Übungen im Wirtschaftsrecht, FS 2011 Fall 8: Handicap auf dem Finanzparkett

Unabhängigkeit der Revisionsstelle (Frage 1) Kapitalverlust (Frage 2) Grundlagen Themenschwerpunkte Unabhängigkeit der Revisionsstelle (Frage 1) Kapitalverlust (Frage 2) Überschuldung (Frage 3) Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates (Frage 4) 19./20.04.2011

Grundlagen Lernziele Anforderungen an die Revisionsstelle kennen und anwenden Voraussetzungen des Kapitalverlustes und Sanierungsmassnahmen kennen und anwenden Voraussetzungen der Überschuldung kennen und anschliessendes Vorgehen erläutern Tatbestandsvoraussetzungen der Verantwortlichkeitsklage kennen und anwenden 19./20.04.2011

Welche Art von Revision muss die ACI durchführen? Frage 1a Welche Art von Revision muss die ACI durchführen? 19./20.04.2011

Frage 1a 1/6 Revisionsarten nach Art. 727 und 727a OR Ordentliche Revision Publikumsgesellschaften wirtschaftlich bedeutende Gesellschaften konsolidierungspflichtige Kleingesellschaften gegebenenfalls bei „Opting up“ Eingeschränkte Revision übrige Gesellschaften Gar keine Revision „Opting out“ bzw. selbst gewählte Form der Überprüfung „Opting down“ 19./20.04.2011

Frage 1a 2/6 Publikumsgesellschaft i.S.v. Art. 727 Abs. 1 Ziff. 1 OR Gesellschaften mit Kotierung an einer Börse im In- und Ausland nicht kotierte Gesellschaften mit Anleihensobligationen Tochtergesellschaften, die mindestens 20% der Aktiven oder des Umsatzes zur Konzernrechnung einer börsenkotierten Gesellschaft (bzw. einer Gesellschaft mit ausstehenden Anleihenspapieren) beitragen 19./20.04.2011

Frage 1a 3/6 Wirtschaftlich bedeutende Gesellschaften i.S.v. Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR Gesellschaften, die zwei der nachfolgenden Grössen in zwei aufeinanderfolgenden Jahren überschreiten Bilanzsumme von 10 Millionen Franken Umsatzerlös von 20 Millionen Franken 50 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt 19./20.04.2011

Frage 1a 4/6 Arten von natürlichen und juristischen Personen die mit der Revision beauftragt werden können Zugelassener Revisionsexperte (Art. 4 RAG) -> zuständig für die wirtschaftlich bedeutenden Unternehmen Zugelassener Revisor (Art. 5 RAG) -> zuständig für die die eingeschränkte Revision Staatlich beaufsichtigte Revisionsunternehmen (Art. 6 RAG) -> zuständig für die Publikumsgesellschaften 19./20.04.2011

Frage 1a 5/6 Welche Revisionsart ist für die ACI massgebend? Publikumsgesellschaft? Wirtschaftlich bedeutende Gesellschaft? Hinweise auf Anleihensobligationen? Hinweise auf Konsolidierungspflicht (Konzernstruktur)? Hinweise auf opting up? 19./20.04.2011

Frage 1a 6/6 Welche Revisionsart ist für die ACI massgebend? Publikumsgesellschaft? Wirtschaftlich bedeutende Gesellschaft? Hinweise auf Anleihensobligationen? Hinweise auf Konsolidierungspflicht (Konzern?) Hinweise auf opting up? 5 x NEIN -> eingeschränkte Revision! 19./20.04.2011

Frage 1b Beurteilen sie den Vorschlag von Eva betreffend der Fiduzia als Revisionstelle. 19./20.04.2011

