Institut für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis der Universität St. Gallen Tagungsthema: "Aktuelle Entwicklungen im Gesellschaftsrecht" (Hotel InterContinental, Zürich) Dienstag, 10. Mai 2005 von Peter V. Kunz PD Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. Privatdozent für Privat- und Wirtschaftsrecht an der Universität Bern Partner bei Beglinger Holenstein Rechtsanwälte, Zürich Das neue Fusionsgesetz

I.Einleitung A. Vorbemerkungen B. Um was geht es eigentlich? II.Allgemeiner Teil A. Ausgewählte Prinzipien des FusG B. Dichotomie von Eigenkapital- und Fremdkapitalgebern C. Korsett einer FusG-Transaktion III.Besonderer Teil A. Zur Fusion B. Zur Spaltung C. Zur Umwandlung D.Zur Vermögensübertragung

III.Besonderer Teil E.Zum Gesellschafterschutz F. Zum Gläubigerschutz IV.Schlussbemerkungen

* Historisches Was (gar nicht sooooo) lange währt... Vorentwurf vom November 1997: z.B. Regelung zur Vermögensübertragung fehlend Botschaft vom Juni 2000: Vermögensübertragung "ersetzt" Spaltungs-Variante der sog. Ausgliederung neues Gesetz + HRegV-Revision per 1. Juli 2004 I.Einleitung A.Vorbemerkungen

* Fehlend: BGE + reale Erfahrungen ( Spekulationen)..! A.Vorbemerkungen * Ausserachtlassen der steuerrechtlichen Aspekte I.Einleitung * Ausserachtlassen: Stiftungen, Vorsorgeeinrichtungen und Institute des öffentlichen Rechts

* Aufbau des heutigen Referats I. Einleitung B.Um was geht es eigentlich? *Vier zentrale Strukturanpassungen: Fusion Spaltung Umwandlung Vermögensübertragung

* Prinzip II: "Kontinuität der Mitgliedschaft" Kontinuität gewährleistet z.B. bei Umwandlung, überhaupt kein Thema bei Vermögensübertragung II.Allgemeiner Teil A.Ausgewählte Prinzipien des FusG Klagen: z.B. drei Klagen bei Umwandlung, höchstens zwei Klagen bei Vermögensübertragung *Prinzip I: "Publizität" und "Klagen" Publizität: z.B. Einsicht und HR bei Umwandlung; keine Unterlagen bei Vermögensübertragung

II.Allgemeiner Teil A.Ausgewählte Prinzipien des FusG Vermögensübertragung: kein Thema *Prinzip III: "Verbot der Mehrbelastung" Umwandlung: Publizität im Umwandlungsbericht; "Vetorecht" (z.B. AG/GmbH)

II.Allgemeiner Teil B.Dichotomie von Eigenkapital- und Fremdkapitalgebern *Eigenkapitalgeber: 1. Priorität..! z.B. Kontinuität der Mitgliedschaft *Fremdkapitalgeber: 2. Priorität..? Interesse = v.a. Erfüllung der Forderung Gläubiger Arbeitnehmer Arbeitnehmer = Gläubiger

II.Allgemeiner Teil B.Dichotomie von Eigenkapital- und Fremdkapitalgebern Art. 1 Abs. 2 FusG: "Es [nämlich: das neue FusG] gewährleistet (...) die Rechtssicherheit und Transparenz und schützt Gläubigerinnen und Gläubiger, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie Personen mit Minderheitsbeteiligungen" – ist die Regelung wirklich eine sog. Auslegungsrichtlinie? Spezialschutz für Arbeitnehmer (de lege lata)!

