Vortrag für den Fachtag „ Jedes Kind hat das Recht auf Familie - Pflegekinder mit Behinderungen“ des LWL am 30.10.2014 in Dortmund Gila Schindler, Fachanwältin.

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1 Vortrag für den Fachtag „ Jedes Kind hat das Recht auf Familie - Pflegekinder mit Behinderungen“ des LWL am 30.10.2014 in Dortmund Gila Schindler, Fachanwältin für Sozialrecht, Heidelberg

2  Geschichtliches und Grundsätzliches  Recht und Praxis ◦ Örtliche Zuständigkeit ◦ Sachliche Zuständigkeit ◦ Inhalt und Umfang der Leistung „Familienpflege nach § 54 Abs. 3 SGB XII“  Pflegegeld  Zusatzleistungen  Beratung und Unterstützung von Pflegepersonen  Pflegekinderdienst  Ausblick 2

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4  Kinder brauchen ◦ liebevolle Fürsorge und Bindung ◦ Erziehung und Pflege ◦ gemeinsames Spiel und Lernen mit Gleichaltrigen ◦ Klare Perspektiven und Kontinuität  Kinder mit Behinderungen brauchen ◦ geeignete Hilfen, um all das auch in An- spruch nehmen zu können, was ein Kind ohne Behinderung für eine positive Entwicklung be- nötigt.

5  Erziehung ist das von bestimmten Normen geprägte Einübung von Kindern und Jugendlichen in die- jenigen emotionalen, charakterlichen, sozialen, intellektuellen, lebens- praktischen und körper- lichen Kompetenzen, die in einer gegebenen Kultur bei allen Menschen vorausgesetzt werden. 5

6  Teilhabe bedeutet nach der WHO-Definition das „Einbezogensein in eine Lebenssituation“

7  Kinder und Jugendliche mit körperlichen oder geistigen Behinderungen in Pflegefamilien als „Klassiker“ der Ausfallbürgschaft des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe  Die Petition Max K. (2004) oder die Qualen der Entscheidungs- findung auf höchster Ebene

8 Die Vertragsstaaten verpflichten sich, in Fällen, in denen die nächsten Familienangehörigen nicht in der Lage sind, für ein Kind mit Behinderungen zu sorgen, alle Anstrengungen zu unternehmen, um andere Formen der Betreuung innerhalb der weiteren Familie und, falls dies nicht möglich ist, innerhalb der Gemeinschaft in einem familienähnlichen Umfeld zu gewährleisten. 8

9  Die Praxis überholt die nationalen gesetzlichen Realitäten – die Familienpflege für Kinder und Jugendliche mit Behinderungen setzt sich als Leistung durch.  Warten auf die Gesamtzuständigkeit der Kinder- und Jugendhilfe für ALLE Kinder und Jugendlichen ist zumindest im Bereich der Familienpflege keine Lösung.  Erarbeitung eines Gesetzentwurfs durch den Behindertenbeauftragten der Bundesregierung.

10  „Eine Leistung der Eingliederungshilfe ist auch die Hilfe für die Betreuung in einer Pflegefamilie, soweit eine geeignete Pflegeperson Kinder und Jugendliche über Tag und Nacht in ihrem Haushalt versorgt und dadurch der Aufenthalt in einer vollstationären Einrichtung der Behindertenhilfe vermieden oder beendet werden kann. Die Pflegeperson bedarf einer Erlaubnis nach § 44 des Achten Buches. Diese Regelung tritt am 31. Dezember 2013 (neu 31. Dezember 2018) außer Kraft.“ 10

11  Die Unterbringung eines behinderten Kindes oder Jugendlichen in einer Pflege- familie wird ausdrücklich als Leistung der Eingliederungshilfe nach dem SGB XII anerkannt.  Leistungsberechtigte oder nachrangig gewährende Träger der öffentlichen Jugendhilfe können die Übernahme der Leistung durch den Träger der Sozialhilfe beantragen.

