Topics in Finance & Accounting I Grundzüge des Unternehmenskaufs (M&A) Lehrstuhl für Wirtschaftsrecht und Geistiges Eigentum Wintersemester 2011/2012 Dr.

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1 Topics in Finance & Accounting I Grundzüge des Unternehmenskaufs (M&A) Lehrstuhl für Wirtschaftsrecht und Geistiges Eigentum Wintersemester 2011/2012 Dr. Christoph Kuhmann LL.M. (Columbia) Ort: Raum 1341 Zeit: 13:15 Uhr - 14:45 Uhr Prüfungsklausur: 13. Februar 2012 um 13:00 Uhr (60 Minuten) in Raum 1341 Vorlesungsbegleitendes Material: Veröffentlichung auf der TUMonline-Webpage https://campus.tum.de/tumonline/webnav.ini (unter Organisationseinheit "Wirtschaftswissenschaften" Lehrveranstaltung aufrufen, auf das "W" (in der Spalte Zeit/Ort) klicken und im neuen Fenster auf das graue "I" gehen)

2 ABLAUF UND FORMEN DES UNTERNEHMENSKAUFS Topics in Finance & Accounting I Grundzüge des Unternehmenskaufs (M&A) ERSTE EINHEIT (A.1 – A.12):

3 A.1 Ablauf des Unternehmenskaufs Erste Kontaktaufnahme Letter of Intent (LOI) (Memorandum of Understanding (MoU), Term Sheet, Heads of Agreement, Vorvertrag, Option) Due Diligence Prüfung (Recht, Steuern, Finanzen, Personal/Pensionen, Marktstellung, Produkte, Umwelt, sonstige) Vertragsverhandlung Signing Restrukturierungs-/Integrationsphase Closing

4 A.2 Entscheidungskriterien beim Unternehmenskauf Wirtschaftliche Zweckmäßigkeit der Transaktion Optimale Transaktionsstruktur Bewertung des Zielunternehmens (stand alone) Bewertung der Transaktionseffekte (Synergiepotential, Risiken) Finanzierungsmöglichkeiten Steuereffekte Integration/Restrukturierung

5 A.3 Beteiligte am Unternehmenskauf Investoren (Käufer) Inhaber des Zielunternehmens (Verkäufer) Zielunternehmen (Management) Berater -Rechtsanwälte -Wirtschaftsprüfer/Steuerberater -Investmentbanken/M&A Berater -Finanzierungsbanken -Unternehmensberater -Personalberater -Umweltspezialisten -Pensionsspezialisten -sonstige

6 A.4 Aufgaben der Investmentbank / des M&A Beraters Strukturierung / Überwachung des Verkaufsprozesses Erstellung der Verkaufsunterlagen (Information Memorandum) Auswahl / Ansprache potentieller Investoren Kontrolle des Informationsflusses Sicherstellung Geheimhaltung (Confidentiality Agreement) Organisation des Datenraums sowie Strukturierung / Überwachung des Due Diligence Prozesses Auswahl / Ausschluss von Investoren im Rahmen des Verkaufsprozesses (Prüfung der Angebote) Begleitung der Endverhandlungen und des Vertragsabschlusses

7 A.5 Inhalt des Information Memorandum (auch Verkaufsprospekt oder Offering Memorandum genannt) Zusammenfassung der wesentlichen Unternehmensdaten (Executive Summary) Umfassende Informationen über die Struktur, Finanzen, wirtschaftliche Lage, Marktstellung, Rechtsverhältnisse etc. des Zielunternehmens Offenlegung (Disclosure) besonderer Umstände/Risiken Definition der Entscheidungskriterien bei der Auswahl des Käufers Verfahrensregeln für den Ablauf des Verkaufsprozesses Zeitplan des Verkaufsprozesses

8 A.6 Einflussnahmemöglichkeiten bei Kontrollerwerb und Minderheitsbeteiligung (am Beispiel der GmbH nach dem GmbHG) 100 %vollständige Kontrolle 75 %Satzungsändernde Mehrheit, § 53 GmbHG (z.B. Kapitalerhöhung) > 50 %Kontrolle bezüglich einfacher Mehrheitsbeschlüsse, § 47 GmbHG 50 %Blockade bezüglich einfacher Mehrheitsbeschlüsse (Patt-Situation) > 25 %Sperrminorität bei qualifizierten Mehrheitsbeschlüssen (75 %) < 25 %Minoritätsbeteiligung (Sperrminorität bei Einstimmigkeitserfordernis) 10 %Recht zur Einberufung Gesellschafterversammlung, § 50 GmbHG BeachteGrundsätze des Minderheitenschutzes können unabhängig von konkreten Beteiligungsverhältnissen die Zustimmung des betroffenen Minderheitsgesellschafters bzw. Einstimmigkeit (z.B. bei Verpflichtung zu Sonderleistungen i.S.v. § 53 Abs. 3 GmbHG) erfordern

9 A.7 Unternehmen als Kaufgegenstand (vgl. Skript WPR 2 S. 124 ff.) Begriff des Unternehmens: Das Unternehmen ist eine organisatorisch-wirtschaftliche Einheit aus personellen und sachlichen Mitteln. Dazu gehören →Materielle Werte (Grundstücke, Einrichtungsgegenstände) →Immaterielle Werte (Geschäftsgeheimnisse, Ansehen) →Arbeitnehmer Unternehmen und Unternehmensträger: Jedes Unternehmen hat einen Unternehmensträger (= natürliche oder juristische Personen, Gesamthandsgemeinschaften). Der Unternehmensträger und nicht das Unternehmen ist Rechtssubjekt, das durch die für das Unternehmen getätigten Rechtsgeschäfte berechtigt und verpflichtet wird. Rechtliche Einordnung: Unternehmen ist keine Sache i.S.v. § 90 BGB; Vorschriften über den Sachkauf kommen beim share deal als Rechtskauf über die Verweisung in § 453 I Alt.1 BGB und beim asset deal als Kauf eines sonstigen Gegenstandes über § 453 I Alt. 2 BGB zur Anwendung.

10 A.7 (Forts.) Unternehmen als Kaufgegenstand Unternehmenserwerb: 1. Verpflichtungsgeschäft (Schuldrecht) Schuldrechtlich ist eine Einheitsbetrachtung möglich; Verpflichtungsgeschäfte können auf Übertragung oder zeitweilige Überlassung des Unternehmens als Gesamtheit gerichtet sein; im Zweifel sind alle Aktiva und Passiva einschließlich des Zubehörs Gegenstand des Verpflichtungs- geschäfts, das grundsätzlich keiner Form bedarf. Unterscheidung zwischen → Kauf des Unternehmens als rechtliche Einheit mit Wechsel des Unternehmensträgers (= Unternehmenskauf i.e.S.; sog. asset deal) → bloßer Kauf von Gesellschaftsanteilen am Träger des Unternehmens (= Beteiligungskauf; sog. share deal) 2. Verfügungsgeschäft (Sachenrecht) Aufgrund des Spezialitätsgrundsatzes bildet das Unternehmen sachenrechtlich keine Einheit; der Unternehmensträger ist vielmehr Eigentümer der einzelnen Unternehmensgegenstände. Dies erfordert, dass einzelne Bestandteile durch einzelne Verfügungen übertragen werden. Beim share deal werden die Gesellschaftsanteile am Unternehmensträger (z.B. GmbH-Anteile, Aktien) übertragen. Beim asset deal müssen die einzelnen Unternehmensgegenstände (z.B. Grundstücke, bewegliche Sachen, Rechte) nach den jeweiligen Vorschriften (z.B. §§ 873, 925 BGB; §§ 929 ff.; §§ 398 ff., 413 BGB) übertragen werden. Die Arbeitsverträge mit den Arbeitnehmern gehen nach § 613 a BGB mit über.

