Vertrag zur Softwareerstellung von Michael Backes Arne Jans Jessica Jans Vorlesung: Lizenzrecht, Medienrecht u. Datenschutzrecht in der IT (WS 2006/2007)) Handout zum Thema: Vertrag zur Softwareerstellung Von: Michael Backes, Arne Jans, Jessica Jans Vortragsdatum: 27.4.2007

Einleitung Ziele Wichtige Vertragsbestandteile anhand eines Beispielvertrags erläutern Fallstricke anhand von Negativbeispielen zeigen Hinweise für bessere Formulierungen geben 27.4.2007 Lizenzrecht, Medienrecht u. Datenschutzrecht in der IT Michael Backes, Arne Jans, Jessica Jans

Gliederung Vertragstyp § 1 Vertragsparteien § 2 Vertragsgegenstand § 3 Spezifikation und Durchführung der Leistungen § 4 Änderungen der Leistungen § 5 Rechtseinräumung § 6 Quellcode-Hinterlegung § 7 Projektorganisation, Mitwirkung des Auftraggebers § 8 Vergütung § 9 Sach- u. Rechtsmängel § 10 Haftungsbeschränkung § 11 Geheimhaltung u. Datenschutz § 12 Sonstiges § 13 Ort, Datum, Unterschriften der Vertragsparteien § 14 Anhang 27.4.2007 Lizenzrecht, Medienrecht u. Datenschutzrecht in der IT Michael Backes, Arne Jans, Jessica Jans

Vertrag zur Erstellung einer Individualsoftware Vertragstyp Kaufvertrag? Dienstvertrag? Softwarevertrag Werkvertrag! Vertrag zur Erstellung einer Individualsoftware Anmerkungen zu Folie Vertragstyp: „Softwarevertrag“ lässt in jeglicher Beziehung offen, um welche Art von (typischem) Vertrag es sich handeln soll Werks-, Dienst- oder auch Kaufvertrag im Hinblick auf Mängelgewährleistung, deren Verjährung und Vertragsschuld auf Seiten des Auftragnehmers eine möglichst klare Einordnung des Vertrages als Werksvertrag wünschenswert § 631 Satz 1 BGB besagt: „Durch den Werksvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes (…) verpflichtet.“ bei Individualsoftware ist aber davon auszugehen, dass diese nicht als Sache bezeichnet werden kann, da die Wertschöpfung nicht aus dem erstellten (und zu übergebenden) Datenträger besteht.

§ 1 Vertragsparteien „Vertrag zwischen der SHW KG (SoftwareHabenWill KG) und der TSE GmbH (TolleSoftwareErstell GmbH)“ Problem: Vertragsparteien unklar definiert! Genaue Firmenanschrift, Handelsregisternr.! Zeichnungs- bzw. vertretungsberechtigte Personen Auftraggeber- und Auftragnehmerseite benennen!  Auftraggeber: SHW KG; Auftragnehmer: TSE GmbH Empfohlen: Präambel mit Firmenprofilen Anmerkungen zu Folie §1 Vertragsparteien: Hier: Vertragsparteien unklar Problem: Vertragsparteien benötigen im Nachhinein einen rechtlichen Ansprechpartner auf der Gegenseite Dadurch: deutlicher Zeitverzögerung bzw. deutlich größerem Aufwand bei der Durchsetzung von Rechtsansprüchen Deshalb: wesentlich mehr Informationen über die Vertragspartner – wie zum Beispiel den Firmensitz Deshalb: genaue Firmenanschrift und die Eintragung im Handelsregister Und: mindestens die Angabe jeweils eines Prokuristen oder die schriftliche Bevollmächtigung der Geschäftsführung für die vertretungsberechtigte Person Benannte Zuordnung der Auftraggeber- und Auftragnehmer-Funktion Präambel: (fußend auf §242 BGB ‚Leistung nach Treu und Glauben’) womöglich sofort weitgehende Aufklärungs- und Beratungspflichten des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber, sofern nicht davon ausgegangen werden kann, dass dieser hinreichendes Sachwissen auf dem gewünschten Softwaregebiet besitzt 27.4.2007 Lizenzrecht, Medienrecht u. Datenschutzrecht in der IT Michael Backes, Arne Jans, Jessica Jans