II.Allgemeiner Teil C.Korsett einer FusG-Transaktion *Phase 2: Einsicht re Dokumente etc. (ex.: VÜ) Beschlussfassung in GV/Mehrheiten öffentliche Beurkundung *Phase 1: Vertrag bzw. Plan ("Plan" = Umwandlung + z.T. Sp.) Bericht (v.a. VR) Prüfungsbericht (= besonders befähigter Revisor)

II.Allgemeiner Teil C.Korsett einer FusG-Transaktion *Phase 3: HR-Anmeldung HR-Eintragung Transaktionsabschluss ex lege *Phase 4: 3 fusionsrechtliche Klagen: Klage auf Angemessenheitskontrolle (Art. 105 FusG) Gläubiger Anfechtungsklage (Art. 106 f. FusG) Gläubiger Verantwortlichkeitsklage (Art. 108 FusG) = u.a. Gläubiger

II.Allgemeiner Teil C.Korsett einer FusG-Transaktion *Spezialfall: KMU Folgen = "Priviligierungen", wenn alle Gesellschafter einverstanden sind (Bericht, Prüfungsbericht, Einsicht) Wer entscheidet? Definition: Art. 2 lit. e FusG (i) Bilanzsumme von CHF 20 Mio.; (ii) Umsatzerlös von CHF 40 Mio.; (iii) 200 Vollzeitstellen / Jahresdurchschnitt

III.Besonderer Teil A.Zur Fusion i) AB AB B ii) AB CBA Absorptionsfusion oder Kombinationsfusion: 1) Fusion (Art. 3 ff. FusG) a) Erläuterung Generelles – 2 Varianten:

2) Weitere Themen c) Gesellschafter: Kontinuität der Mitgliedschaft III.Besonderer Teil A.Zur Fusion b) Interessen von Gläubigern und Arbeitnehmern: Gefahrenpotential klein 1) Fusion (Art. 3 ff. FusG)

III.Besonderer Teil B.Zur Spaltung A BCDA i) A 1 A 2 BCDA2A2 ii) "alte" Rechtsträger (= Vertrag) "neue" Rechtsträger (= Plan) Aufspaltung / Abspaltung (aber Ausgliederung): 1) Spaltung (Art. 29 ff. FusG) a) Erläuterung Generelles - 2 Varianten:

III.Besonderer Teil B.Zur Spaltung 1) Spaltung (Art. 29 ff. FusG) b) Interessen von Gläubigern und Arbeitnehmern: Gefahrenpotential sehr gross 2) Weitere Themen c) Gesellschafter: Kontinuität der Mitgliedschaft

III.Besonderer Teil C.Zur Umwandlung AA a b c a b c sog. "Rechtskleidwechsel": 1) Umwandlung (Art. 53 ff. FusG) a) Erläuterung Generelles nur 1 Rechtsträger betroffen (= Plan, d.h. Vertrag)

III.Besonderer Teil C.Zur Umwandlung 1) Umwandlung (Art. 53 ff. FusG) b) Interessen von Gläubigern und Arbeitnehmern: Gefahrenpotential fast inexistent 2) Weitere Themen c) Gesellschafter: Mitgliedschaft - im Prinzip - nicht betroffen

III.Besonderer Teil D.Zur Vermögensübertragung A A a b c a + c b B b "Ausgliederung" sowie funktionale Generalklausel sog. uno actu-Übergang von Aktiven/(Passiven) 1) Vermögensübertragung (Art. 69 ff. FusG) a) Erläuterung Generelles

III.Besonderer Teil D.Zur Vermögensübertragung 1) Vermögensübertragung (Art. 69 ff. FusG) b) Interessen von Gläubigern und Arbeitnehmern: Gefahrenpotential gross 2) Weitere Themen c) Gesellschafter: Mitgliedschaft kein Thema

III.Besonderer Teil E.Zum Gesellschafterschutz 2) Früh-Phase Bericht + Prüfungsbericht (z.B. Art. 14 f. FusG) Einsicht vor GV (z.B. Art. 16 FusG) Spezialfall: KMU Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte (z.B. Art. 7 FusG) 1) Kontinuität der Mitgliedschaft kein generelles "Squeeze-out"

III.Besonderer Teil E.Zum Gesellschafterschutz 3) Entscheid-Phase Ausnahme = "Veto" GV-Beschlüsse (speziell = VÜ) qualifizierte Quoren Art. 105 ff. FusG 4) Spät-Phase 3 FusG-Klagen

