Vorlesung “Informationstechno-logie und Recht” Teil 3: Rechtliche Aspekte und Vertragsgestaltung beim IT-Outsourcing Dr. Joachim Schrey

Mögliche Strukturen des Dienstleisters bereits bestehendes Unternehmen zuvor aus dem Kundenstamm ausgegliedert oder abgespalten JV-Unternehmen mit weiteren Kunden (vorzugs- weise aus dem Konzern) oder einem Dienstleister DIENSTLEISTER Unternehmen Informationstechnologie und Recht

Anforderungen in der Vorphase – „Juristisches Projektmanagement“ Interne Due Diligence = Bestandsaufnahme der materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter sowie der Arbeitnehmer, die von der Auslagerung auf einen bestimmten Dienstleister betroffen sind. Informationstechnologie und Recht

Investitions- und Liquiditätsplanung Due Diligence – warum? materielle / immaterielle Wirtschaftsgüter Verkauf Vermietung Dienstleister Kauf- oder Anmietungs- entscheidung Formbedürftigkeit des Vertrages Preisbemessung Folgerisiken Investitions- und Liquiditätsplanung Set-up-Kosten Budgetplanung oder: Bewertung bei Ausgliederung/Abspaltung Informationstechnologie und Recht

Due Diligence – warum? laufende Verträge tritt Dienstleister Ein tritt laufende Verträge Dienstleister Geheimhaltungspflichten Zustimmung des Vertragspartners Zusatzentgelte Haftungsrisiken Rationalisierung Aktivitätenplanung Set-up-Kosten Budgetplanung Informationstechnologie und Recht

Due Diligence – warum? Arbeitnehmer § 613 a BGB Dienstleister Vergütungsstruktur bei zu übernehmenden Arbeitnehmern Altersstruktur / Kündigungsrechte Betriebliche Altersversorgung Budgetplanung Set-up-Kosten Informationstechnologie und Recht

Anforderungen in der Vorphase – „Juristisches Projektmanagement“ Vertragsverhandlungen: Datenschutz in der Verhandlungsphase Arbeitnehmerdaten Weitergabe an potentielle Dienstleister zulässig? § 28 Abs. 1 oder 2 BDSG (-) Einwilligung der betroffenen Arbeitnehmer (-) Ausweg: statistische Daten Informationstechnologie und Recht

Anforderungen in der Vorphase – „Juristisches Projektmanagement“ Mögliche Beteiligung des Betriebsrats Mitbestimmungsrechte nur in wenigen gesetzlich (BetrVG) definierten Fällen Unterrichtungspflichten gegenüber dem Wirtschaftsausschuss, § 106 BetrVG (mehr als 100 Arbeitnehmer im abgebenden Unternehmen) Informationsrechte/Beratungspflichten bei Betriebsänderung (§ 111 BetrVG) Sozialplan/Interessenausgleich (§ 112 BetrVG) oder Nachteilsausgleich (§ 113 BetrVG) Informationstechnologie und Recht

Strafrecht – Stolperstein für‘s Outsourcing? Outsourcing bei Lebens-, Kranken- und Unfallversicherern: § 203 StGB § 203 Verletzung von Privatgeheimnissen. Wer unbefugt ein fremdes Geheimnis, namentlich ein zum persönlichen Lebensbereich gehörendes Geheimnis oder ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, offenbart, das ihm als 1. Arzt, Zahnarzt, Tierarzt, Apotheker oder Angehörigen eines anderen Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, 2. - 5. [...] Informationstechnologie und Recht

Strafrecht – Stolperstein für‘s Outsourcing? Angehörigen eines Unternehmens der privaten Kranken-, Unfall- oder Lebensversicherung oder einer privatärztlichen Verrechnungsstelle anvertraut worden oder sonst bekannt geworden ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. Informationstechnologie und Recht

Strafrecht – Stolperstein für‘s Outsourcing? Ansatzpunkte zur Risikominimierung: Strafantragsdelikt, daher Information an alle Versicherten Anpassung der Versicherungsbedingungen Besondere vertragliche Verpflichtungen des Dienstleisters plus Überwachung der Zugriffe durch den Versicherer Einwilligungsklausel auf Antragsformularen Informationstechnologie und Recht

Branchenspezifika Banken und Finanzdienstleister: § 25a Abs. 2 KWG i.V.m. BaFin-Rundschreiben Nr. 11/2001 Versicherungen: § 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG (zumeist Fälle des BPO), aber zahlreiche Verlautbarungen des BAV zu beachten; zusätzlich Diskussions-papier des Joint Forum Flughafenbetreiber: § 45 LuftverkehrsVO Öffentlicher Dienst: Haushaltsrechtliche Vorgaben, § 203 Abs. 2 StGB Informationstechnologie und Recht