§ 2 Vertragsgegenstand Hauptleistungspflichten Auftragnehmer TSE GmbH „Erstellung einer Haussteuerungssoftware“ „Dokumentation derer Funktionen“ Auftraggeber SHW KG „Abnahme der Software“ „Zahlung der vereinbarten Vergütung“ Wichtig: Feinspezifikation vom Auftraggeber als Vertragsbestandteil zur Beschreibung der Software Anmerkungen zu Folie §2 Vertragsgegenstand: Formulierung mit „Erstellung“ verdeutlicht den Vertragstyp Werksvertrag Dokumentation der Funktionen ist immer Hauptleistungspflicht des Auftragnehmers Zwingend: Fachliche Feinspezifikation zur Beschreibung der funktionalen Beschaffenheit der zu erstellenden Software als integraler Vertragsbestandteil Expliziter Hinweis im Vertrag: Vereinbarungen über Folgearbeiten wie Einrichtung der Software, Schulungsmaßnahmen oder Wartungsarbeiten nicht Bestandteil dieses Vertrags. 27.4.2007 Lizenzrecht, Medienrecht u. Datenschutzrecht in der IT Michael Backes, Arne Jans, Jessica Jans

§ 3 Spezifikation und Durchführung der Leistungen „Erstellung der Software gemäß des Aktivitäten- und Zeitplans in Anhang §14.1“ „TSE GmbH verpflichtet sich bei Nichteinhaltung der Termine des Zeitplans zur Zahlung einer Konventionalstrafe“ Problem: Keine Regelung für mangelhafte Feinspezifikation oder Aktivitäten- und Zeitplan Mitteilungspflicht bei mangelhafter Spezifikation Leistungsänderung bei mangelhafter Spezifikation Anmerkungen zu Folie §3 Spezifikation und Durchführung der Leistungen: Zusätzlich zu den Regelungen für die Durchführung der Leistungen: Regelungen über fehlerhafte oder unzureichende Spezifikationen und deren Rechtsfolgen Mitteilungspflicht bei mangelhafter Spezifikation „Beide Vertragsparteien sind, sobald sie Mängeln an der Spezifikation erkennen, verpflichtet, diese der anderen Vertragpartei unverzüglich schriftlich mitzuteilen.“ Leistungsänderung bei mangelhafter Spezifikation „(1)    Bei fehlerhafter oder unzureichender Spezifikation sind für gewünschte Änderungen die Regelungen gemäß 5.4 anzuwenden. (2)    Darüber hinaus sind hierdurch entstehende Leerlaufphasen auf Seiten des Auftragnehmers durch den Auftraggeber angemessen zu vergüten und zu den in 14.1 festgelegten Fristen hinzuzurechnen.[1] (3)    Satz (2) findet keine Anwendung, falls der Aufragnehmer den Mangel bei Vertragsabschluss ohne erheblichen Aufwand hätte feststellen können. [1] Privatautonome Regelung arg.§642 BGB “ 27.4.2007 Lizenzrecht, Medienrecht u. Datenschutzrecht in der IT Michael Backes, Arne Jans, Jessica Jans

§ 4 Änderungen der Leistungen „ Änderungen dieses Vertrages müssen von beiden Vertragsparteien schriftlich vereinbart werden.“ Weitergehende Regelungen zur Formalisierung der Prozesse sinnvoll Prüfung eines Änderungsverlangens Mangel der Einigung über Änderung Anmerkungen zu Folie §4 Änderungen der Leistungen: Während der Erstellung der Individualsoftware ist mit Änderungswünschen auf Seiten des Auftraggebers zu rechnen. Formalisierung des Änderungsprozesses: Änderung der Leistungen: Präzisierung: „Änderungen dieses Vertrages, insbesondere der diesem Vertrag in §14.2 inhärenten Feinspezifikation, und des in §14.1 festgelegten Zeitplans sind möglich, bedürfen aber beiderseitigen Einvernehmens in Schriftform. “ Prüfung eines Änderungsverlangens „Der Auftragnehmer verpflichtet sich – gegen angemessene, d.h. seiner allgemeinen Preisliste entsprechende, Vergütung durch den Auftraggeber – Änderungen der Feinspezifikation nach Wünschen des Auftraggebers möglichst kurzfristig auf Realisierbarkeit und – soweit es möglich ist – mögliche Auswirkungen auf schon realisierte Vertragsvereinbarungen zu überprüfen. Eine durch diese Änderung nach sich gezogene Veränderung bezüglich des Zeitaufwandes wie auch der Kosten sind dem Auftraggeber möglichst kurzfristig aufzuzeigen, sodass auf dieser Grundlage über eine Vertragsänderung verhandelt werden kann. “ 27.4.2007 Lizenzrecht, Medienrecht u. Datenschutzrecht in der IT Michael Backes, Arne Jans, Jessica Jans