11 A.8 Unterschiede Share / Asset Deal Unternehmensträger bleibt gleich Mit Anteilsübertragung geht Unternehmen (Zielgesell- schaft) mit allen Wirtschaftsgütern, Rechtsverhältnissen, Mitarbeitern etc. über Bestimmtheitsgrundsatz gilt nur für Anteilsübertragung Rechte, Verträge, Forderungen und Verbindlichkeiten, öffentlich-rechtliche Genehmigungen etc. bleiben beim Unternehmensträger und gehen automatisch mit Anteils- übertragung über (Ausnahme: change of control Klauseln) Haftungsrisiken gehen mit Unternehmen automatisch über, betreffen aber (Ausnahme: Durchgriffshaftung) aus- schließlich die Zielgesellschaft Mitarbeiter gehen automatisch über Unternehmensträger wechselt Alle Wirtschaftsgüter und Rechtsverhältnisse des Unter- nehmens (Zielgesellschaft) werden einzeln übertragen (Singularsukzession), für Mitarbeiter gilt § 613a BGB Wegen Bestimmtheitsgrundsatz müssen aus rechtlicher Sicht alle übertragenen Wirtschaftsgüter im Einzelnen individualisiert werden Übertragung von Rechten, Verträgen, Verbindlichkeiten, Forderungen (soweit Abtretungsverbot), öffentlich-recht- lichen Genehmigungen etc. bedürfen der Zustimmung Übernahme von Haftungsrisiken kann weitgehend aus- geschlossen werden, aber § 25 HGB, § 75 AO Mitarbeiter gehen automatisch über, haben aber ein Widerspruchsrecht gem. § 613a Abs. 6 BGB Share DealAsset Deal Ausschlaggebend für die Wahl ob Share oder Asset Deal sind vor allem steuerliche und haftungsrechtliche Gesichtspunkte.

12 A.9 Carve-Out Rechtlich selbständiger oder rechtlich unselbständiger Betriebsteil wird herausgelöst

13 A.10 Problemfelder des Carve-Out Rechtlich selbständiger Betriebsteil: Share Deal möglich Rechtlich unselbständiger Betriebsteil: Asset Deal (oder Einbringung in NewCo. per Asset Deal und danach Share Deal) Problembereiche: → Trennung Infrastruktur (IT, Buchhaltung, Einkauf etc.) → Trennung Mitarbeiter des Teilbetriebs (bei Asset Deal gemäß § 613a BGB), bei Multifunktion ggf. nach Tätigkeitsschwerpunkten → Regelung für Nutzung gemeinsamer Einrichtungen (z.B. Kantine, Gebäude etc.) → Wechselseitige Serviceverträge für nicht (sofort) ersetzbare Funktionen für Über- gangszeit oder langfristig → Regelung der Nutzung von Immaterialgüterrechten (z.B. Patente oder sonstige gewerbliche Schutzrechte, Know-how, Produktionsprozesse etc.)

14 Leveraged Buy-Out (LBO):Erwerb eines Unternehmens, bei dem zur Finanzierung möglichst wenig Eigenkapital und möglichst hohes Fremdkapital eingesetzt wird. Management Buy-Out:Übernahme eines Unternehmens bzw. Unterneh- mensteils durch das dort tätige Management; daneben wird Führungskräften bei Private Equity Transaktionen im Rahmen sog. Management Equity Programme (MEPs) i.d.R. eine Beteiligung am Zielunternehmen (insgesamt ca. 10 %) zum Zwecke der Incentivierung angeboten. Management Buy-In:Übernahme eines Unternehmens bzw. Unterneh- mensteils durch ein Management außerhalb des Unternehmens. Club-Deal:Mehrere Finanzinvestoren betreiben die Akquisition einer Unternehmensbeteiligung gemeinsam auf der Grundlage eines Konsortialvertrags; dies kann in unterschiedlichen Phasen der Transaktion gesche- hen (traditional marriage, shot gone marriage, late life marriage, arranged marriage). A.11 Spezielle Beteiligungsformen

15 Secondary Buy-Out:Beteiligungserwerb durch einen Finanzinvestor von einem anderen Finanzinvestor. PIPE (Private Investments in Public Equity):Jede Form der strukturierten Beteiligung an einem börsennotierten Unternehmen durch Übernahme neuer Aktien oder Wandelanleihen bzw. beste- hende Aktien unterhalb der übernahmerechtlichen Kontrollschwelle (30 %). Distressed Investments:Eigenkapitalinvestitionen in notleidende Unterneh- men bzw. Erwerb von Forderungen oder Forde- rungsportfolios mit hohem Ausfallrisiko. Mezzanine Investments:Finanzierungsinstrumente, die in ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Ausprägung eine Mischform zwischen Eigen- und Fremdkapital darstellen. A.11 (Forts.) Spezielle Beteiligungsformen

16 1. BGB:Fragmentarische gesetzliche Regelung über allgemeine Vorschriften (z.B. §§ 433 ff., 398 ff., 413, 873, 925, 929 ff., 311 etc. sowie Spezialvorschriften wie § 613a BGB). 2. HGB:Allgemeine Vorschriften enthalten nur wenige relevante Regelungen, aber Spezialvorschriften in Teilbereichen (z.B. Fortführung der Firma, Haftung bei Gesellschafterwechsel etc.). 3. Gesellschaftsrechtl. Vorschriften:Regelungen des HGB zur oHG und KG sowie des GmbHG oder AktG und andere gesellschaftsrecht- liche Regelungen enthalten je nach Gesellschafts- form relevante Vorschriften (z.B. zu Kapitalerhö- hungen, Übertragung von Beteiligungen etc.); ein- schlägig sind ggf. ferner die umwandlungsrechtlichen Bestimmungen (für Verschmelzungen, Abspaltungen oder Änderung der Rechtsform etc.). 4. WpÜG, WpHG:Diese Regelungen enthalten Spezialvorschriften insbesondere für Transaktionen, an denen börsen- notierte Gesellschaften beteiligt sind. A.12 Wesentliche Rechtsquellen des Unternehmenskaufs