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten eingeführt durch 6. KWG-Novelle, in Kraft ab 01.01.1998 Auslagerung von für das Bank- oder Finanz- dienstleistungsgeschäft wesentlichen Funktionen, insbesondere EDV, auf externe Dienstleister nur zulässig, wenn Informationstechnologie und Recht

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung unbeeinträchtigt; Prüfungsrechte und Kontrollmöglichkeiten BAKred, Bundesbank unbeeinträchtigt; Informationstechnologie und Recht

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten Absicht der Auslagerung sowie Aufnahme des Betriebs anzeige- pflichtig; erforderliche Weisungsbefugnisse vertraglich gesichert; Dienstleister in interne Kontrollverfahren mit einbezogen; Informationstechnologie und Recht

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten Wichtige Leitlinien zur Vertragsgestaltung und Projektorganisation ergeben sich aus dem „Rundschreiben des BAKred an alle Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute in der Bundesrepublik Deutschland Auslagerung von Bereichen auf ein anderes Unternehmen gemäß § 25a Abs. 2 KWG“ vom 6. Dezember 2001 (Entwurfsversionen aus 1998, Juni 2000, Februar und 17.08.2001) BAKred Informationstechnologie und Recht

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten Wann liegt nach Auffassung des BAKred ein Outsourcing im Sinne von § 25a Abs. 2 KWG vor? „Eine Auslagerung von Geschäftsbereichen [...] liegt vor, wenn ein Institut ein anderes Unternehmen (Auslagerungsunternehmen) damit beauftragt, auf Dauer oder zumindest auf längere Zeit eine für die Geschäftstätigkeit des Instituts wesentliche Tätigkeit oder Funktion (Dienstleistung) wahrzunehmen.“ (Ziff. 8 Satz 1 des Rundschreibens) Informationstechnologie und Recht

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten Wann liegt nach Auffassung des BAKred ein Outsourcing im Sinne von § 25a Abs. 2 KWG vor? „Eine auch räumliche Trennung des ausgelagerten Bereichs von den organisatorisch im Institut verbleibenden Funktionseinheiten erfordert der Tatbestand der Auslagerung nicht.“ (Ziff. 8 Satz 2 des Rundschreibens) Informationstechnologie und Recht

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten Wann liegt nach Auffassung des BAKred ein Outsourcing im Sinne von § 25a Abs. 2 KWG vor? „Unerheblich ist auch, ob die Tätigkeit oder Funktion bisher von dem Institut erbracht wurde oder ob das Institut sie erst zukünftig von dem Auslagerungs-unternehmen beziehen will.“ (Ziff. 8 Satz 3 des Rundschreibens) Informationstechnologie und Recht

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten Wann liegt nach Auffassung des BAKred ein Outsourcing im Sinne von § 25a Abs. 2 KWG vor? „Als anderes Unternehmen (Auslagerungsunternehmen) ist jede andere Stelle, Einheit oder Person anzusehen, die in Bezug auf die ausgelagerte Funktion oder Tätigkeit nicht dem auslagernden Institut zuzurechnen und organisatorisch von ihm abgegrenzt ist, ohne dass es auf die Kaufmannseigenschaft, Rechtsfähigkeit oder Rechtsform ankommt.“ (Ziff. 9 des Rundschreibens) Informationstechnologie und Recht

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten Was sind wesentliche Bereiche, deren Auslagerung von § 25a KWG erfasst ist? „Ein wesentlicher Bereich ... umfasst Funktionen und Tätigkeiten, die unmittelbar für die Durchführung und Abwicklung der betriebenen Bankgeschäfte und erbrachten Finanzdienstleistungen notwendig sind und gleichzeitig bankaufsichtlich relevante Risiken, insbesondere Markt-, Kredit-, Ausfall-, Abwicklungs-, Liquiditäts- und Reputations*risiken sowie operationelle und rechtliche Risiken für das Institut begründen oder sie nachhaltig beeinflussen können.“ (Ziff. 10 Satz 1 des Rundschreibens) * = Im Rundschreibenentwurf vom 17.08.2001 zwischenzeitlich gestrichen Informationstechnologie und Recht

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten Was sind wesentliche Bereiche, deren Auslagerung von § 25a KWG erfasst ist? “… auch die Bereiche, die der Erfassung, der Analyse, der Begrenzung, der Überwachung, der Steuerung und Kontrolle der Risiken aus Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen dienen” (Ziff. 10 Satz 2 des Rundschreibens) Informationstechnologie und Recht