Frage 1b 1/2 Mögliches Problem Unabhängigkeit (Objektivität und Neutralität) Doppelte Einsitznahme in die Verwaltungsräte nur bei der ordentlichen Revision explizit verboten -> implizit auch bei der eingeschränkten Revision Modifikation von Art. 728 Abs. 2 Ziff. 4 OR durch Art. 729 Abs. 2 OR Fazit: Fiduzia darf auch bei bloss eingeschränkter Revision nicht für die ACI tätig werden. 19./20.04.2011

Frage 1b 2/2 Mögliche Lösung ohne Verzicht von Eva auf eines ihrer VR-Mandate Opting out nach Art. 727a Abs. 2 OR «Pseudo»-Revision resp. keine Revisionsstelle im Sinne des Gesetzes notwendig Revision auf beliebige Art und Weise Keine Gültigkeit der Unabhängigkeitsbestimmungen Entlastung für Kleinstaktiengesellschaften 19./20.04.2011

Beurteilung der Bilanz aus rechtlicher Sicht? Frage 2a Beurteilung der Bilanz aus rechtlicher Sicht? 19./20.04.2011

Frage 2a 1/7 Bilanzverlust 19./20.04.2011 Interne Bilanz Adventure Capital Investment AG 31.12.2005 (Beträge in CHF) Flüssige Mittel 100'000.- Kreditoren 20'000.- Debitoren 10'000.- Kredit Bank S. 400'000.- Wertschriften 290'000.- Aktienkapital 300'000.- Immobilien Allgemeine Reserven 30'000.- Bilanzverlust 250'000.-   750'000.- 19./20.04.2011

Frage 2a 2/7 Bilanzverlust Passiven übersteigen die bilanzierten Aktiven Art. 725 OR Kapitalverlust Unterbilanz Überschuldung 19./20.04.2011

Frage 2a 3/7 Kapitalverlust Summe Nennkapital und gesetzlichen Reserven kleiner als bilanzierte Aktiven Kapitalverlust ist nach Art. 725 Abs. 1 OR problematisch, wenn die Hälfte der Summe vom Nennkapital und gesetzlichen Reserven (Art. 671 ff. OR) nicht mehr voll durch die bilanzierten Aktiven gedeckt ist („hälftiger Kapitalverlust“) 19./20.04.2011

Frage 2a 4/7 Unterbilanz Art. 735 OR Nennkapital für sich allein nicht mehr gedeckt Nicht notwendigerweise gleichzeitig ein Kapitalverlust Der Begriff „Unterbilanz“ taucht im Zusammenhang mit der Kapitalherabsetzung auf. 19./20.04.2011

Frage 2a 5/7 Überschuldung Art. 725 Abs. 2 OR Forderungen der Gläubiger (Fremdkapital) sind durch die Aktiven nicht mehr zu 100 % gedeckt Eigenkapital wurde gänzlich aufgezehrt 19./20.04.2011

Frage 2a 6/7 Bilanzsituation im vorliegenden Fall 19./20.04.2011 Interne Bilanz Adventure Capital Investment AG 31.12.2005 (Beträge in CHF) Flüssige Mittel 100'000.- Kreditoren 20'000.- Debitoren 10'000.- Kredit Bank S. 400'000.- Wertschriften 290'000.- Aktienkapital 300'000.- Immobilien Allgemeine Reserven 30'000.- Bilanzverlust 250'000.-   750'000.- 19./20.04.2011

Frage 2a 7/7 Fazit Aktienkapital + gesetzliche Reserven = 330‘000.- Aktiven = 500‘000.- - Fremdkapital 420‘000.- = 80‘000.- 80‘000.- < 165‘000.- (=330‘000.-/2) -> i.c. liegt ein hälftiger Kapitalverlust i.S.v. Art. 725 Abs. 1 OR vor 19./20.04.2011

Frage 2b Wie hätten die Organe der ACI AG Ende 2005 auf diese Bilanz reagieren müssen? 19./20.04.2011

Frage 2b 1/2 Tim, Tom und Eva (Verwaltungsräte) Einberufung Generalversammlung (Art. 725 Abs. 1 OR) VR und GV identisch entbindet nicht von Einberufungspflicht, ABER Einberufung Universalversammlung möglich (Art. 701 OR) 19./20.04.2011