17 5. GWB:Abhängig vom Erreichen bestimmter Schwellenwerte finden die Bestimmungen der nationalen Kartell- gesetze oder der europäischen Fusionskontrollver- ordnung sowie andere nationale Kartellgesetze An- wendung. 6. InsO:Die insolvenzrechtlichen Bestimmungen sind insbe- sondere beim Kauf von Unternehmen in der Krise zu berücksichtigen. 7. Steuergesetze:Die steuerrechtlichen Vorschriften sind für die Struk- turierung der Transaktion wesentlich, unter haftungs- rechtlichen Gesichtspunkten ist § 75 AO zu beachten. 8. BImSchG, BBodSchG:Diese Gesetze sind wichtig im Bezug auf die umwelt- rechtlichen Risiken einer Transaktion. 9. AWG:Prüf- und Untersagungsrechte des Bundesministe- riums für Wirtschaft und Technologie nach dem Außenwirtschaftsgesetz bei strategisch wichtigen Zielunternehmen, Kriegswaffenhersteller oder bran- chenübergreifend bei Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. A.12 (Forts.) Wesentliche Rechtsquellen des Unternehmenskaufs

18 ZWEITE EINHEIT (B.1 – B.12): PRIVATE EQUITY

19 B.1 Geschäftsmodel Begriffsbestimmung: Als Private Equity Transaktionen bezeichnet man den zeitlich beschränkten Erwerb von Unternehmensbeteili- gungen an i.d.R. nicht börsennotierten Unternehmen durch Finanzinvestoren mit dem Ziel der Wertsteigerung; die Beschaffung des zur Verfügung gestellten Eigenkapitals erfolgt nicht über den Kapitalmarkt, sondern von Kapital- anlegern; Investitionen werden unter Verwendung einer Kombination verschiedener Formen von Eigen- und Fremdkapital getätigt. Private Equity Beteiligungen sind Risikoanlagen, die beim Investor zum Totalverlust führen können; zur Verfü- gung gestelltes Eigenkapital kann nicht zurückgefordert werden. Private Equity Transaktionen gehören zur Anla- genklasse der "Alternative Investments" (Abgrenzung zu klassischen Anlageformen wie Aktien und Anleihen). Banken- und andere Fremdfinanzierungen von Private Equity Transaktionen werden häufig auch auf den internationalen Kapitalmärkten syndiziert. Entwicklung: Private Equity hat sich in angel-sächsischen Volkswirtschaften in den 80er Jahren entwickelt; seit zehn bis fünfzehn Jahren auch fester Bestandteil des deutschen Beteiligungsmarkts, teilweise kritische Haltung in Politik ("Heuschrecken") und deutschem Mittelstand. Extremer Private Equity Boom in den Jahren vor der Finanzkrise (bis ca. Mitte 2007 sog. sechste M&A Welle), seitdem deutliche Abschwächung. Seit der Finanzkrise Anstieg der erforderlichen Eigenkapitalquote auf ca. 50 %, vor der Finanzkrise lediglich 20 bis 30 %, teilweise darunter. Trend: Heute zunehmend auch Erwerb von Minoritätsbeteiligungen oder Zusammenarbeit mit strategischen oder anderen Finanzinvestoren (Club Deals) sowie mehr Secondary Buy-Outs.

20 B.1 (Forts.) Geschäftsmodel Zielsetzung: Erwerb von Unternehmensbeteiligungen (i.d.R. Kontrollerwerb) durch Finanzinvestoren auf Zeit zum Zwecke der Finanzanlage und Wertsteigerung; Wertsteigerungspotential ist also Voraussetzung einer Private Equity Transaktion. Während eines Zeitraums von üblicherweise drei bis sieben Jahren (teilweise auch 10 Jahren) soll durch intensive Betreuung des Zielunternehmens, ggf. Restrukturierung der erworbenen Beteiligung sowie Zukäufe eine möglichst hohe Wertsteigerung erzielt werden, die dann beim Exit, also bei Veräußerung des Unternehmens oder beim Börsengang (IPO), realisiert wird (Kapitalrendite = Return on Investment). Umsetzung der Unternehmensvision durch Einfluss auf Geschäftsführung des Zielunternehmens und auf Finanzierungsstruktur; Einsatz des spezifischen Know-how von Private Equity Häusern. Unterschied zu strategischen Investitionen: Strategische Investoren haben i.d.R. strategische Ziele, z.B. durch Akquisition das Angebot sowie den Kundenstamm des eigenen Unternehmens zu erweitern bzw. abzurunden, Synergiepotentiale zu realisieren, sich strategisch besser zu positionieren oder auch durch den Aufkauf von Konkurrenten den Wettbewerb zu reduzieren. Selbstverständlich sind auch strategische Investoren bestrebt, eine Steigerung der operativen Erträge zu erzielen, um auf diese Weise Akquisitionslasten zu amortisieren. Ihre Transaktionen sind aber normalerweise auf Dauer und nicht primär auf den späteren Exit ausgerichtet, wie dies bei Finanzinvestoren der Fall ist.

21 B.2 Investoren: Deutsche Anlagen in Private-Equity-Fonds Quelle: Holger Paul: „In Rezessionen können Finanzinvestoren glänzen", FAZ, 08.11.2011, S. 23

22 Top-Ten-Deals in Deutschland 2010

23 B.3 Typische Beteiligungsstruktur (vereinfacht) Investoren Private Equity Fonds HoldCo. NewCo. (Akquisitionsvehikel) Target (Zielgesellschaft) TG Sub 1 TG Sub 2TG Sub 3 TG Sub 4

24 B.4 Club Deal (vereinfacht) Private Equity Fonds A Alternative 1: Private Equity Fonds B Konsortialvertrag Hold Co. / New Co. Alternative 2: Private Equity Fonds Konsortialvertrag Strategischer Investor Hold Co. / New Co. Target Gesellschaftervereinbarung TG Sub 3 TG Sub 2 TG Sub 1 TG Sub 4 TG Sub 1 TG Sub 2TG Sub 3TG Sub 4

25 B.4 (Forts.) Club Deal (vereinfacht) Taditional marriage:Gründung einer Bietgemeinschaft von Anfang an Shot gun marriage:Gründung einer Bietgemeinschaft während des Bietverfahrens Late life marriage:Gründung einer Bietgemeinschaft kurz vor dem Signing Arranged marriage:Gründung einer Bietgemeinschaft auf Betreiben des Veräußerers Gestaltungsvarianten:

26 B.5 Wesentliche Regelungen des Konsortialvertrags beim Club Deal 1. Regelung der Bietgemeinschaft: Verhandlungsführung / Aufgabenverteilung im Rahmen des Bietverfahrens Höhe des maximalen Kaufpreises / Finanzierung Due Diligence Prüfung (Zuständigkeiten) Exklusivität (keine Teilnahme an Konkurrenzangeboten) Kollektiver Verhandlungsabbruch / Exit eines Investors vor Abschluss der Transaktion Verteilung der Transaktionskosten (z.B. nach Köpfen / nach Equity Commitment) 2. Regelungen betreffend Abschluss einer Gesellschaftervereinbarung: Festlegung der Geschäftspolitik Operative Steuerung / Gremiumvertretung Finanzierung / Refinanzierung Stimmverhalten / Mehrheitserfordernisse bei Beschlussfassungen Exit eines oder mehrerer Investoren

