Bindefristverlängerung: Mehrvergütungsanspruch des Auftragnehmers? Fortbildungsveranstaltung der Vereinigung für Straßenbau- und Verkehrsingenieure in Schleswig-Holstein (VSVI-SH) in Rendsburg am 22.02.2010 Bindefristverlängerung: Mehrvergütungsanspruch des Auftragnehmers? Referent: Rechtsanwalt Dr. Hans-Peter Donoth Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Fachanwalt für Verwaltungsrecht Lehrbeauftragter an der Fachhochschule Lübeck, Fachbereich Bauwesen

Problemstellung durch das Vergaberecht erhebliche zeitliche Zuschlagsverzögerungen, insbesondere durch Vergabenachprüfungsverfahren (§§ 102 ff. GWB), führen zur Verschiebung der Ausführungsfristen Steigerung der Baukosten, z. B. Einkaufpreise für Material und Fremdunternehmerleistungen (Verlustrisiko des AN) Keine Problemlösung durch das Vergaberecht keine Nachverhandlung über neue Zeit- und Kostensituation möglich ( § 24 Nr. 3 VOB/A); ansonsten droht der Ausschluss des Angebots wegen Verstoß gegen das Wettbewerbsprinzip (§ 97 Abs. 1 GWB) Verstoß gegen das Gleichheitsgebot (§ 97 Abs. 2 GWB) 2

„Zwei-Stufen-Modell“ (erstmals BayObLG, Beschluss vom 15. 07 „Zwei-Stufen-Modell“ (erstmals BayObLG, Beschluss vom 15.07.2002 - Verg 15/02 -) „1. Stufe“: Vertragsschluss durch Zuschlagserteilung auf Ursprungsangebot, also mit den ggf. zeitlich überholten Ausführungsfristen mit der dort genannten Vergütung Voraussetzung: Der Bieter hat dem Antrag auf Bindefristverlängerung ohne Änderung seines Angebots („vorbehaltlos“) zugestimmt. „2. Stufe“: nach Vertragsschluss Anpassung der Ausführungsfristen und Preise nach den Regeln der VOB/B 3

Grundsatzurteil des BGH vom 11. 05 Grundsatzurteil des BGH vom 11.05.2009 – VII ZR 11/08 – („Zuschlagsverzögerung I“) Sachverhalt: Öffentliche Ausschreibung für die Lose 4 A und 4 B der BAB A113 Vertragsangebot 10.02.2003 Ursprüngliches Ende der Bindefrist 11.07.2003 Vorgesehener Baubeginn für Los 4 A 31.07.2003 Vorgesehener Fertigstellungstermin für Los 4 A 20.01.2004 Vorgesehener Fertigstellungstermin für Los 4 B 20.09.2004 Verlängerung der Bindefrist wg. „umfangreicher Prüfung und Wertung“ bis 12.09.2003 Verlängerung der Bindefrist wg. Nachprüfungsverfahren bis zuletzt 30.07.2004 Zuschlagserteilung 20.07.2004 Erhebliche Steigerung der Stahl- und Zementpreise 4

Leitsätze des Grundsatzurteils Ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können. Der so zustande gekommene Bauvertrag ist ergänzend dahin auszulegen, dass die Bauzeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen sind. Weitere Kernaussage: Auftraggeber trägt das zeitliche und finanzielle Risiko von Zuschlagsverzögerungen in „seinem“ Vergabeverfahren (BGH, Urteil vom 11.05.2009 – VII ZR 11/08)  Bestätigung des „Zwei-Stufen-Modells“ 5

Anwendung dieser Grundsätze Anpassung der Bauzeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls. - sinngemäße Berücksichtung der Grundsätze des vereinbarten § 6 Nr. 3 und 4 VOB/B Anpassung des vertraglichen Vergütungsanspruches „in Anlehnung“ an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B Verzögerung des Vergabeverfahrens darf nicht zu Lasten des Bieters gehen, der sich im Wettbewerb durchgesetzt hat (Risiko der Zuschlagsverzögerung trägt der öffentliche Auftraggeber) 6

3 Urteile des BGH vom 10.09.2009 bzgl. formalisierter Vergabeverfahren - BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 82/08 – („Zuschlagsverzögerung III“) - BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 152/08 – („Zuschlagsverzögerung II“) Sonderproblem: Verzögerung im Verhandlungsverfahren - BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 255/08 – („Stahlpreis“)  Relativierung der Grundsatzentscheidung 7