Frage 2b 2/2 Allfällige Revisionsstelle Ordentliche Revision (bei opting up) Eingreifen bei Passivität des VR (Art. 728c Abs. 2 Ziff. 2 OR) Meldung von Gesetzesverstössen der GV (Art. 728c Abs. 1 OR) Eingeschränkte Revision Anzeigepflicht bei offensichtlicher Überschuldung (Art. 729c OR) 19./20.04.2011

Wie kann die Bilanz im vorliegenden Fall rasch saniert werden? Frage 2c Wie kann die Bilanz im vorliegenden Fall rasch saniert werden? 19./20.04.2011

Frage 2c 1/3 Sanierungsmassnahmen Verwendung der allgemeinen Reserve zur Deckung des Verlustes (Art. 671 Abs. 3 OR) Aufwertung der Liegenschaft durch Auflösung der stillen Reserven (Art. 670 OR) 19./20.04.2011

Frage 2c 2/3 Interne Bilanz Adventure Capital Investment AG 31.12.2005 (Beträge in CHF) Flüssige Mittel 100'000.- Kreditoren 20'000.- Debitoren 10'000.- Kredit Bank S. 400'000.- Wertschriften 290'000.- Aktienkapital 300'000.- Immobilien (+150’000.-) 250'000.- Allgemeine Reserven (-30’000.-) 0.- Bilanzverlust (-30’000.-) 220'000.- Aufwertungsreserve (+150’000.-) 150’000.-    870'000.- 19./20.04.2011

Frage 2c 3/3 Fazit Aktiven 650‘000.- – Fremdkapital 420‘000.- = 230‘000.- Aktienkapital 300‘000.- + gesetzliche Reserve 150‘000.- = 450‘000.- davon die Hälfte = 225‘000.- 230‘000.- > 225‘000.- Alternative Berechnung: Bilanzverlust 220‘000.- < 225‘000.- -> hälftiger Kapitalverlust konnte mit Sanierungsmassnahmen beseitigt werden 19./20.04.2011

Wurden die Anteile am US-Kreditinstitut korrekt bilanziert? Frage 3a Wurden die Anteile am US-Kreditinstitut korrekt bilanziert? 19./20.04.2011

Frage 3a 1/2 Unterscheidung Beteiligungen / Wertschriften Beteiligung (Art. 665a OR) = Anteile am Kapital anderer Unternehmen die mit der Absicht dauernder Anlage gehalten werden und einen massgeblichen Einfluss vermitteln Wertschriften (Art. 667 OR) = Merkmale von Art. 665a OR treffen nicht zu Unterscheidung relevant, da nur Beteiligungen i.S.v. Art. 670 OR aufgewertet werden dürfen. 19./20.04.2011

Frage 3a 2/2 Anpassung Bilanz ACI bezüglich Wert der Beteiligung? I.c. Beteiligung, da gemäss SV «grössere Beteiligung», welche nicht an der Börse handelbar ist Grundsatz der Bilanzvorsicht (Art. 662a Abs. 2 Ziff. 3 und Art. 960 Abs. 2 OR) -> sofortige Wertberichtigung, Zuwarten unzulässig 19./20.04.2011

Frage 3b Welche Konsequenzen könnte die Änderung des Bilanzwerts der Wertschriften nach sich ziehen? 19./20.04.2011

Frage 3b 1/2 Interne Bilanz Adventure Capital Investment AG 31.12.2005 (Beträge in CHF) Flüssige Mittel 100'000.- Kreditoren 45'000.- Debitoren 10'000.- Kredit Bank S. 600'000.- Wertschriften (-100’000.-) 390'000.- Aktienkapital 300'000.- Immobilien 50'000.- Allgemeine Reserven 5’000.- Bilanzverlust (+100’000.-) 400'000.-   950'000.- 19./20.04.2011