27 B.5 (Forts.) Wesentliche Regelungen des Konsortialvertrags beim Club Deal 3. Gründe für / gegen Club Deals: Investitionsdruck bei relativ geringer Zahl von attraktiven Zielgesellschaften Interne Investmentbeschränkungen des Private Equity Fonds (z.B. nicht mehr als 20% pro Investment) Geringerer Preiswettbewerb Risikostreuung (Verminderung des Klumpen- risikos) Synergie durch Beteiligung von Spezialfonds Komplexere Struktur / höhere Kosten Keine "Alleinherrschaft" Mögliche Meinungsverschiedenheiten über er- forderliche Maßnahmen (Konfliktpotential) Überschneidungen im Investorenkreis (Klum- penrisiko) Kartellrechtliche Beschränkungen

28 B.6 Dachfonds Dachfonds TG1TG2 TG3 Private Equity Fonds 3 Private Equity Fonds 2 Private Equity Fonds 1 TG1TG2TG3TG5 TG4TG2TG1 TG3TG4 TG5 TG4

29 Eingesammeltes Kapital der 15 größten Private Equity Gesellschaften

30 B.7 Ablauf des Auktionsverfahrens Ausgabe des Information Memorandum an interessierte Investoren Abschluss Confidentiality Agreement Indicating Offer Entscheidung über Zulassung zum Datenraum Due Diligence Prüfung (häufig Vendor Due Diligence Report) Binding Offer/SPA Mark-up Endgültige Vertragsverhandlung mit ausgesuchten Bietern Signing Closing Versendung einer Kurzbeschreibung der beabsichtigten Transaktion an potentielle Investoren (sog. Teaser)

31 Erwerb eines Unternehmens, bei dem zur Finanzierung möglichst wenig Eigenkapital und möglichst hohes Fremdkapital eingesetzt wird. Die vom Private Equity Fonds eingesetzten Eigenmittel, die vor dem Closing per Capital Call bei den Investoren angefordert werden. Die von Banken oder anderen Finanzinstituten in Form von Darlehen oder auf andere Weise zur Verfügung gestellten Fremdmittel. Als Sicherheit für die Fremdmittel dienen insbesondere die Anteile am Zielunternehmen, die an die Finanzierungsbanken verpfändet werden sowie – je nach Fallgestaltung – Vermögenswerte des Zielunterneh- mens, wie beispielsweise Grundschulden an Grundstücken des Zielunternehmens oder die Verpfändung von Vorräten und Forderungen. Die Bedienung der Fremdmittel (laufende Zinsen und etwaige Rückzahlungen) erfolgt durch den Cash Flow sowie andere verfügbare Vermögenswerte des Zielunternehmens. Hebelwirkung des Verhältnisses von Fremdkapital zu Eigenkapital. Diese Hebelwirkung tritt ein, wenn die Grundkapitalrendite der Finanzinvestoren höher ist als die Fremdkapitalzinsen. Grds. mindestens Verzinsung der eingesetzten Eigenmittel in Höhe von ca. 20% p.a. und Verdopplung des eingesetzten Kapitals. B.8 Merkmale des Leveraged Buy-Out (LBO) Begriff: Eigenmittel: Fremdmittel: Leveraged Effekt: (vereinfacht) Renditeerwartung:

32 B.9 Finanzierungsstruktur des Leveraged Buy-Out (vereinfacht) Investoren Private Equity Fonds HoldCo. NewCo. (Akquisitionsvehikel) Target (Zielgesellschaft) Mezzanine Gläubiger Darlehensgeber Beachte:Kapitalschutzvorschriften sind je nach Gesellschaftstyp in unterschiedlicher Weise zu beachten. ggf. Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag ggf. Ver- schmelzung Sicherheiten (Verpfändung der Beteiligung am Zielunternehmen) Akquisitions- und Refinanzierungskredit Sicherheiten (z.B. Grundschuld, Verpfändung, Globalzession) Keine Absicherung – Risiko beschränkt auf eingesetzte Eigenmittel (Verlust des Investments) I.d.R. keine oder nachrangige Sicherheiten Betriebsmittel- und Investitionskredit

33 B.10 Managementbeteiligung Bei Private Equity Transaktionen werden üblicherweise ca. 10% (bis 20%) der Beteiligung des Eigen- kapitals der NewCo. im Rahmen sog. Managementbeteiligungsprogramme für das Management (1. und 2. Führungsebene) vorgehalten. Die Managementbeteiligung dient der Incentivierung des Managements und der Sicherung des Gleich- laufs der Interessen der Eigentümer und der Geschäftsführung in Bezug auf die Umsetzung der Investitionsziele in der Zielgesellschaft. Die Verbindung von Eigentümer- und Managementinteressen führt allerdings auch zu Konflikten, da das Management in erster Linie die Interessen der Zielgesellschaft wahrzunehmen hat, die nicht immer mit den Interessen der Finanzinvestoren im Einklang stehen müssen. Die Konfliktsituation ist besonders relevant in der Phase der Anbahnung der Akquisition, da das Management hier außerdem zur Respektierung der Interessen des Veräußerers (Altunternehmer) verpflichtet ist. Zu beachten ist vor allem auch, dass die Geschäftsführung im Rahmen des Due Diligence Prozesses und der Vertragsverhandlung Informationen liefert, die nach Abschluss der Transaktion zu Ansprüchen gegen den Altunternehmer oder auch gegen die Mitglieder der Geschäftsführung selbst führen können. Dasselbe gilt unter Umständen für Berater des Unternehmens (z.B. Anwälte und Wirtschaftsprüfer). Die Managementbeteiligung kann in Form einer direkten Kapitalbeteiligung, von Optionen auf späteren Erwerb einer Beteiligung, Tantiemen oder virtuell (Fiktion eines Anteilserwerbs / Phantom Stock) erfolgen. Ausschlaggebend sind häufig steuerliche Erwägungen. Im Rahmen einer Gesellschafter- vereinbarung (Coinvestment Agreement) mit den beteiligten Mitgliedern des Managements werden insbesondere Erwerb, Art und Dauer der Beteiligung sowie Rück- und Ankaufsoptionen für den Fall des vorzeitigen Ausscheidens (Good Leaver / Bad Leaver) geschaffen und die Verpflichtung zur Mit- veräußerung im Falle des Exits geregelt.

34 B.11 Exit-Varianten Initial Public Offering (IPO): Unternehmensbeteiligung wird im Rahmen eines Börsengangs veräußert (wohl lukrativste Exit- Variante). Allerdings muss das Zielunternehmen börsenreif sein und der Kapitalmarkt einen lohnenden Börsengang versprechen. Das erfordert u.a. eine börsenfähige Rechtsform (AG, KG oder SE), Erstellung, Billigung und Veröffentlichung des Wertpapierprospekts, Börsenzulassung, Einbindung der Finanzinstitute sowie eine umfangreiche Prüfung (due diligence) des Unternehmens und Erstellung bzw. Anpassung der gesellschaftsrechtlichen Statuten. Trade Sale: Unternehmensbeteiligung wird an i.d.R. strategische Investoren veräußert (häufigste Exit-Variante). Rechtstechnisch kann dies im Rahmen eines Share oder eines Asset Deal aber auch beispielswei- se durch Verschmelzung oder andere umwandlungsrechtliche Vorgänge erfolgen. Der Trade Sale ist in der Regel die schnellere und unkompliziertere Variante als der Weg über den Börsengang. Secondary Sale: Unternehmensbeteiligung wird an einen oder mehrere andere(n) Finanzinvestoren veräußert. Gelegentlich werden auch ganze Beteiligungsportfolios weitergereicht. Beim Secondary Sale wird entweder nur der Private Equity Investor durch andere Finanzinvestoren ersetzt oder aber die gesamte Beteiligung veräußert. Buyback: Unternehmensbeteiligung wird durch den / die ursprünglichen Gesellschafter zurückerworben. Diese Variante des Exits wird insbesondere dann gewählt, wenn der Investor zum Zwecke einer Zwischenfinanzierung oder im Rahmen einer Sanierung in das Unternehmen für eine zeitlich beschränkte Dauer eingetreten ist.

