Gestaltungsmöglichkeiten der ÖPP in Polen R. pr. / RA Zbigniew Jara R Gestaltungsmöglichkeiten der ÖPP in Polen R.pr. / RA Zbigniew Jara R.pr. Radomir Perski Warschau, den 5. November 2012

Gestaltungsmöglichkeiten der ÖPP I. Einleitung II. Gestaltungsmöglichkeiten der ÖPP Vertrag Projektgesellschaft III. Kontakt

I. Einleitung - Überblick 2005: erstes Gesetz betreffend öffentlich- private Partnerschaften seit 2008: Gesetz über die öffentlich-private Partnerschaft seit 2009: polenweit 33 öffentlich-private Partnerschaften wichtigste anstehende Projekte: Bau eines Krankenhauses in Westpolen Bau 3 unterirdischer Parkplätze im Zentrum Warschaus Modernisierung der Haltestellen der Verkehrsbetriebe Warschau Bau eines Aquaparks in Kattowitz

I. Einleitung - Großer Bedarf an ÖPP-Projekten Verbesserte Qualität durch Inanspruchnahme internationaler Erfahrung Größere Anzahl an Investitionen in die Infrastruktur Darum braucht Polen ÖPP-Projekte - Vorteile Optimale Risikoverteilung Transparenz (Finanzierung) Beschränkung des politischen Einflusses auf Investitionsentscheidungen Aktivierung des Privatsektors

I. Einleitung - Überblick Auswahl des privaten Partners (Sponsors), d.h. praktisch Vertragsgestaltung bedingt durch Vergütungsmodell Grundsätzlich soll das ÖPP-Gesetz nur Anwendung finden, wenn die Vergütung ausschließlich vom öffentlichen Partner kommt Vergütung des Sponsors Fruchtziehung und ggf. anderweitige Bezahlung durch den öffentlichen Partner Anwendung des Gesetzes über Bau- und Dienstleistungskonzessionen auf Auswahl des privaten Partners und Vertrag, sofern nicht im ÖPP-Gesetz geregelt alle anderen Fälle Anwendung des Vergabegesetzes auf Auswahl des privaten Partners und Vertrag, sofern nicht im ÖPP-Gesetz geregelt finden weder das Gesetz über Bau- und Dienstleistungskonzessionen noch das Vergabegesetz Anwendung: Auswahl des privaten Partners unter Garantie des lauteren und freien Wettbewerbs sowie Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, Transparenz und Proportionalität, der Vorschriften des ÖPP-Gesetzes, sowie des Gesetzes über die Grundstücksbewirtschaftung bei Einbringung eines Grundstücks durch den öffentlichen Partner 5

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Beteiligte und ihre Interessen II. Gestaltungsmöglichkeiten der ÖPP Beteiligte und ihre Interessen öffentlicher Auftraggeber Projekt- oder Konzessionsvertrag Planungs- und Bauvertrag Nachunternehmer Bau Fremdkapital Projektgesellschaft Fremdkapitalgeber Nachunternehmer Betrieb und Instandhaltung Betriebs- und Instandhaltungsvertrag Eigenkapital/ Gesellschafterdarlehen Sponsoren/ Finanzinvestoren

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Der Vertrag Entgeltlicher Vertrag besonderer Art (sui generis) Finanzierung durch Drittfinanzierung möglich Öffentlicher Partner (Eigenanteil / Subvention) Vertragsgegenstand: Bau oder Renovierung eines Bauobjekts, Dienstleistungen, Herstellung eines Werks, andere Leistungen (z.B. Müllentsorgung, Kläranlagen etc.), die mit der Herstellung oder Verwaltung von Vermögensbestandteilen verbunden sind Modelle BOT (Build-Operate-Transfer) DBFO (Design-Built-Finance-Operate) Konzessionsmodell 9

Der Vertrag Vergütung: hängt von Beanspruchung bzw. tatsächlichen Verfügbarkeit des Vertragsgegenstandes ab 1. Gruppe: Vorhaben, die kommerziellen Vorhaben ähnlich sind, bei denen Nutzer Entgelte entrichten müssen Koppelung der Vergütung an tatsächliche Beanspruchung des Partnerschaftsgegenstandes 2. Gruppe: Vorhaben, bei denen die Erhebung von Entgelten ausgeschlossen/erschwert/verzichtet wird Vergütung des privaten Partners richtet sich nach effektiver Verfügbarkeit 10