Frage 3b 2/2 Fazit: Die Aktiven von 550'000.- decken das Fremdkapital von 645'000.- nicht mehr Die ACI AG ist überschuldet. 19./20.04.2011

Was kann Eva gegen die drohende Konkurseröffnung unternehmen? Frage 3c Was kann Eva gegen die drohende Konkurseröffnung unternehmen? 19./20.04.2011

Frage 3c 1/1 Konkursaufschub nach Art. 725a Abs. 1 OR Legitimation beschränkt auf Verwaltungsrat (als Gremium) sowie die Gläubiger, nicht aber die Aktionäre. I.c. unklar, ob Eva Gläubigerin Gesuch wird nur bewilligt, wenn Aussicht auf Sanierung Nur dann der Fall, wenn Gläubiger zu einem Rangrücktritt bereit ODER Kapitalnachschuss durch Aktionäre 19./20.04.2011

Haftbarkeitsvoraussetzungen von Eva Frage 4 Haftbarkeitsvoraussetzungen von Eva 19./20.04.2011

Frage 4 1/8 Aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklage (Art. 754 Abs. 1 OR) Schaden Widerrechtlichkeit Kausalzusammenhang Verschulden 19./20.04.2011

Frage 4 2/8 Aktivlegitimation von José Rodriquez Art. 757 OR Ersatzansprüche stehen in erster Linie Konkursverwaltung zu bei Verzicht der Geltendmachung durch diese (Regel) -> Gläubiger Klage berechtigt I.c. Rodriguez als Gläubiger berechtigt Verantwortlichkeitsklage zu erheben 19./20.04.2011

Frage 4 3/8 Passivlegitimation Mitglieder des Verwaltungsrats Art. 754 Abs. 1 OR Mitglieder des Verwaltungsrats sämtliche mit der Geschäftsführung und Liquidation beauftragte Personen I.c. Eva = VR-Mitglied, dementsprechend einklagbar 19./20.04.2011

Frage 4 4/8 Schaden Unfreiwillige Vermögenseinbusse durch Vermehrung der Passiven oder entgangenem Gewinn I.c. Vergrösserung der Verschuldung der Konkursitin, durch verspätete Konkurseröffnung -> Vermehrung der Passiven (damnum emergens) 19./20.04.2011

Frage 4 5/8 Widerrechtlichkeit Reiner Vermögensschaden -> objektive Widerrechtlichkeitstheorie (Verstoss gegen Schutzzweck der Norm) Aktienrecht: VR muss sich einen Verstoss gegen die gesetzlichen oder statutarischen Pflichten vorwerfen lassen I.c. Verstoss gegen Art. 725 Abs. 2 OR durch Unterlassung der umgehenden Benachrichtigung des Gerichts trotz Überschuldung und fehlender Sanierungsaussichten; keine allgemeinen Rechtfertigungsgründe 19./20.04.2011

Frage 4 6/8 Kausalzusammenhang zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Schaden I.c. kann die frühere Benachrichtigung des Richters nicht hinzugedacht werden, ohne dass sich die Überschuldung verringern würde. Keine Unterbrechungsgründe ersichtlich 19./20.04.2011

Frage 4 7/8 Verschulden Leichte Fahrlässigkeit genügt I.c. leichtfertiges Vertrauen von Eva auf Besserung der Marktlage 19./20.04.2011

Frage 4 8/8 Fazit Einer Verantwortlichkeitsklage von José gegen Eva wird demnach höchstwahrscheinlich Erfolg beschieden sein. 19./20.04.2011

Übungen im Wirtschaftsrecht, FS 2011 Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Andreas Lukas Hagi Universität Bern Institut für Wirtschaftsrecht Schanzeneckstrasse 1 CH-3001 Bern Tel.: 031 / 631 55 87 andreas.hagi@iwr.unibe.ch www.iwr.unibe.ch