35 B.12 Besondere Exit-Regelungen Mitveräußerungspflicht (drag along): Mitgesellschafter verpflichten sich von vornherein gegenüber dem Investor, für den Fall des Exits die von ihnen gehaltenen Beteiligungen an den Erwerber mit zu veräußern. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass der nur an einen vollständigen Erwerb der Beteiligung interessierte Erwerber diese erhält. Mitveräußerungsrecht (tag along): Hier haben spiegelbildlich zur Mitveräußerungspflicht die übrigen Gesellschafter das Recht, die Mitveräußerung der von ihnen jeweils gehaltenen Beteiligungen durch den Investor im Fall des Exit zu verlangen. Die Regelung dient der Ausgewogenheit. Da der Finanzinvestor zuvor Zeitpunkt und Konditionen des Ausstiegs kontrolliert, erhalten die übrigen Gesellschafter das Recht, zu denselben Bedingungen am Exit teilzunehmen. Liquidationspräferenz: Hiernach wird zugunsten des Finanzinvestors beim Exit ein Anspruch auf vorrangige Befriedigung im Innenverhältnis (d.h. ein im Vorhinein festgelegter Anteil am Kaufpreis) vereinbart. Private Equity Investitionen sind auf den späteren Ausstieg, den Exit, ausgerichtet. Aus Sicht der Finanzinvestoren ist es daher wichtig, von vornherein die Kontrolle über Zeitpunkt und Konditionen der Beteiligungsveräußerung sicherzustellen.

36 DRITTE EINHEIT (C.1 – C.10): UNTERNEHMENSKAUFVERTRÄGE (Share Purchase Agreement – SPA / Asset Purchase Agreement – APA) Topics in Finance & Accounting I Grundzüge des Unternehmenskaufs (M&A)

37 C.1 Internationaler Vertragsstandard Internationaler Standard von Unternehmenskaufverträgen Angel-sächsische Vertragstechnik (z.B. Definitionsteil, Disclosure Schedules, Closing- Mechanismus) Weitgehende Vereinheitlichung in inhaltlicher Hinsicht Eigenständiges, in weiten Teilen abschließendes Regelwerk (wegen fragmentarischer Gesetzeslage und internationaler Verwendung sowie Syndizierung) Anpassung an nationales Recht soweit erforderlich (Abstraktionsprinzip, gesellschaftsrechtliche Anforderungen, Beurkundungserfordernisse, kartellrechtliche oder andere öffentlich-rechtliche Verfahren etc.) Umfangreiche Vertragsdokumentation (Vertragstext, Exhibits, Disclosure Schedules) Häufige Verwendung der englischen Sprache (je nach Transaktionsgröße) Schiedsklausel

38 C.2 Regelungsbereiche des Unternehmenskaufvertrags (beim Beteiligungsverkauf / Share Deal) 1. Parteien / Präambel / Definitionen (vgl. C.3) 2. Gesellschaftsrechtlicher Status / Verkauf / Dingliche Übertragung (vgl. C.4) 3. Kaufpreis / Zahlungsmodalitäten / Einbehalt (vgl. C.5) 4. Wirtschaftlicher Stichtag / Stichtagsbilanz / Sonstige Abgrenzung (vgl. C.6) 5. Bedingungen / Vertragsvollzug / Wesentliche Verschlechterung (MAC) (vgl. C.7) 6. Gewährleistungen / Rechtsfolgen / Freistellungen (vgl. C.8) 7. Übergangsregelungen / Sonstige Vereinbarungen (vgl. C.9) 8.Wettbewerbs- und Abwerbeverbote 9.Vertraulichkeit / Bekanntmachungen 10.Formerfordernisse / Kosten / Verschiedenes

39 C.3 Parteien / Präambel / Definitionen Parteien:Verkäufer und Käufer. Ggf. auch verbundene Unternehmen von Verkäufer und Käufer, wenn diese z.B. bestimmte Vermögensgegenstände (z.B. Grundstücke, gewerbliche Schutzrechte) oder Betriebsteile veräußern bzw. erwerben; bei mehreren Beteiligten auf beiden Seiten sind insbesondere Fragen der gesamtschuldnerischen Haftung, der gemein- schaftlichen Übernahme von Gewährleistungen, der Übernahme sonstiger Verpflich- tungen, der umfassenden Unterwerfung unter eine Schiedsklausel etc. zu klären. Zielunternehmen (z.B. für die Erteilung von Zustimmungen oder Genehmigungen). Bürgen und sonstige Garantiegeber für Käufer und/oder Verkäufer, wobei Bürg- schaften/Garantien häufig auch in gesonderten Dokumenten übernommen und dem Unternehmenskaufvertrag als Anlage beigefügt werden. Sonstige Dritte (z.B. bei Zustimmungsvorbehalten oder besonderen Sachverhalts- konstellationen).

40 C.3 (Forts.) Parteien / Präambel / Definitionen Präambel:Die Präambel enthält in der Regel nur eine Kurzbeschreibung der Transaktion und der wirtschaftlichen Absichten der Parteien, wobei darauf zu achten ist, dass kein unbeabsichtigter Regelungsgehalt entsteht, wie z.B. eine vertragliche Verpflichtung oder die Vereinbarung einer Geschäftsgrundlage, soweit dies von den Parteien nicht ausdrücklich gewünscht ist. Eine sachbezogene Zusammenfassung der wirtschaftlichen Hintergründe der Trans- aktion und der Absichten der Parteien ist für das Verständnis des eigentlichen Vertragstextes hilfreich. Auch besondere Sachverhaltskonstellationen, wie z.B. Kauf eines Unternehmens vom Insolvenzverwalter, Kauf aus der Erbmasse, Rückzug des Gründergesell- schafters werden in der Präambel angesprochen.

41 C.3 (Forts.) Parteien / Präambel / Definitionen Definitionen:Gerade in der anglo-amerikanischen Vertragspraxis ist es üblich, Definitionen vor die Klammer zu ziehen und Begriffe am Anfang des Vertrags in einem umfangreichen Definitionskatalog zu definieren; die Begriffe werden dann durch Großschreibung im Text als definiert kenntlich gemacht. Bei Verwendung der deutschen Sprache hilft die Großschreibung nicht weiter; die definierten Begriffe werden daher teilweise in Großbuchstaben, durch Fettdruck oder kursive Schrift hervorgehoben, wobei normale Schreibweise aber ebenfalls ausreichen sollte, wenn sichergestellt wird, dass in Fällen, in denen Begriffsdefinitionen nicht gelten sollen, dies ausdrücklich im Vertragstext klargestellt wird. Gelegentlich werden Begriffe auch im Text definiert, der Definitionskatalog enthält dann Verweisungen auf die einschlägigen Vertragsbestimmungen. Die Verwendung von Definitionen erleichtert das Lesen des Vertragstextes und vermeidet Wiederholungen, wobei Begriffe, die im Vertragstext ohnehin nur selten Verwendung finden, keiner gesonderten Definition unterworfen werden sollten. Fazit: Die Verwendung definierter Begriffe ist bei vernünftiger Auswahl sinnvoll, in deutschsprachigen Texten fällt der Definitionsteil allerdings i.d.R. deutlich kürzer aus als in anglo-amerikanischen Vertragsmustern.