12  Wer sorgt für bedarfsge- rechtes Angebot?  Wer übernimmt die Betreuung, Beratung, Begleitung von Pflegefamilien?  Besteht ein Anspruch auf Fortsetzung der bislang gewährten Leistung?  Was passiert mit volljährigen jungen Menschen in Familienpflege?

13  Wie werden die Abgrenzungs- probleme zwischen Eingliederungshilfe und Jugendhilfe gelöst?  Wie ist die Leistung zu finanzieren?  Welcher Träger der Sozialhilfe ist funktional zuständig: örtlicher oder überörtlicher Träger?  Was passiert nach 2018?

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15  Kindern mit Behinderungen brauchen eine verlässliche Infrastruktur, um in einer anderen Familie aufwachsen zu können, wenn ihre Herkunftsfamilie ihre Pflege und Erziehung nicht leisten kann.  Es ist Aufgabe der Sozialleistungs- träger diese Verläss- lichkeit herzustellen. 15

16  Wann wird Kinder- und Jugendhilfe, wann Eingliederungshilfe nach dem SGB XII geleistet?  § 10 Abs. 4 S. 2 SGB VIII bestimmt den Vorrang der Sozialhilfe für die Hilfen für junge Menschen mit körperlichen oder geistigen Behinderungen 16

17  Besteht sowohl eine seelische als auch eine körperliche und/oder geistige Behinderung, ist zunächst der individuelle Bedarf zu ermitteln. Eine klare Benennung der geeigneten und notwendigen Hilfen ist zwingend erforderlich.  Falls Maßnahmen der Eingliederungshilfe nach dem SGB XII, also anlässlich der körperlichen/geistigen Behinderung, notwendig sind und daneben auch sich damit überschneidende Hilfen nach dem SGB VIII erforderlich sind, greift der Vorrang der Sozialhilfe gemäß § 10 Abs. 4 SGB VIII. Bei kongruenten Leistungen also Vorrangigkeit der Sozialhilfe. ZfJ 2001, 191

18  Eine der Kollisionsregelung bei Sozialhilfe- und Jugendhilfeansprüchen vorgelagerte Frage, auf welchen - d.h. durch welche der in Betracht kommenden Behinderungen bedingten - Bedarf konkret geleistet wird, stellt sich von vornherein nicht (OVG NRW, Beschluss vom 19.10.2011 a.a.O.). Vielmehr ist anhand des individuell zu deckenden Gesamtbedarfs (§ 9 Abs. 1 SGB XII) zu entscheiden, welche Leistung beansprucht werden kann. Eine künstliche und im Anschluss an die Feststellungen der Sachverständigen medizinisch gar nicht mögliche, isolierte Betrachtung der geistigen Behinderung einerseits und der seelischen Behinderung anderseits scheidet aus.; sie ist weder gesetzlich gewollt noch im Überschneidungsbereich von seelischer und geistiger Behinderung medizinisch überhaupt möglich (vgl. auch BVerwG, 09. Februar 2012 – 5 C 3/11 –, BVerwGE 142, 18).

19  In § 54 Abs. 3 SGB XII heißt es: „…und dadurch der Aufenthalt in einer vollstationären Einrichtung der Behindertenhilfe vermieden oder beendet werden kann.  Diese Voraussetzung ist allerdings nicht geeignet, die Rechtsprechung zur Frage des Vorrangs auszuhebeln:  Kann ein Kind nicht bei seinen Eltern leben – gleich aus welchen Gründen – ist eine Unterbringung außerhalb des Elternhauses erforderlich, die sich nach den vorgenannten Kriterien richtet. Eine Heimunterbringung ist demnach durch den Träger der Sozialhilfe sicherzustellen, wenn eine geistige oder körperliche Behinderung vorliegt. 19