§ 5 Rechtseinräumung „TSE GmbH räumt der SHW KG die Rechte zur Nutzung an der zu erstellenden Software ein.“ Problem: Art und Umfang der Nutzungsrechte nicht genau abgesteckt. Dies kann zu Konflikten führen! Einfaches, nicht ausschließliches Recht zur Nutzung der Software. Installationsumfang, Erstellung v. Kopien, Bearbeitungsrecht, Weitergabe, Weiterverkauf Schutzrechtsvermerke müssen intakt bleiben Anmerkungen zu Folie §5 Rechtseinräumung: Nicht näher definierte Nutzungsrechte bestimmen sich nach §31 Abs. 5 UrhG „nach dem von beiden Partnern zugrunde gelegten Vertragszweck“, in diesem Fall also dem Vertragszweck eines Werkvertrages. Üblicherweise also die ausschließliche Übertragung sämtlicher Nutzungsrechte wie in den §§12-24 UrhG an den Auftraggeber Weitergabe bzw. der Weiterverkauf (ggf. unter der Voraussetzung der Löschung sämtlicher Kopien) sollte geregelt sein. Schutzrechtsvermerke sichern die Klarstellung der Urheberschaft des Auftragnehmers. Dies ist vor allem notwendig, wenn der Auftraggeber die Software Dritten zur Nutzung oder Weiterverwertung zur Verfügung stellt, damit daraus resultierende Rechtsmängel von Dritten noch nachvollzogen werden können. Spezielle Rechte des Urhebers der Software bleiben nach §§69a-69e UrhG von diesem Vertrag unberührt, sofern diese nicht explizit ausgeschlossen werden. 27.4.2007 Lizenzrecht, Medienrecht u. Datenschutzrecht in der IT Michael Backes, Arne Jans, Jessica Jans

§ 6 Quellcode-Hinterlegung „Der Quellcode der Softwaren verbleibt bei der TSE GmbH.“ Problem: Regelung ist zu restriktiv. Wahrung von vertraglich geschuldeter Gebrauchstauglichkeit Interoperabilität mit Software des Auftraggebers Quellcode-Hinterlegung bei Schriftlicher Zustimmung des Auftragnehmers Insolvenz, Liquidation des Auftragnehmers Weigerung zur Beseitigung von Mängeln Anmerkungen zu Folie §6 Quellcode-Hinterlegung: Quellcode-Hinterlegung vereinbart für folgende Fälle: (1)    Der Auftragnehmer stimmt der Herausgabe schriftlich zu, (2)    Insolvenz des Auftragnehmers, (3)    Liquidation des Auftragnehmers oder Löschung des Auftragnehmers im Handelsregister, (4)    Verweigerung des Auftragnehmers, trotz Angebots einer angemessenen Vergütung, die Beseitigung von Mängeln in der Software oder die Gewährleistung der Interoperabilität durch Erstellung von Schnittstellen der Software innerhalb angemessener Frist vorzunehmen. Nutzung des Quellcodes lediglich zur Wahrung der Gebrauchstauglichkeit Quellcode bleibt Betriebs- u. Geschäftsgeheimnis des Auftragnehmers und ist stets so zu behandeln (Schutz vor Zugriff unberechtiger Dritter). 27.4.2007 Lizenzrecht, Medienrecht u. Datenschutzrecht in der IT Michael Backes, Arne Jans, Jessica Jans

§ 7 Projektorganisation, Mitwirkung des Auftraggebers „Der Auftraggeber (die SHW KG) stellt dem Auftragnehmer mit Auftragsbeginn eine Liste der gewünschten Spezifikationen zur Verfügung.“ Problem: Beschaffenheit der Software bei Vertragsschluß nicht vereinbart! Feinspezifikation wichtiger Bestandteil des Vertrags (Anhang) Ermittlung von Sachmängeln Vergütung Bereitstellung von Testdaten, Testfällen und Mitarbeiter durch Auftraggeber Projektentscheidungen schriftlich durch dedizierte Ansprechpartner vereinbart Anmerkungen zu Folie §7 Projektorganisation, Mitwirkung des Auftraggebers: Erst bei Auftragsbeginn definierte Feinspezifikation läßt Diskrepanzen der Wertigkeiten der Hauptleistungspflichten beider Parteien zu (Vergütung gegen Erstellung der Software nach Spezifikationen) Bereitstellung von Testdaten, Testfällen und Mitarbeiter nach §§642 u. 643 BGB für Auftraggeber verpflichtend. Bündelung der Verantwortlichkeiten durch Projektentscheider in beiden Vertragsparteien 27.4.2007 Lizenzrecht, Medienrecht u. Datenschutzrecht in der IT Michael Backes, Arne Jans, Jessica Jans