Der Vertrag Tipps zur Verhandlungsführung Bereits in der ersten Verhandlungsphase Festlegung allgemeiner Eckpunkte: Rechte und Pflichten der Partner Risikoverteilung (idR Festlegung von Ereignissen, bei deren Eintritt durch einen Partner Schadensersatz geltend gemacht werden kann) Standards und Voraussetzungen der Dienstleistungserbringung Zahlungsmodalitäten (Tarife, Subventionen, Zuwendungen o.Ä.) Vertragsstrafen / Prämien Vertragsdauer / Vertragsbeginn Sicherungsmittel Recht zur Übernahme des Projekts sowohl durch Kreditgeber als auch – in Notsituationen – durch den öffentlichen Partner Höhere Gewalt Streitbeilegung 11

Der Vertrag Gesetzlicher Mindestinhalt Gesetzliche Vorgaben zum Mindestinhalt des Vertrages (zwingend !) Rechtsfolgen der Schlecht- und Nichterfüllung, insbesondere Vertragsstrafen oder Minderung der Vergütung des privaten Partners bzw. der Projektgesellschaft Grundsätze und detaillierte Verfahrensweise der laufenden Kontrolle der Projektrealisierung durch den privaten Partner Art und Weise der Einbringung/Nutzung der einzelnen eingebrachten Vermögensbestandteile sowie Grundsätze der Rückzahlung und Abrechnung unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben Frist und Grundsätze der Ausübung eines Vorkaufsrechts an einem Grundstück durch den privaten Partner, welches eine Einlage des öffentlichen Partners darstellt Möglichkeit der Gründung einer Projektgesellschaft zur Ausübung des Vertrages Ziel und Tätigkeitsgegenstand der Projektgesellschaft, Gründungsdatum 12

Der Vertrag Tipps zur Vertragsgestaltung Über den Mindestinhalt hinaus: freie Gestaltungsmöglichkeiten Empfehlung: Genaue Definition der Parteien / einzelne im Vertrag verwendete Begrifflichkeiten Art und Weise der Zusammenarbeit (Projektverlauf) Vertragsdauer (Vertragsbeginn und –beendigung) Erklärungen und Zusicherungen Detaillierte Beschreibung der Projektdokumentation (Dokumente und Verträge) Bei Bedarf: z.B. Ausstattung des Vertragsgegenstandes, Grundsätze der Wartung und Renovierung, zulässige Störanfälligkeit einzelner Geräte, Arbeitsbedingungen des Personals des jeweiligen Vertragsgegenstandes, Sicherheitsvorschriften betr. den Objektbetrieb Auswirkungen von Gesetzesänderungen Versicherungspflicht Sicherungsmittel bei Investitionen auf Grundstücken der öffentlichen Hand (superficies solo cedit) Fälle, in denen die Auflösung des Vertrages möglich sein soll sowie Rechtsfolgen (Vertragsstrafen, Haftungsfragen, Zahlungen etc.) Gegenseitige Abrechnung bei (vorzeitiger) Beendigung des Vertrages festlegen.

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Die Projektgesellschaft 1. Joint Venture / Gemeinschaftsunternehmen Equity Joint Venture Contracutal Joint Venture Konsortialvertrag 2. Projektgesellschaft SPV Sp. z o.o. Personengesellschaft 15

Die Projektgesellschaft 3. Gesetzliche Vorgaben Wenn Neugründung einer Projektgesellschaft, dann zwingend im Vertrag vorzusehen Vertrag bestimmt Handlungsmöglichkeiten der Gesellschaft Mögliche Gesellschaftstypen Kapitalgesellschaft GmbH (poln. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oder Sp. z o.o.) AG (poln. Spółka Akcyjna oder S.A.) Personengesellschaft KG (poln. Spółka komandytowa oder Sp.k.) KGaA (poln. Spółka komandytowo-akcyjna oder Sp.k.a.) Öffentlicher Partner kann nicht Komplementär sein Vorkaufsrecht des öffentlichen Partners an den Anteilen des privaten Partners Beachtung der auf Selbstverwaltungseinheiten anwendbaren Vorschriften In der Praxis: Gesellschaft wird allein durch privaten Partner gegründet – öffentliche Hand ist gegen Anteilshaberschaft: Risikominimalisierung Für privaten Investor: Gesellschaftsgründung günstig wegen Risikoverlagerung 16

Kontakt Zbigniew Jara Radca prawny / Rechtsanwalt E-mail: zbigniew.jara@jara-law.pl Radomir Perski Radca prawny E-mail: radomir.perski@jara-law.pl Dorota Dąbrowska Doradca podatkowy E-mail: dorota.dabrowska@jara-law.pl JARA & PARTNERS l ul. Bonifraterska 17 l 00-203 Warszawa l T: +48 22 246 00 30 l F: +48 22 246 00 31 l E: office@jara-law.pl

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