20  Der Träger der Sozialhilfe ist dran! 20

21  Nach wie vor übernehmen viele Jugendämter die Leistung für Pflegekinder mit Behinderungen, aber diese Praxis gerät unter Bedrängnis, weil: ◦ Leistungsgewährung kostet! Das Rechnungsamt der Kommune wird auf Dauer weder unmittelbare Leistungsverantwortung noch Kostenerstattung tolerieren, ◦ Kostenerstattung häufig schwierig durchzusetzen ist und dann gleich die Fallabgabe angestrebt wird. 21

22  Unzuständigkeit für Familienpflege für Kinder mit körperlichen oder geistigen Behinderungen  Vorangetrieben durch die Recht- sprechung des BVerwG (5 C 30.12, 13.06.2013) zum In- teressenwahrungs- grundsatz 22

23  Wie die Jungfrau zum Kinde?  Was der Sozialhilfe fehlt: ◦ Rechtsgrundlage zur Eignung und Ausstattung einer Pflegestelle ◦ Pflegekinderdienst ◦ Empfehlungen zu Inhalt, Höhe und Zweck des Pflegegeldes ◦ Rechtsgrundlage zur Zahlung von Pflegegeld ◦ Rechtsgrundlage zur Beratung und Unterstützung von Pflegepersonen ◦ Rechtsgrundlage zur Kontinuitäts- sicherung bei Fallübergang 23

24  Eignung der Pflegeperson zur Deckung der zuvor konkret festgestellten erzieherischen und Teilhabebedarfe des Kindes (LSG NW – 14.02.2011– L 20 SO 110/08, JAmt 2012, 50).  Häufig wird problematisiert, dass Pflegeeltern keine pädagogische, pflegerische oder medizinische Ausbildung haben – hier sind besondere Fragen der Eignung zu beachten. 24

25  § 6 SGB XII Fachkräfte Bei der Durchführung der Aufgaben dieses Buches werden Personen beschäftigt, die sich hierfür nach ihrer Persönlichkeit eignen und in der Regel entweder eine ihren Aufgaben entsprechende Ausbildung erhalten haben oder über vergleichbare Erfahrungen verfügen.  Angesichts der besonderen Aufgabe auch Teilhabeleistungen zu erbringen, dürfte häufig die Frage eine Überlegung wert sein, ob die Eignung der Pflegeperson insbesondere dadurch sichergestellt wird, dass sie von einem Fachdienst begleitet wird. 25

26  Es gibt für die Frage der geeigneten Unterbringung keine regionale Begrenzung.  Die örtliche Zuständigkeit eines Leistungsträgers für die Erbringung der Leistung bindet ihn grundsätzlich nicht, die Leistung nur innerhalb seines Zuständigkeitsbereichs zu Erbringen.  Vergleichbare Probleme wie in der Kinder- und Jugendhilfe mit der Sonderzuständigkeit nach § 86 Abs. 6 SGB VIII bestehen nicht. 26

27  Keine dem § 39 SGB VIII vergleichbare Norm, ABER Grundsatz: die Kosten der Hilfe sind umfänglich vom zuständigen Leistungsträger zu finanzieren (so auch BVerwG – 2.3.2006 – 5 C 15.05, JAmt 2007, 8ff.)  Instruktiv auch OVG BB – 6.5.2013 – 6 B 31.12, JAmt 2013, 333 27

28  Der notwendige Unterhalt des Kindes?  Das Problem entsteht hier vor allem aufgrund der Reform des Sozialhilferechts, mit der der notwendige Unterhalt auch bei stationärer Unterbringung nicht mehr zur Annexleistung der Hilfe rechnet.  Lösungen: ◦ Leistungen nach Regelsätzen der Grundsicherung ◦ Gemäß § 27a Abs. 4 S. 3 SGB XII nach den tatsächlichen Kosten 28

29  Fahrtkosten  Behindertengerechtes Kfz  Behindertengerechte Um- und Einbauten in der Wohnung  Kosten für besondere Ernährung  Kosten für Hilfsmittel, Medikamente, Heilbehandlungen 29