§ 8 Vergütung „Die Vergütung erfolgt nach Erfüllung, d.h. nach Lieferung der gewünschten Software. Sie beträgt XXXXXX €.“ Problem: Ungenau. Was genau deckt die Vergütung ab? Auch Weiterentwicklung und Wartung? Vergütung für Erstellung und Dokumentation der Software Hinweis auf gesetzl. Mehrwertsteuer Fälligkeit der Vergütung (Zahlungsfristen) Anmerkungen zu Folie §8 Vergütung : Spätere Zusatzansprüche des Auftraggebers sollen nicht automatisch greifen, weil sie durch Vergütungshöhe gerechtfertigt werden können. Daher genaue Definition der Leistungsabdeckung durch die Vergütung. Fälligkeit der Vergütung kann auch an Meilensteine des Zeitplans gebunden werden und sollte mit Zahlungsfrist versehen werden (zahlbar binnen 14 Tagen nach erfolgter Abnahme durch den Auftraggeber). 27.4.2007 Lizenzrecht, Medienrecht u. Datenschutzrecht in der IT Michael Backes, Arne Jans, Jessica Jans

§ 9 Sach- u. Rechtsmängel „Für verschuldete Sachmängel ist die TSE GmbH haftbar. Sollten Teile dieses Vertragswerkes Rechtsmängel aufweisen, so sind lediglich diese Teile nichtig, ohne die Gültigkeit des restlichen Vertrages zu tangieren.“ Probleme: Sachmängel nicht definiert.  Bindung an Spezifikation. Haftbarkeitsbeschränkung gehört zu § 10. Salvatorische Klausel gehört zu § 12.  Rechtsmangel nach § 633 Abs. 3 BGB definieren. Klausel zur Untersuchungs- u. Rügepflicht Klausel zu Gewährleistungsrechten u. Verjährung Anmerkungen zu Folie §9 Sach- u. Rechtsmängel : Anwendbarkeit der Definition eines Sachmangels in Hinblick auf §633 BGB im Zusammenhang mit der Beschaffenheit der Software in Bezug auf die diesem Vertrag beiliegende Feinspezifikation. Salvatorische Klausel ist hier reingerutscht aufgrund einer Fehlinterpretation des Begriffs „Rechtsmangel“. Hier wurde er auf die Vertragsklauseln bezogen und nicht auf die Rechte Dritter an der zu erstellenden Software (wie z.B. auf drittlizensierte Sofwarebestandteile). Untersuchungs- u. Rügepflicht: Der Auftraggeber muß die Software auf Mängel hin untersuchen und nach Feststellung eines Mangels diesen dem Auftragnehmer unverzüglich schriftlich mitteilen. Gewährleistungsrechte nach §634 BGB: Nacherfüllung, Selbstvornahme, Rücktritt, Minderung, Schadensersatz. Verjährung nach §634a BGB: für Software nach 3 Jahren laut Regelverjährungsfrist des §195 BGB. Sonstige Werke nur 2 Jahre Verjährungsfrist. Grund: Mängel oft schwer erkennbar. Haftungsverjährung wie bei Dienstvertrag, da Abgrenzung schwierig. 27.4.2007 Lizenzrecht, Medienrecht u. Datenschutzrecht in der IT Michael Backes, Arne Jans, Jessica Jans