III.Besonderer Teil F.Zum Gläubigerschutz b) Gesellschafterhaftung: Fusion: Art. 26 FusG Spaltung: Art. 48 FusG Umwandlung: Art. 68 Abs. 1/Abs. 2 FusG a) Sicherstellung von Forderungen: Fusion: Art. 25 FusG Spaltung: Art. 45 f. FusG Vermögensübertragung: Art. 75 Abs. 3/Abs. 4 FusG 1) Spezialregelungen

III.Besonderer Teil F.Zum Gläubigerschutz 1) Spezialregelungen d) Solidarische Haftung: Vermögensübertragung: Art. 75 FusG c) Subsidiärhaftung der beteiligten Gesellschaften: Spaltung: Art. 47 f. FusG

III.Besonderer Teil F.Zum Gläubigerschutz 1) Spezialregelungen - v.a. Arbeitnehmerschutz: f) Konsultation der Arbeitnehmervertreter: Fusion: Art. 28 FusG Spaltung: Art. 50 FusG Vermögensübertragung: Art. 77 FusG e) Übergang der Arbeitsverhältnisse: Fusion: Art. 27 FusG Spaltung: Art. 49 FusG Vermögensübertragung: Art. 76 FusG

III.Besonderer Teil F.Zum Gläubigerschutz 2) (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen? a) Fusion: aa) Fusionsvertrag = nichts bb) Fusionsbericht: Art. 14 Abs. 3 lit. i/j FusG cc) Prüfungsbericht = nichts dd) Einsichtsrecht = nichts ee) Beschlussfassung = nichts

III.Besonderer Teil F.Zum Gläubigerschutz 2) (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen? b) Spaltung: aa) Spaltungsvertrag bzw. –plan: Art. 37 lit. i FusG bb) Spaltungsbericht: Art. 39 Abs. 3 lit. g/lit. h FusG cc) Prüfungsbericht = nichts dd) Einsichtsrecht = nichts ee) Beschlussfassung: Art. 43 Abs. 1 FusG

III.Besonderer Teil F.Zum Gläubigerschutz 2) (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen? c) Umwandlung: aa) Umwandlungsplan = nichts bb) Bericht = nichts cc) Prüfungsbericht = nichts dd) Einsichtsrecht = nichts ee) Beschlussfassung = nichts

III.Besonderer Teil F.Zum Gläubigerschutz 2) (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen? d) Vermögensübertragung: aa) Spaltungsvertrag bzw. –plan: Art. 71 Abs. 1 lit. e FusG bb) Bericht = inexistent cc) Prüfungsbericht = inexistent dd) Informationsregime: Art. 74 Abs. 2 lit. d FusG ee) Beschlussfassung = (meist) inexistent

III.Besonderer Teil F.Zum Gläubigerschutz 3) Sonderfragen b) Gläubiger-Regelungen bei nicht behandelten Themen: Stiftungen: Art. 81 Abs. 3 FusG sowie Art. 85 FusG Vorsorgeeinrichtungen: Art. 96 FusG Institute des öffentlichen Rechts: Art. 101 FusG a) Fusion: Kapitalverlust / Überschuldung (sog. Sanierungsfusion) Art. 6 Abs. 1 FusG Rangrücktritt

IV.Schlussbemerkungen 3) Umwandlung: neues Rechtsinstitut 2) Spaltung: Rechtssicherheit + Vereinfachung der Verhältnisse 1) Fusion: "Alter Wein in neuen Schläuchen"? Muster für FusG-Transaktionen ( Identität) Ausgliederung rechtsformändernde Umwandlung/"Rechtskleidwechsel"

IV.Schlussbemerkungen 4) Vermögensübertragung: neues Rechtsinstitut 5) Gläubiger und Arbeitnehmer: Bedrohung: Spaltung > Vermögensübertragung > Fusion > Umwandlung 6) Gesellschafter: Zentral = Kontinuität der Mitgliedschaft funktionale Generalklausel Spezialregelungen + (Mit)Berücksichtigungen Früh-Phase + Entscheid-Phase + Spät-Phase

Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Peter V. Kunz Beglinger Holenstein RechtsanwälteUniversität Bern Utoquai 29/31, 8008 ZurichInstitut für Wirtschaftsrecht Tel:++41 (44) Falkenplatz 18 Telefax:++41 (44) Bern