30  Erfordern die Maßnahmen der Eingliederungshilfe die Begleitung des behinderten Menschen, so gehören zu seinem Bedarf auch  1. die notwendigen Fahrtkosten und die sonstigen mit der Fahrt verbundenen notwendigen Auslagen der Begleitperson,  2. weitere Kosten der Begleitperson, soweit sie nach den Besonderheiten des Einzelfalles notwendig sind. 30

31  Die Kosten der Leistung sind in Verhältnis dazu zu setzen, welche Leistung erbracht wird.  Die Kosten der Erziehung insb. nach Empfehlungen des DV orientieren sich an der „normalen“ Vollzeitpflege nach § 33 S. 1 SGB VIII  Bei den Kosten der Familienpflege nach § 54 Abs. 3 SGB VIII ist zu berücksichtigen, dass der jeweilige Teilhabebedarf des Pflegekindes gedeckt wird. 31

32  Sonderpädagogische Pflege ◦ Bei der Berechnung der Höhe des Entgeltes wird den besonderen Qualifikations-erfordernissen auf der Seite der Pflegepersonen Rechnung getragen werden (Professionalität). Der Grundbetrag des Erziehungsgeldes für „normale“ Vollzeitpflege wird vervierfacht (x 4). Dies entspricht etwa der Hälfte des Netto-Eingangsgehaltes für Erzieher/Erzieherinnen nach BAT Vb, verheiratet, mit einem Kind. 32

33  Sozialpädagogische Pflege ◦ Bei der Berechnung der Höhe des Entgeltes wird den besonderen Qualifikations-erfordernissen auf der Seite der Pflegeper-sonen Rechnung getragen werden (Semi-Professionalität). Der Grundbetrag des Erziehungsgeldes für „normale“ Vollzeitpflege verdoppelt (x 2). Dies entspricht etwa einem Viertel des Netto-Eingangsgehaltes für Erzieher/Erzieherinnen nach BAT Vb, verheiratet, mit einem Kind. 33

34  Professionelle Pflegehilfekonzepte rechnen ein, dass für besonders beeinträchtigte Pflegekinder die „Ressource“ Pflegefamilie nicht umfänglich zur Verfügung stehen kann.  Es werden regelmäßige zusätzliche Betreuungszeiten für das Pflegekind im Alltag und für Urlaube sowie Entlastungswochen- enden der Pflegeeltern kalkuliert. 34

35  Bei der Ermittlung dessen, was eine möglichst hochwertige Familienpflege für das Kind ausmacht, begegnet man in der Praxis häufig der Einstellung, dass die Pflegeeltern für den Betrag X die Rolle der leiblichen Eltern einnehmen.  Anschließend wird vorgetragen, dass leibliche Eltern für die begehrte Unterstützung und Zusatzleistungen auch keinen Anspruch gegenüber dem Träger der Eingliederungshilfe haben. 35

36  Bedürfnis nach Vorbereitung und Begleitung  Bedürfnis nach Entlastung (freie Abende, Urlaub) ◦ Sozialamt: Wie? Ihr seid Familie und normale Eltern haben auch keine Freizeit vom Elternsein. Außerdem bekommt Ihr ja schon Geld von uns und es gibt keine parallelen Leistungen. 36

37  Bislang fehlt es bundesweit an Empfehlungen dafür, welchen „Wert“ die Leistung einer Pflegefamilie für ein Kind mit Behinderung hat.  Ebenso wenig lassen sich Empfehlungen dazu finden, in welchem Umfang zusätzliche Leistungen zu erbringen sind.  Die Praxis steht damit vor dem Problem, sich entweder eigene Richtlinien zu geben oder mit jeder einzelnen Pflegefamilie auszuhandeln. 37

