung eigener Alternativen (NEA) Wert schöpfen Gesamtoptimierung Infomationen austauschen Ehrlich kommunizieren Verzicht auf Druck/Flexibilität zeigen Fokus auf die Schaffung beiderseits vorteilhafter Optionen Gesamtoptimierung Infomationen austauschen Ehrlich kommunizieren Verzicht auf Druck/Flexibilität zeigen Fokus auf die Schaffung beiderseits vorteilhafter Optionen "Distributives" Verhandeln "Integratives" Verhandeln SPANNUNGSVERHÄLTNIS M ÜNCHENER W ORKSHOPS ZUM V ERHANDLUNGSMANAGEMENT Bühring-Uhle, Eidenmüller, Nelle

69 ESKALATION: WIRKUNGSWEISE Eskalation führt zu charakteristischen Veränderungen der Verhandlung ("Konfliktspirale") –Intensivierung von Einflußnahme, Druck –Verschlechterung des Verhandlungsklimas, erhöhter Streß –Erweiterung des Verhandlungsgegenstandes ("Strudel") zusätzliche Themen Einbeziehung weiterer Parteien –Wandel des Verhandlungsziels: –Eigene Interessen "Gewinnen" dem anderen schaden M ÜNCHENER W ORKSHOPS ZUM V ERHANDLUNGSMANAGEMENT Bühring-Uhle, Eidenmüller, Nelle

70 ESKALATION: URSACHEN (I) Bei Eskalation sind psychologische und strukturelle Mechanismen am Werk –Kognitive Dissonanz: Meinungsunterschied persönliche Ablehnung –"Über-Commitment" (unverhältnismäßig riskante Selbstbindung, "zu hoch pokern") –Selektive Wahrnehmung –Streß herabgesetzte Wahrnehmung und Flexibilität –"Self-fulfilling prophecy" –"Sunk cost"-Phänomen: "Gutes Geld dem schlechten nachwerfen"

71 ESKALATION: URSACHEN (II) Umstände, die zu "Über-Commitment" verleiten: –Keine vorher gesetzten Grenzen –Keine "natürlichen" Entscheidungs- (Abbruch-) punkte, aktives Eingreifen zur Begrenzung des "Commitment" nötig –Kosten des "Commitment" nicht oder erst spät wahrgenommen –Bedürfnis, das Gesicht zu wahren –Ausgeprägtes Gerechtigkeitsbedürfnis ("Kohlhaas-Faktor") Streßfaktoren in der "Auseinandersetzungsphase" eines Konflikts: –"Personalisierung" sachlicher Differenzen, Gesichtsproblematik –Emotionalisierung, Feindseligkeiten –Ungewißheit über den Ausgang des Konflikts –Erkennen dessen, was auf dem Spiel steht

72 EINSEITIGES VERHANDLUNGSMANAGEMENT Proaktive Grundhaltung Selbstbehauptung und Einfühlung in den anderen Proaktive Grundhaltung Selbstbehauptung und Einfühlung in den anderen Inhaltlich zielführend arbeiten Inhaltlich zielführend arbeiten Interessen und Wahrnehmung verstehen und beeinflussen Optionen erfinden Alternativen erarbeiten Legitime Kriterien einbringen Interessen und Wahrnehmung verstehen und beeinflussen Optionen erfinden Alternativen erarbeiten Legitime Kriterien einbringen Kommunikation beobachten und verbessern Kommunikation beobachten und verbessern Persönlichkeits-/ Kommunikations-muster erkennen und berücksichtigen Negative Auswirkungen des Verhandlungsdilemmas begrenzen Komplexität bewältigen Persönlichkeits-/ Kommunikations-muster erkennen und berücksichtigen Negative Auswirkungen des Verhandlungsdilemmas begrenzen Komplexität bewältigen M ÜNCHENER W ORKSHOPS ZUM V ERHANDLUNGSMANAGEMENT Bühring-Uhle, Eidenmüller, Nelle