42 C.4 Gesellschaftsrechtlicher Status / Verkauf / Dingliche Übertragung Gesellschaftsrechtlicher Status: Genaue Bezeichnung der Zielgesellschaft(en), der zur Veräußerung stehenden Geschäftsanteile und etwaiger Tochtergesellschaften sowie der geltenden gesellschaftsrechtlichen Vereinbarungen aus Gründen der Rechtssicherheit und wegen den strengen sachrechtlichen Bestimmtheitsgrundsätzen. Verkauf: Der Verkauf der Gesellschaftsanteile des Zielunternehmens erfolgt i.d.R. ohne aufschiebende Bedingung, da schon aus Gründen der Transaktionssicherheit eine unbedingte schuldrechtliche Bindung an die Bestimmungen des Unternehmenskaufvertrags der Vertrags- parteien gewollt ist. Letzteres gilt insbesondere auch für etwaige Verhaltenspflichten (sog. covenants) von Käufer und Verkäufer im Zeitraum zwischen Vertragsunterzeichnung (signing) und Vertrags- vollzug (closing).

43 C.4 (Forts.) Gesellschaftsrechtlicher Status / Verkauf / Dingliche Übertragung Dingliche Übertragung:Anders als der Verkauf ist die dingliche Übertragung der Geschäftsanteile an der Zielgesellschaft bzw. der Vollzug des Unternehmenskaufvertrags regelmäßig vom Eintritt einer oder mehrerer aufschiebender Bedingungen abhängig (z.B. kartellrechtliche Freigabe); zur Vermeidung eines weiteren Beurkundungstermins wird aber häufig bereits im Unternehmenskaufvertrag auch die dingliche Übertragung der Geschäftsanteile an der Zielgesellschaft vorbehaltlich des Closing und somit vorbehaltlich des Eintritts der Closing Bedingungen vereinbart. Das Eigentum an den Geschäftsanteilen geht dann bei Vorliegen der aufschiebenden Bedingungen und Durchführung des Closing automatisch auf den Käufer über. Sollten die aufschiebenden Bedingungen endgültig nicht mehr eintreten können und somit auch kein Closing stattfinden, wird der Unternehmens- kaufvertrag rückabgewickelt, soweit die Parteien von dem ihnen diesbezüglich eingeräumten Rücktrittsrecht Gebrauch machen und nicht auf den Eintritt etwaiger aufschiebender Bedingungen verzichten, die ihrer Dispositionsbefugnis unterliegen.

44 C.5 Kaufpreis / Zahlungsmodalitäten / Einbehalt Kaufpreis:Häufig wird als Kaufpreis für den Erwerb der Zielgesellschaft nicht ein Festbetrag, sondern lediglich ein bestimmter Grundkaufpreis vereinbart, der dann durch verschiedene weitere Kaufpreispositionen erhöht oder reduziert wird. Gebräuchlich ist beispielsweise, dass die Barmittel / Bankguthaben eines Unternehmens, die bei der Transaktion automatisch mitübertragen werden, sich kaufpreiserhöhend auswirken, während die Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten sich kaufpreisreduzierend auswirken (cash free/debt free). Gelegentlich werden auch Schwellenwerte festgelegt, bei deren Überschreiten bzw. Unterschreiten sich der Kaufpreis entsprechend verändert. Dies gilt häufig z.B. bezüglich der Höhe des Netto-Umlaufvermögens (net working capital) des Zielunternehmens für das eine Bezugsgröße festgelegt wird, bei deren Überschreiten sich der Kaufpreis verringert und deren Unterschreiten sich kaufpreiserhöhend auswirkt. Wichtig ist, dass die in der Kaufpreisformel verwendeten Begriffe genau definiert werden (z.B. durch Verweis auf die einschlägigen Regelungen in § 266 HGB), wobei dem Unternehmens- kaufvertrag zur Vermeidung von Auslegungsschwierigkeiten oft auch eine Musterberechnung des Kaufpreises als Anlage beigefügt wird.

45 C.5 (Forts.) Kaufpreis / Zahlungsmodalitäten / Einbehalt Debt Free / Cash Free:Bewertung des Zielunternehmens zu einem bestimmten Stichtag unter Abzug etwaiger langfristiger Finanzverbindlichkeiten (financial debt) und Hinzurechnung des Kassenbestands bzw. etwaiger Bankguthaben (cash). Earn-Out:In der Kaufpreisformel wird vorgesehen, dass die zukünftige wirtschaftliche Entwicklung des Zielunternehmens bei Erreichen bestimmter Schwellenwerte (milestones) zu einer Erhöhung des (variablen) Kaufpreises führen kann. Gelegentlich erhält der Verkäufer auch eine Beteiligung am Verkaufserlös im Falle der Weiterveräußerung oder des Börsengangs. Locked Box:Kauf des Zielunternehmens zum Festpreis oder aufgrund historischer Unternehmensdaten, die unter Kontrolle des Verkäufers festgestellt wurden.

46 C.5 (Forts.) Kaufpreis / Zahlungsmodalitäten / Einbehalt Einbehalt: Häufig wird ein Teil des Kaufpreises zur Absicherung etwaiger Gewährleistungs- oder sonstiger Ansprüche des Käufers auf ein Treuhandkonto (escrow account) eingezahlt, das dann nach Ablauf einer meist an den Gewährleistungsfristen orientierten Frist an den Verkäufer ausbezahlt wird. Dabei wird darauf geachtet, dass der das Treuhandkonto führende Treuhänder (escrow agent) keine eigenen Ermessungsentscheidungen trifft, sondern entweder von den Parteien einvernehmlich angewiesen wird bzw. im Streitfall lediglich die unstreitigen Beträge nach Fristablauf freigibt, während der streitige Teil des Treuhandkontos erst nach Vorliegen einer endgültigen gerichtlichen oder schiedsgerichtlichen Entscheidung ausbezahlt werden darf. Alternativ kann der Einbehalt (holdback) auch in Form einer 2. Kaufpreisrate ausgestaltet werden, was aber zu einer Verschlechterung der Absicherung des Verkäufers führt. Zahlungsmodalitäten: Soweit die Kaufpreisformel Positionen enthält, die erst nach Durchführung des Closing, beispielsweise im Rahmen der Erstellung einer Stichtagsbilanz, endgültig festgestellt werden können, wird der Kaufpreis auf der Grundlage von Prognosen vorläufig festgelegt und dann nach Vorliegen der endgültigen Zahlen nach oben bzw. unten angepasst; etwaige Differenzbeträge sind dann innerhalb einer festgelegten Frist vom Verkäufer bzw. Käufer i.d.R. verzinst auszugleichen.