38  Sicherung der Hilfekontinuität ist ein besonderes Thema der Pflegekinderhilfe.  Mit § 37 Abs. 2a SGB VIII wurde nach einer Vielzahl von Berichten gescheiterter Pflegeverhältnisse eine ausdrückliche Norm für den Zuständigkeitswechsel des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe geschaffen.  Für den Übergang von der Jugend- in die Sozialhilfe gibt es keine ausdrückliche Regelung. Eine analoge Anwendung erscheint jedoch geboten (JAmt 2014, 24). 38

39  Beratung und Unterstützung der Pflegepersonen ist nach § 37 Abs. 2 SGB VIII Aufgabe der Kinder- und Jugendhilfe für alle Pflegepersonen.  Die Praxis würde dies allerdings vor das Problem stellen, die Leistung in Verantwortung zweier unterschiedlicher Systeme zu stellen (vgl. BVerwG 10.08.2007 – 5 B 187.06).  Außerdem: im Rahmen stationärer Leistungen wird nicht nur die begleitende Fort- und Weiterbildung von Mitarbeitern, sondern werden auch alle weiteren Zusatzkosten in den Pflegesatz der Unterbringung kalkuliert. 39

40  BVerwG Beschluss (vom 10.08.2007 – 5 B 187.06) und vom 19.10.2011 – 5 C 6.11 ZFSH/SGB 2012, S. 33 = NVwZ-RR 2012, S. 67 = JAmt 2012, S. 47 = NDV-RD 2012, S. 22 = EuG 2012, S. 177 = Jugendhilfe 2012, S. 105  Der Bedarfsdeckungsgrundsatz lässt es grundsätzlich nicht zu, den konkreten Hilfebedarf in einzelne Komponenten aufzuspalten und die bei isolierter Betrachtung hierfür hypothetisch erforderlichen Hilfeleistungen (im Sinne eines erzieherischen oder behinderungsbedingten Bedarfs) gegenüberzustellen. Vielmehr ist der gesamte konkrete Bedarf zugrunde zu legen

41  Bedarf ein behinderter Mensch wegen der Schwere der Behinderung in erheblichem Umfange der Betreuung, so gehört zu den Maßnahmen der Eingliederungshilfe auch, Personen, denen die Betreuung obliegt, mit den durch Art und Schwere der Behinderung bedingten Besonderheiten der Betreuung vertraut zu machen. 41

42  Bundesweit lässt sich der Aufbau von freien Pflegekinderdiensten vermerken, die aus dem „Laiendienst“ Pflegefamilie eine professionelle Hilfegewährung machen.  Die Dienste bieten – je nach Konzeption – Vermittlung, Vorbereitung und Begleitung der Pflegepersonen, Kontinuierliche Fort- und Weiterbildung, Fach- und Fallberatung, Freizeitangebote für die Pflegekinder und vieles mehr 42

43  Derzeit besteht noch das Problem, dass zwar Leistungs- und Entgeltvereinbarungen nach § 75 SGB XII für die Leistungen des Pflegekinderdienstes abgeschlossen werden können, diese aber aus steuerlichen Gründen nicht den wesentlichen Kostenpunkt der finanziellen Leistungen an die Pflegestelle beinhalten können. 43

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45  Derzeit besteht vielerorts die Haltung, dass die Kosten für die Familienpflege für den Träger der Sozialhilfe Zusatzkosten bedeuten, da zuvor der Träger der öffentlichen Jugendhilfe für die Leistung zuständig und damit auch für ihre Kosten verantwortlich war.  Wenn dies zur Folge hat, die Kosten der Leistung so gering wie möglich zu halten, wird die Akquise von geeigneten Pflegeeltern erfolglos bleiben. 45

46  Die Veränderung des Blickwinkels könnte hingegen zu vergleichenden Kostenrechnungen Heim/Pflegefamilie führen.  Der Blick aufs Kindeswohl ließe die Entwicklungspotenziale eines Kindes im familiären Rahmen in den Vordergrund treten.  Die Möglichkeit einer zielorientierten und professionellen Einglie- derungshilfe in privaten Familien könnte sich als Zukunftsmodell erwei- sen. 46