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten Was sind wesentliche Bereiche, deren Auslagerung von § 25a KWG erfasst ist? „ ... darüber hinaus auch diejenigen Bereiche, die ein Institut haben muss, um den organisatorischen Mindestanforderungen nach § 25a Abs. 1 Nr. 2 KWG zu genügen und eine lückenlose Aufsicht durch das Bundesaufsichtsamt zu gewährleisten (§ 25a Abs. 1 Nr. 3 KWG).“ (Ziff. 10 Satz 2 zweiter Halbsatz des Rundschreibens) Informationstechnologie und Recht

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten Ziff. 11 des Rundschreibens: Unwesentlich: Bereiche, die keine bankaufsichts-rechtlich relevanten Risiken begründen Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte, die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung sowie Prüfungs- und Kontrollrechte des BAKred werden nicht beeinträchtigt selbst wenn unmittelbarer oder wichtiger Bezug zu Bankgeschäft gegeben Informationstechnologie und Recht

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten Beispiele für unwesentliche Bereiche: Inkassowesen Geldautomatenversorgung, Wartung technischer Geräte (auch EDV) Kreditkartenprocessing, Kantinenbetrieb, Reinigungsdienst, Wachschutz Betriebsartz, betriebspsychologische Betreuung Baudienst, Unfallverhütung Brandschutz $ Informationstechnologie und Recht

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten Ziff. 13 des Rundschreibens: Nicht auslagerbar sind: Alle Maßnahmen der Unternehmensplanung, organisation, -steuerung, und -kontrolle als originäre Leitungs-aufgaben Beispiel Kreditentscheidungen: Groß- oder Organkredite: nein! Scoring-Modelle mit zwingenden Entscheidungs- vorgaben und voller Kontrolle: ja! (Ziff. 14, 15 des Rundschreibens) Informationstechnologie und Recht

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten Ziff. 17 des Rundschreibens : Vorsicht bei intensivem Outsourcing! Auslagerungslösungen, bei denen „die Gesamtheit der in der Einzelbetrachtung zulässigerweise ausgelagerten Bereiche die im Institut verbleibenden Bereiche an Um-fang und Bedeutung deutlich übertreffen.“ Dienstleister Bank Informationstechnologie und Recht

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten Ziff. 17 Satz 2 des Rundschreibens : „Es [Mißverhältnis zwischen ausgelagerten und im Institut verbleibenden Bereichen] wird in der Regel zu bejahen sein, wenn das Institut über keine nennenswerten eigenen sachlich und personell ausgestatteten Unternehmenseinheiten (mehr) verfügt oder sämtliche die Erlaubnispflicht begründenden Aktivitäten durch Dritte durchführen und abwickeln lässt bzw. abwickeln lassen möchte.“ Erleichterungen bei kleineren Instituten im Einzelfall möglich Informationstechnologie und Recht

Anforderungen in der Vorphase – „Juristisches Projektmanagement“ Möglicher 2. Schritt: Letter of Intent/Vorvertrag ? Funktion ? Risiken ? Formulierung Informationstechnologie und Recht

Letter of Intent Vorvertrag Festschreiben von erzielten Verhandlungs-ergebnissen mit gleich-zeitiger Absichtserklärung, Vertrag schließen zu wollen, wenn weitere Voraussetzungen gegeben sind “Verhandlungsex-klusivität” Funktion: Frühzeitige Bindung der Parteien aneinander Informationstechnologie und Recht

Letter of Intent Vorvertrag Beide Gestaltungsformen finden sich oftmals kombiniert mit einem Interimsvertrag zum Sicherstellen von vorbereitenden oder Übergangs-maßnahmen Informationstechnologie und Recht

Letter of Intent Vorvertrag Wirkung: Keine Verpflichtung zum Abschluss des Hauptvertrages Hinsichtlich des Ab- schlusses des Haupt- vertrages möglichst unverbindlich formu- lieren, sonst Risiko der Haftung aus §§ 280 ff, 311 Abs. 2 BGB (früher Rechtsfigur der cic)! Verbindliche Verpflich-tung zum Abschluss des Hauptvertrages Konditionen des Haupt-vertrages möglichst detailliert formulieren, sonst kein vollstreck-barer Anspruch ! Informationstechnologie und Recht

Der Outsourcingvertrag 3 Phasen: Übernahmephase Betriebsphase Beendigungsphase Informationstechnologie und Recht