Urteil des BGH vom 10.09.2009 – VII ZR 82/08 – („Zuschlagsverzögerung III“) Sachverhalt: Rekultivierungsarbeiten mit stromintensiven Leistungen im Braunkohletagebau Vertragsangebot 26.09.2000 Ursprüngliches Ende der Bindefrist 31.10.2000 Vorgesehener Baubeginn 01.01.2001 Verlängerung der Bindefrist wg. Nachprüfungsverfahren bis zuletzt 31.12.2000 Zuschlagserteilung 21.12.2000 Erhöhung der Energiekos- ten, keine Verlängerung der Lieferantenbindung 8

Leitsätze des BGH-Urteils vom 10.09.2009 - VII ZR 82/08 - Wird in einem Vergabeverfahren aufgrund öffentlicher Ausschreibung nach VOB/A der Zuschlag nach Verlängerung der Bindefrist durch die Bieter später erteilt als in der Ausschreibung vorgesehen, kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die spätere Zuschlagserteilung die Kalkulationsgrundlagen geändert haben. Diese Kalkulationsgrundlagen sind grundsätzlich keine Geschäftsgrundlage des später geschlossenen Vertrages. _________________ Folge: Kein Mehrvergütungsanspruch gem. § 2 Nr. 5 VOB/B analog, wenn Ausführungsfristen unverändert bleiben; wegen Preiserhöhungen seiner Lieferanten im Zeitraum der Bindefristverlänge- rung kann der Auftragnehmer keine Anpassung der Preise verlangen. Keine Preisanpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls oder der Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB). Bieter muss Bindefristverlängerung verweigern, wenn er seine kalkulierten Preise nicht halten kann. 9

Urteil des BGH vom 10.09.2009 – VII ZR 152/08 – („Zuschlagsverzögerung II“) Sachverhalt: Sechsstreifiger Ausbau eines Autobahnabschnittes der BAB A1 Vertragsangebot 24.08.2005 Ursprüngliches Ende der Bindefrist 30.11.2005 Vorgesehener Baubeginn 30.11.2005 + 12 Werktage Verlängerung der Bindefrist wg. Nachprüfungsverfahren bis zuletzt 31.03.2006 Zuschlagserteilung 13.02.2006 Spätester Baubeginn 13.02.2006 + 12 Werktage Preiserhöhung zw. ausgeschrie- bener und tatsächlicher Zu- schlagsfrist (Baustoffe, Material, NU-Leistungen) Preiserhöhung wg. Ver- schiebung der Bauzeit 10

Leitsätze des BGH-Urteils vom 10.09.2009 - VII ZR 152/08 - Sieht eine Ausschreibung in einem öffentlichen Vergabeverfahren vor, dass der Auftragnehmer spätestens 12 Werktage nach Zuschlag mit den Bauarbeiten zu beginnen hat, ist dies dahin zu verstehen, dass der vertraglich vorgesehene Baubeginn an die ausgeschriebene Zuschlagsfrist anknüpft, wenn der Zuschlag später erfolgt. In diesem Fall ist der tatsächliche Zuschlagstermin nicht maßgebend. Ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B kann dem der Verlängerung der Bindefrist zustimmenden Auftragnehmer wegen einer verzögerten Vergabe grundsätzlich nur erwachsen, wenn dies eine Änderung der Leistungspflichten zur Folge hat. 11

Leitsätze des BGH-Urteils vom 10.09.2009 - VII ZR 152/08 - 3. Wird der Zuschlag nach Verlängerung der Bindefristen durch die Bieter später erteilt als in der Ausschreibung vorgesehen, kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die verspätete Zuschlagsertei-lung die Kalkulationsgrundlagen geändert haben. 4. Maßgeblich für die in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B zu ermit-telnde Höhe des Mehrvergütungsanspruchs, der auf einer durch eine verzögerte Vergabe verursachte Bauzeitverschiebung beruht, sind grundsätzlich nur diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind. 12