47 C.6 Wirtschaftlicher Stichtag / Stichtagsbilanz / Sonstige Abgrenzung Wirtschaftlicher Stichtag:I.d.R. wird als wirtschaftlicher Stichtag, d.h. als Stichtag für den Übergang der Nutzung und Lasten der Zielgesellschaft, zur Vereinfachung der Buchhaltung ein Zeitpunkt gewählt, der am Ende eines Monats, Halbjahres oder Jahres liegt. Gemäß § 101 Ziff. 2 BGB ist grundsätzlich eine zeitanteilige Zuordnung des Gewinns vorgesehen, soweit im Unternehmenskaufvertrag keine anderweitige Regelung getroffen wird; ggf. ist diese Regelung mit einer Mitwirkungsverpflichtung des Käufers bezüglich der entsprechenden Beschlussfassungen (betr. Gewinnausschüttung, Entlastung der Geschäftsführung etc.) auf Gesellschafterebene zu verbinden. Der wirtschaftliche Stichtag weicht häufig vom Tag der dinglichen Übertragung (Tag des Closing) ab.

48 C.6 (Forts.) Wirtschaftlicher Stichtag / Stichtagsbilanz / Sonstige Abgrenzung Stichtagsbilanz: Zur Erhöhung der Transparenz für den Käufer und endgültigen Feststellung der vorläufig bestimmten Kaufpreisparameter wird im Unternehmenskaufvertrag regelmäßig vorgesehen, dass eine Stichtagsbilanz – je nach Fallgestaltung – auf den wirtschaftlichen Stichtag bzw. den Tag des Closing zu erstellen ist. Dabei wird vertraglich geregelt, wer die Stichtagsbilanz bis zu welchem Zeitpunkt aufzustellen hat. Ferner werden die anzuwendenden Bilanzierungs- grundsätze festgelegt, wobei hier im Regelfall dieselben Grundsätze (insbesondere auch hinsichtlich der Ausübung etwaiger Bilanzierungs- und Bewertungswahlrechte) wie bei den vorangehenden Jahres- abschlüssen anzuwenden sind. Sollte es zum Streit zwischen den Parteien über die Stichtagsbilanz kommen und sich keine Einigung erzielen lassen, wird der Konflikt durch einen neutralen Schieds- gutachter, der beispielsweise vom Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. bestellt wird, endgültig entschieden. Neben der Prüfung der Stichtagsbilanz sind die eingeschalteten Wirtschaftsprüfer i.d.R. auch beauftragt, etwaige vorläufig bestimmte Kaufpreisparameter endgültig festzustellen, wie beispielsweise die Höhe des Netto-Umlauf- vermögens gemäß der im Unternehmenskaufvertrag festgelegten Vorgaben.

49 C.6 (Forts.) Wirtschaftlicher Stichtag / Stichtagsbilanz / Sonstige Abgrenzung Beendigung von Cashpooling Vereinbarungen, Unternehmens- verträgen (insb. Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträ- gen) und Darlehen: Gruppeninterne Vereinbarungen mit Unternehmen, die nicht mitveräußert werden, sind stichtagsbezogen zu beenden und abzuwickeln, wenn diese nicht ausnahmsweise (z.B. Darlehen des Veräußerers als Kaufpreisfinanzierung) für einen Übergangszeitraum fortgeführt werden.

50 C.7 Bedingungen / Vertragsvollzug / Wesentliche Verschlechterung (MAC) Typische aufschiebende Bedingungen für den Vertragsvollzug (closing conditions): Kartellrechtliche Genehmigung. Öffentlich-rechtliche Genehmigungen (z.B. gemäß § 53 Abs. 3 Satz 1 Außenwirtschaftsordnung). Keine Gewährleistungs- oder sonstige Vertragsverstöße. Kein MAC. Keine Kündigungen von wichtigen Mitarbeitern (key employees). Keine nachteiligen Ergebnisse einer nachträglichen Due Diligence. Kein(e) Beendigung/Abschluss bestimmter Verträge. Verfügbarkeit der Finanzierung (subject to financing). Gremienvorbehalt (z.B. Zustimmung des Aufsichtsrats).

51 C.7 (Forts.) Bedingungen / Vertragsvollzug / Wesentliche Verschlechterung (MAC) Ablauf des Closing Closing Checkliste Prüfung des Vorliegens der Closing Conditions Closing Agenda Closing Actions Dingliche Übertragung / Funding Closing Confirmation Closing Protokoll

52 C.7 (Forts.) Bedingungen / Vertragsvollzug / Wesentliche Verschlechterung (MAC) 52 Wesentliche Verschlechterung nach Vertragsabschluss (Material Adverse Change - MAC): Formulierungsalternativen (Quelle unbekannt) Any change, event, occurrence, effect, or state of facts that, individually or taken together, has would have would be likely to have would be reasonably likely to have could reasonably be expected to have could have a material adverse effect on the business operations assets, liabilities condition (financial, trading or otherwise) prospects ability to perform obligations

53 C.7 (Forts.) Bedingungen / Vertragsvollzug / Wesentliche Verschlechterung (MAC) 53 Wesentliche Verschlechterung nach Vertragsabschluss (Material Adverse Change - MAC): except for matters fairly disclosed changes in general economic conditions national, regional, international stock markets, interest rates, exchange rates, commodity prices acts of terrorism or war conditions affecting the industry generally changes in law, regulation, accounting practices this transaction or the resulting change in control identified concerns failure to maintain key license loss of key customer except to the extent the impact on the target is disproportionate to the impact on the industry generally.

54 C.8 Gewährleistungen / Rechtsfolgen / Freistellungen Das System der Verkäufergewährleistungen beim Unternehmenskauf Die Verhandlung des Gewährleistungskatalogs (representations and warranties) ist einer der Schwerpunkte des Verkaufsprozesses. Zwar hat sich ein Katalog typischer Gewährleistungen für Unternehmenskäufe herausgebildet, die einzelnen Gewährleistungsklauseln werden aber i.d.R. detailliert und industriespezifisch ausverhandelt. Dabei finden die Ergebnisse der Due Diligence Prüfung Berücksichtigung. Ob die Gewährleistungen eher verkäufer- oder käuferfreundlich ausfallen, hängt im Wesentlichen von der Stärke der Verhandlungs- position der Vertragsparteien und der Verhandlungssituation insgesamt ab. Vertragstechnisch folgen die Gewährleistungen dem Regel-Ausnahmeprinzip in der Form, dass eine allgemeine Aussage über das Unternehmen getroffen wird, von der dann die in einer Anlage (Disclosure Schedule) offen gelegten Risiken ausgenommen werden. Im Vertragstext heißt es beispielsweise: "Das Unternehmen hat keine Rechtsstreitigkeiten mit Ausnahme der in der Anlage offengelegten." Die in den jeweiligen Anlagen offengelegten Risiken werden mit den Ergebnissen der Due Diligence Prüfung abgeglichen. Die Gewährleistungen werden auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abgegeben, soweit kein anderes Datum in der jeweiligen Gewährleistungsklausel vereinbart wird. Häufig wird vom Käufer auch verlangt, dass die Gewährleistungen auf den Zeitpunkt des Closing, also wenn Kontrolle und Risiko des Unternehmens auf den Käufer übergehen, abgegeben bzw. wiederholt werden. Wichtiger Verhandlungspunkt ist außerdem, ob die Kenntnis von Umständen, die nicht offengelegt werden, dem Käufer aber aus der Due Diligence oder in sonstiger Weise bekannt geworden sind oder die er hätte kennen müssen, zum Haftungsausschluss führt (vgl. die in § 442 BGB getroffene Regelung).