Übernahmephase Übernahme sämtlicher materieller und immaterieller Wirtschaftsgüter im Wege der Gesamtrechtsnachfolge bei Ausgliederung bei Abspaltung (§§ 125 in Verbindung mit 20 UmwG) Das heißt: Außer dem formal ordnungsgemäßen Abspaltungs- oder Ausgliederungsvorgang ist nichts weiter zu unternehmen, um den Übergang der Wirtschaftsgüter zu bewerkstelligen. Informationstechnologie und Recht

Der Outsourcingvertrag - Übernahmephase Einzelrechtsnachfolge Materielle Wirtschaftsgüter : Asset-Kauf Immaterielle Wirtschaftsgüter (Lizenzen)/Laufende Verträge : Vertragseintritt Personal : § 613 a BGB Informationstechnologie und Recht

Der Outsourcingvertrag - Übernahmephase Materielle Wirtschaftsgüter 1. Räume / Lagerfläche 2. Anlagevermögen 3. Umlaufvermögen Informationstechnologie und Recht

Der Outsourcingvertrag - Übernahmephase Materielle Wirtschaftsgüter 1. Räume / Lagerfläche 2. Anlagevermögen 3. Umlaufvermögen Informationstechnologie und Recht

Übernahme der Räume ! Vermietung (Formulierungsbeispiel): “1. Die Parteien schließen über Räume der Abteilung ... des AG in dem AG-Gebäude in Frankfurt am Main (im folgenden: "Abteilungsräume") den diesem Rahmenvertrag als Anlage 2 beigefügten Mietvertrag.” Verkauf Formbedürftigkeit gemäß §§ 311b Satz 1, 925 Abs. 1 Satz 2 BGB, 29 GBO Formbedürftigkeit erstreckt sich im Zweifel auf den Gesamtvertrag, da rechtliche Einheitlichkeit in der Regel wohl gegeben. ! Informationstechnologie und Recht

Der Outsourcingvertrag - Übernahmephase Materielle Wirtschaftsgüter 1. Räume / Lagerfläche 2. Anlagevermögen 3. Umlaufvermögen Informationstechnologie und Recht

Übernahme Anlage-/Umlaufvermögen Liste mit zu übertragenden Vermögensgegen-ständen, Verkauf und Übereignung der in dieser Liste aufgeführten Gegenstände zum Stichtag, Vollständigkeitsüberprüfung/Begehung zum Stichtag, eventuell Korrektur und Anpassung dieser Liste, Ausschluss von Mängelansprüchen des Dienst-leisters gegen den Kunden, Abtretung bestehender Mängelansprüche gegen Dritte an den Dienstleister. Informationstechnologie und Recht

Der Outsourcingvertrag - Übernahmephase Materielle Wirtschaftsgüter Immaterielle Wirtschaftsgüter/ Laufende Verträge Eintritt des Dienstleisters Übernahme administrativer und funktio- naler Verantwortung durch den Dienst- leister, soweit Eintritt nicht möglich Vorsicht: Ist oft rechtlich nicht möglich!! Informationstechnologie und Recht

Übernahme Immaterielle Wirtschaftsgüter Eintritt in vorhandene Lizenz- und sonstige laufende Verträge, wie z.B. Wartungsverträge, ASP-Verträge. Wechselseitige stichtagsbezogene Freistellung von Ansprüchen aus oder im Zusammenhang mit den zu übertragenden Verträgen. Wer trägt das Risiko der Nichterteilung von erforderlichen Zustimmungen Dritter? Welche Ersatzlösungen streben die Parteien an, falls Zustimmungen Dritter nicht erteilt werden? Stichtagsbezogene Abgrenzung von bereits geleisteten Zahlungen für nach dem Stichtag liegende Zeiten. Informationstechnologie und Recht

Der Outsourcingvertrag - Übernahmephase Materielle Wirtschaftsgüter Immaterielle Wirtschaftsgüter/Laufende Verträge Personal § 613a BGB Informationstechnologie und Recht

§ 613a BGB: Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang “(1) 1Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein.” Informationstechnologie und Recht

§ 613a BGB und Outsourcing (1) Anwendung von § 613a BGB beim Outsourcing eines Betriebsteiles: Nationale Auslegung des § 613a BGB Kriterium: Übernahme von Wirtschaftsgütern des abgebenden Unternehmens Informationstechnologie und Recht

§ 613a BGB und Outsourcing (2) EU-Richtlinien-konforme Auslegung des § 613a BGB: Christel Schmidt - Entscheidung des EuGH Stichwort “Funktionsnachfolge”: zu weitgehend! Funktion Informationstechnologie und Recht