Anwendung dieser Grundsätze Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B analog nur für diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Bauzeitverschiebung zurückzuführen sind; kein Anspruch, wenn Mehrkosten lediglich die Folge des veränderten Zuschlagtermins (z. B. hier nur Kostensteigerung zwischen dem richtig ermittelten Beginn für die Ausführung – 30.11.2005 + 12 Werktage – und neuem Beginn – 13.02.2006 + 12 Werktage) neue Vergütung (nur) „in Anlehnung“ an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B zu ermitteln: nur tatsächliche Mehrkosten sind erstattungsfähig = tatsächliche Kosten der ver- schobenen Ausführungszeit ./. hypothetische Kosten der ur- sprünglich ausgeschriebenen Bauzeit keine Fortschreibung der Kalkulation wie bei Änderung des Bauentwurfs oder anderer Anordnung nach § 2 Nr. 5 VOB/B 13

Urteil des BGH vom 10.09.2009 – VII ZR 255/08 – („Stahlpreis“) Sachverhalt: Tieferlegung von Bahnanlagen -> europaweite Ausschreibung im Verhandlungsverfahren Ursprüngliches Vertragsangebot 01.10.2003 Ursprüngliches Ende der Bindefrist 19.03.2004 Vorgesehener Baubeginn 24.11.2003 Voraussichtlicher Fertigstellungstermin 24.10.2007 Verzögerung der Zuschlagserteilung durch Nachprüfungsverfahren bis März 2004 Verlängerung der Bindefrist Gemeinsame Besprechung der Parteien mit den Inhalt: 04.03.2004 - Vereinbarung eines neuen Bauablaufplanes - Zusatzvergütung von 250.000 € pauschal für Mehraufwand durch Bauzeitverschiebung und Optimierung des Bauablaufes - im Verhandlungsprotokoll: Mehrkostenforderung des AN wird vom AG mit Blick auf die Preisbindung aus dem Angebot des AN zurückgewiesen Erhöhung der Stahl-preise während Bau- zeitverschiebung 14

Leitsätze des BGH-Urteils vom 10.09.2009 - VII ZR 255/08 - Belässt es der Bieter in einem vergaberechtlichen Verhandlungsverfahren nach § 3b Nr. 1c) VOB/A im Rahmen von Verhandlungen mit dem Auftraggeber über die durch eine Zuschlagsverzögerung bedingte Anpassung seines Angebotes hinsichtlich der Bauzeit bei der Ankündigung von verzögerungsbedingten Mehrvergütungsansprü-chen, so ist eine tatrichterliche Auslegung nicht zu beanstanden, die darin lediglich den Vorbehalt der Durchsetzung möglicher vertraglicher Ansprüche, nicht jedoch eine Abstandnahme von dem abgegebenen Angebot sieht. Vertragliche Ansprüche können bei einer solchen Auslegung ausgeschlossen sein, wenn der Bieter die bestehende Möglichkeit nicht genutzt hat, den Abschluss des Vertrages von einer Anpassung des Preises für die durch die Bauzeitverschiebung entstandenen Mehrkosten abhängig zu machen . 15

Anwendung dieser Grundsätze (Sonderproblem: Verzögerung im Verhandlungsverfahren) § 24 VOB/A findet für das Verhandlungsverfahren keine Anwendung Keine Preisanpassung nach § 2 Nr. 5 VOB/B analog - Regelungslücke im Vertrag fehlt: Parteien haben einen Vertrag mit den für die tatsächliche Bauzeit maßgeblichen Terminen und Fristen geschlossen und auch Vergütung geregelt - fehlende Einigung über verzögerungsbedingte Mehrvergütungsansprüche kann nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung korrigiert werden Keine Preisanpassung nach § 2 Nr. 5 VOB/B - keine Änderung des Bauentwurfs oder sonstige Anordnung des Auftraggebers, die den bereits geschlossenen Vertrag ändert Keine Anpassung nach den Grundsätzen über den Wegfall oder Änderung der Geschäftsgrundlage (313 BGB) 16

Jüngstes Urteil des BGH vom 26. 11 Jüngstes Urteil des BGH vom 26.11.2009 - VII ZR 131/08 – („Zuschlagsverzögerung -V-“) Leitsätze Die Bindefristverlängerung ist kein von der Ausschreibung und dem Angebot abweichender Inhalt. Mit der Zuschlagserteilung kommt der Vertrag wie ausgeschrieben und wie angeboten zum Abschluss. Die Bauzeit und die Vergütung sind in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. 17

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Rechtsanwalt Dr. Hans-Peter Donoth 18