§ 10 Haftungsbeschränkung „Der Auftragnehmer (die TSE GmbH) haftet nicht bei fehlerhafter Hardware.“ Formulierung steht nicht in Bezug zur Hauptleistungspflicht des Auftragnehmers Haftungsausschluß möglich durch Privatautonomie Haftungsausschluß nicht möglich bei Vorsatz Grobe Fahrlässigkeit arglistiger Verschweigung eines Sachmangels übernommener Garantie für Beschaffenheit der Software Ausschluß von Schadensersatzansprüchen für unerhebliche Mängel Anmerkungen zu Folie §10 Haftungsbeschränkung: Arglistige Verschweigung von Sachmängel und übernommene Garantie nicht ausschließbar nach §639 BGB. Schadensersatzansprüche aus unerheblichen Mängeln ausschließbar nach §281 Abs. 1 Satz 3 BGB bzw. §323 Abs. 5 Satz 2 BGB. 27.4.2007 Lizenzrecht, Medienrecht u. Datenschutzrecht in der IT Michael Backes, Arne Jans, Jessica Jans

§ 11 Geheimhaltung und Datenschutz „TSE GmbH verpflichtet sich die Daten ihres Kunden, der SHW KG, geheim zu halten und nicht an Dritte zu veräußern.“ Problem: einseitige Verpflichtung. Regelung zur beiderseitigen Verpflichtung zur Geheimhaltung. Datengeheimnis für Beschäftigte nach §5 BDSG Anmerkungen zu Folie §11 Geheimhaltung und Datenschutz: Auftraggeber verpflichtet, sämtliche Programme, Codes, Quelldateien, Programm-Skizzen, Dokumentationen und Auszüge daraus als Betriebsgeheimnis zu behandeln Mitarbeiter auch über deren Arbeitsverhältnis hinaus auf deren Geheimhaltung verpflichten, da nach §17 UWG der Tatbestand „Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen“ nur während eines Beschäftigungsverhältnisses erfüllt werden kann. Verpflichtung ihrer Beschäftigten auf das Datengeheimnis gemäß §5 BDSG Beide Vertragsparteien gemäß §3a BDSG zur Datensparsamkeit und Datenvermeidung verpflichtet. 27.4.2007 Lizenzrecht, Medienrecht u. Datenschutzrecht in der IT Michael Backes, Arne Jans, Jessica Jans

§ 12 Sonstiges „Die SHW KG stellt der TSE GmbH einen hochmodernen Kaffeeautomaten zur Aufrechterhaltung der Arbeitsleistung bereit.“ hier sollten allgemein relevante Regelungen festgelegt werden Gerichtsstand, Erfüllungsort Salvatorische Klausel Anmerkungen zu Folie §12 Sonstiges: Gerichtsstand: Fachlich kompetente Gerichtsinstanz kann gewählt werden (§§38 u. 40 ZPO). Erfüllungsort: Überprüfung der Einhaltung von Terminabsprachen vereinfacht bzw. Missverständnissen aus dem Weg gegangen Salvatorische Klausel nur gültig bei Individualvertrag, in AGB-ähnlichen Bestandteilen können unwirksame Bestandteile nicht geheilt werden.. 27.4.2007 Lizenzrecht, Medienrecht u. Datenschutzrecht in der IT Michael Backes, Arne Jans, Jessica Jans

§ 13 Ort, Datum, Unterschriften der Vertragsparteien „Hintertupfingen, den 27.04.2007 --- Hans Müller (TSE GmbH) --- Gerhard Meier (SHW KG)“ Zusätzlich sollte Stellung und/oder Legitimation der Zeichnungsberechtigten angegeben werden. Anmerkungen zu Folie §13 Ort, Datum, Unterschriften der Vertragsparteien: Zusatzinformationen zu Legitimation der Unterzeichner nicht nötig, wenn bereits in §1 genannt. 27.4.2007 Lizenzrecht, Medienrecht u. Datenschutzrecht in der IT Michael Backes, Arne Jans, Jessica Jans

§ 14 Anhang Aktivitäten- und Zeitplan Fachliche Feinspezifikation Nicht gesetzlich vorgeschrieben Dringend empfohlen als praxisnahes Kontrollinstrument Überwachung und Steuerung der Projektdurchführung Fachliche Feinspezifikation Sinnvoller Bestandteil des Vertrags „vollständig, abschließend und richtig“ Grundlage zur Ermittlung von Sachmängeln der Software Ohne Feinspezifikation ist §633 BGB anzuwenden Anmerkungen zu Folie §14 Anhang: Feinspezifikation beschreibt genauer die Hauptleistungpflicht des Auftragnehmers. §633 Abs. 2 BGB besagt für nicht vereinbarte Beschaffenheit: „Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln, 1. wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst 2. für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann.“ 27.4.2007 Lizenzrecht, Medienrecht u. Datenschutzrecht in der IT Michael Backes, Arne Jans, Jessica Jans

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