73 NEGATIVE AUSWIRKUNGEN DES VERHANDLUNGSDILEMMAS BEGRENZEN Selbst einseitig lassen sich wirkungsvolle Strategien einsetzen: Kooperation bei Gegenseitigkeit ("Tit for Tat") –Kooperativ beginnen (Vertrauensvorschuß, begrenztes Risiko) –Reziprozitätserwartung deutlich machen –Reaktion beobachten und gleich antworten (nicht eskalieren!) –Auch Vertrauensbruch (mit einigem Abstand) verzeihen Beziehungsforderndes Verhalten (auch ohne Gegenseitigkeit) –Anerkennung, Respekt –Einfühlung Wahrnehmung der Verhandlungssituation beeinflussen –Gemeinsamkeiten betonen –Mögliche langfristige oder wiederholte Interaktion verdeutlichen

74 LEGITIME KRITERIEN EINSETZEN (I) Ein Wechsel der Verhandlungsebene von Positionen zu Kriterien kann die Verhandlung auf einen produktiveren Kurs zu steuern, wenn die Kriterien von beiden Seiten als legitim akzeptiert werden. Legitime Kriterien können –überzeugen, anstatt zu überreden –vor Zwang/Druck der Gegenseite schützen –die Akzeptanz/Dauerhaftigkeit eines gefundenen Ergebnisses verstärken –die Beziehung zur Gegenseite verbessern –die Vemittelbarkeit des Ergebnisses gegenüber Dritten erhöhen –ein verbreitetes Bedürfnis nach Fairneß befriedigen M ÜNCHENER W ORKSHOPS ZUM V ERHANDLUNGSMANAGEMENT Bühring-Uhle, Eidenmüller, Nelle

75 LEGITIME KRITERIEN EINSETZEN (II) Als legitime ( objektive) Kriterien bieten sich an: –Ethische Normen (z. B. Reziprozität), Üblichkeit –Technische Standards –Marktpreise, -konditionen –Rechtliche Regeln –Präjudizien –Urteil eines "neutralen" Dritten Verlagern der Verhandlung auf Kriterien birgt aber auch Gefahren: –Distributive Aspekte treten in den Vordergrund –Unproduktive Meta-Verhandlung (was ist legitim?) –Emotionalisierung der Debatte ("Recht behalten", Wertekonflikt)

76 AGGRESSIVEM VERHALTEN INTELLIGENT BEGEGNEN Einige aggressive Verhaltensmuster: –Einschüchterung, persönliche Angriffe, Täuschung –"Anchoring", "Commitment" Mögliche Strategien: –Nicht reagieren, sondern diagnostizieren "Aus-Zeit " nehmen Spiel/Taktik der Gegenseite analysieren –Ihr Spiel besser spielen –Das Spiel ändern führen: Das eigene Spiel spielen Ihr Spiel reformulieren: Interessen/Optionen/Kriterien Ihr Spiel benennen und Spielregeln verhandeln die Spieler ändern: Dritte, andere Hierarchieebenen etc. das Spiel beenden (Fokus auf NEA)

77 GEMEINSAMES PROZESSMANAGEMENT Einigung über effiziente Gestaltung des Verhandlungsprozesses: –Trennung von Erfindungs- und Entscheidungsphase –Verfahrensregeln (Verhandlungsvertrag) Mögliche Gestaltungen: –Brainstorming (erst erfinden, dann entscheiden) –"Post-settlement-settlement" (erst entscheiden, dann erfinden) –"Ein-Text-Verfahren" –Frühe Einigung über Zeitplan Tagesordnung Vollmachten Verhandlungsphasen (evtl. mehrstufiges Verfahren) institutionelle Vorkehrungen M ÜNCHENER W ORKSHOPS ZUM V ERHANDLUNGSMANAGEMENT Bühring-Uhle, Eidenmüller, Nelle

78 CHECKLISTE: VIER WEGE ZUR KONSTRUKTIVEN INTERAKTION 1.Schlüsselfaktoren bedenken –Zur Vorbereitung, während der Verhandlung und zur Nachbereitung 2.Offen sein –für subjektive Realität des anderen –für legitime Kriterien 3.Prozeß beobachten –Eigenes Verhalten, andere, Gesamtdynamik 4.Zielbewußt handeln –Gesamtziel: ein gutes Ergebnis (5 Eigenschaften) –Bei jedem Einzelschritt wissen, warum –Nicht reagieren, selbst Regie führen


Herunterladen ppt "Rechtsgestaltungskurs beim KG Austausch- und Massenverträge Berlin, 27. bis 30. März 2007 RA Dörte Busch, LL.M.(Cardiff) Institut für Anwaltsrecht HU-Berlin."

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