55 C.8 (Forts.) Gewährleistungen / Rechtsfolgen / Freistellungen Nicht zu verwechseln mit der Frage eines etwaigen Haftungsausschlusses wegen der Kenntnis des Käufers von bestimmten Umständen ist die Übernahme von Gewährleistungen nach bestem Wissen (best knowledge) des Verkäufers. Die entsprechende Gewährleistung wird also nicht absolut abgegeben, sondern relativ bezogen auf den Kenntnisstand des Käufers sowie – je nach vertraglicher Ausgestaltung – der Geschäftsführung des Zielunternehmens oder ihm zurechenbarer Hilfspersonen, derer er sich zur Vorbereitung des Vertragsabschlusses bedient hat. Eine andere Möglichkeit, Gewährleistungen zu relativieren, ist die Vereinbarung von Schwellenwerten, bei deren Nichterreichen kein Gewährleistungsverstoß vorliegt. Beispiel: Die Gesellschaft hat keine Rechtsstreitigkeiten mit einem Gegenstandswert im Einzelfall von über EUR 25.000,00. Die Rechtsfolgen etwaiger Gewährleistungsverstöße Die Rechte des Käufers bei Gewährleistungsverstößen sind i.d.R. auf Naturalrestitution und Schadensersatz in Geld beschränkt. Insbesondere das Recht zum Rücktritt vom Unternehmenskaufvertrag wird wegen der Schwierigkeit einer Rückabwicklung zumindest für den Fall ausgeschlossen, dass die Übergabe des Unternehmens bereits stattgefunden hat. Eine Rückgabe des Unternehmens in der ursprünglichen Form wäre wegen der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussnahme des Erwerbers nicht mehr möglich. Unternehmenskaufverträge enthalten normalerweise eine genaue Definition des Schadensbegriffs, der der Terminologie der §§ 249 ff. BGB folgt. Sollte eine Naturalrestitution nicht möglich oder unverhältnismäßig sein oder nicht innerhalb einer bestimmten Frist geschehen, ist Schadensersatz in Geld zu leisten. Häufiger Verhandlungspunkt ist die Frage, ob für Folgeschäden bzw. entgangenen Gewinn gehaftet werden soll.

56 C.8 (Forts.) Gewährleistungen / Rechtsfolgen / Freistellungen Haftungshöchstgrenze (Cap): Der Haftungshöchstbetrag, der z.B. ein Festbetrag oder ein bestimmter Prozentsatz des Kaufpreises sein kann, bildet die Haftungsobergrenze. Es können auch unterschiedliche Höchstbeträge, beispielsweise für Erfüllungsansprüche, Umweltansprüche etc. vereinbart werden. Freigrenze (Threshold):Auch bei der Freigrenze bleiben Ansprüche bis zu einer bestimmten Gesamtsumme unberücksichtigt, allerdings erstreckt sich die Haftung des Käufers bei Überschreiten des Schwellenwerts auf den Gesamtbetrag und nicht nur – wie beim Freibetrag – auf den die Schwelle überschreitenden Betrag. Bagatellansprüche bleiben wiederum unberücksichtigt. Vorsatz / Arglist: Haftungsbeschränkungen finden im Falle vorsätzlichen bzw. arglistigen Handels keine Anwendung. Freibetrag (Basket):Haftung des Verkäufers tritt nur ein, soweit die Gesamtsumme aller Ansprüche einen bestimmten Schwellenwert übersteigt und nur für den übersteigenden Teil, wobei die der De-Minimis-Regelungen unterfallenden Bagatellansprüche unberücksichtigt bleiben. De-Minimis-Klauseln:Wertuntergrenze für Bagatellansprüche, bei deren Unterschreitung keine Haftung eintritt. Die Schadensersatzpflicht des Verkäufers wird häufig durch Haftungsunter- und Haftungsobergrenzen beschränkt, bei deren Unterschreiten bzw. Überschreiten keine weitere Haftung eintritt:

57 C.8 (Forts.) Gewährleistungen / Rechtsfolgen / Freistellungen Freistellungsverpflichtung (Indemnity) Im Unterschied zu den Gewährleistungen, die den Käufer vor unbekannten Risiken schützen sollen, sollen vertragliche Freistellungsverpflichtungen des Verkäufers den Käufer in Bezug auf zumindest dem Grunde nach bekannte Risiken freihalten. Dies gilt häufig bezüglich der Haftung für Steuern, Umweltrisiken oder sonstige identifizierte Sonderprobleme. Für vertragliche Freistellungsverpflichtungen gelten i.d.R. keine oder andere Haftungsunter- und Haftungsobergrenzen als für Gewährleistungen.

58 C.9 Übergangsregelungen / Sonstige Vereinbarungen Typische Regelungen (covenants) zur Vermeidung wesentlicher Verände- rungen des Zielunternehmens im Zeitraum zwischen Vertragsunter- zeichnung (signing) und Vertrags- vollzug (closing): Keine Veränderungen, die die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse des Zielunternehmens und seiner Tochter- gesellschaft betreffen (z.B. Satzungsänderungen, Kapital- erhöhungen, Umwandlungen, Abschluss von Unternehmens- verträgen etc.). Keine Kündigung bzw. Neuanstellung von Mitarbeitern in Schlüsselpositionen (key employees). Kein Verzicht auf Ansprüche des Zielunternehmens. Keine Abweichung vom gewöhnlichen Geschäftsbetrieb (ordinary course of business). Kein(e) Abschluss, Änderung oder Beendigung von wichtigen Verträgen. Keine finanziellen Maßnahmen, die von der bisherigen Geschäftspraxis abweichen. Die vorstehenden Beschränkungen können als reine Informationspflichten des Verkäufers, aber auch als Zustimmungs- oder Weisungsrechte des Käufers sowie als Verbote ausgestaltet werden, wobei allerdings insbesondere die kartellrechtlichen Grenzen nicht überschritten werden dürfen (gun jumping).

59 C.10 Musterunternehmenskaufvertrag (Sample Share Purchase Agreement) Als Grundlage für die Dritte Einheit der Vorlesung wurde den Teilnehmern mit freundlicher Genehmigung der Autoren eine Kopie des der Abhandlung von Kästle/Oberbracht zum Unternehmenskauf mit dem Titel "Unternehmenskauf - Share Purchase Agreement" (Beck’sche Musterverträge, Bd. 49, 2. Aufl., 2010) entnommenen Mustervertrags ausgehändigt. Anhand dieses Vertragsmusters wurden die Vertragstechnik und Systematik von Unternehmenskaufverträgen sowie einzelne Vertrags- bestimmungen beispielhaft erläutert. Insofern ist der angesprochene Mustervertrag Teil der Vorlesungsmaterialien.