§ 613a BGB und Outsourcing (3) Korrektur durch Ayse Süzen-Entscheidung des EuGH vom 11.03.1997; Bedeutung vor allem bei Auftragsneuvergabe Informationstechnologie und Recht

Betriebsübergang Kriterien für Übergang nach EuGH: Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes Etwaiger Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter Wert der immateriellen Betriebsmittel (z.B. Know-how, Lizenzen) im Zeitpunkt des Übergangs Etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft* durch den neuen Inhaber (* nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil des Personals) Etwaiger Übergang der Kundschaft Grad der Ähnlichkeit zwischen vor und nach dem Übergang verrichteter Tätigkeiten Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit Informationstechnologie und Recht Gesamtwürdigung

§ 613a BGB und Outsourcing (4) Rechtsfolgen des § 613a BGB beim Outsourcing: Übergang der Anstellungsverhältnisse auf den Dienstleister wie sie zum Stichtag beim auslagernden Unternehmen bestanden. Informationstechnologie und Recht

§ 613a BGB und Outsourcing (5) Ab dem Stichtag ist der übernehmende Dienstleister also verantwortlich für: Ansprüche auf Lohn und Gehalt, betriebliche Altersversorgung, Firmenfahrzeuge, Werkswohnungen, Mitarbeiterdarlehen. der auf ihn übergehenden Mitarbeiter. Informationstechnologie und Recht

§ 613a BGB und Outsourcing (6) (1) [...] ²Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. ³Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. 4Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird. Informationstechnologie und Recht

§ 613a BGB und Outsourcing (7) Rechtsfolgen => § 613 a Abs. 1 Satz 2 und 4 BGB Alter Inhaber Neuer Inhaber Tarifvertrag Betriebsvereinbarung Verschlechterungsverbot (1 Jahr) Arbeitsvertrag Transformation von Kollektivnormen in den Arbeitsvertrag; Grundsätzlich: Einjähriges Veränderungsverbot zum Nachteil der Arbeitnehmer Informationstechnologie und Recht

§ 613a BGB und Outsourcing (8) Gesetzeswortlaut seit 01.04.2002 Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über: den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommen Maßnahmen. Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden. Informationstechnologie und Recht

§ 613a BGB und Outsourcing (9) Gesetzeswortlaut seit 01.04.2002 Wer muss unterrichten? Auslagerndes Unternehmen oder Dienstleister Wann? Grundsätzlich vor dem Betriebsübergang Notfalls noch nach dem Betriebsübergang? Folge der Unterrichtung? Beginn der Widerspruchsfrist (= 1 Monat) Informationstechnologie und Recht

§ 613a Abs. 5 und 6 BGB (10) Gesetzeswortlaut seit 01.04.2002 Inhalt der Unterrichtung: 1. (Geplanter) Zeitpunkt des Übergangs 2. Grund für den Übergang 3. Rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer 4. Hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommene Maßnahmen 5. Genaue Bezeichnung des neuen Inhabers/Dienstleisters Informationstechnologie und Recht

§ 613a Abs. 5 und 6 BGB (11) Gesetzeswortlaut seit 01.04.2002 Achtung: Folge der unterlassenen/fehlerhaften Unterrichtung ist ein unbefristetes Widerspruchsrecht (auch noch nach monatelanger Beschäftigung beim Dienstleister) mit folgenden Risiken: Für das auslagernde Unternehmen: Für den Dienstleister:  Rückfall von Arbeitnehmern  Verlust von (wichtigen)  Entgelt für die Dauer der Kün- Arbeitnehmern digungsfrist  Kündigungsschutzprozess  Erstattung von Schäden des  Unkündbarkeit Arbeitnehmers  Haftung für Arbeitslosengeld  Erstattung von Schäden des Arbeitnehmers  Haftungsausgleich zwischen auslagerndem Unternehmen und Dienstleister Informationstechnologie und Recht

§ 613a Abs. 5 und 6 BGB (12) Gesetzeswortlaut seit 01.04.2002 Wie können Sie sich vor Risiken schützen? Ausführlich vor dem Betriebsübergang informieren Ausschluss Widerspruchsrecht Einigung über Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses beim Auslagerungsunternehmen Einseitiger Verzicht des Arbeitnehmers Schriftform? Haftungsregelung im Innenverhältnis zwischen Institut und Auslagerungsunternehmen Informationstechnologie und Recht

§ 613a Abs. 5 und 6 BGB (13) Gesetzeswortlaut seit 01.04.2002 Widerspruchserklärung muss: Schriftlich, Eindeutig, Bedingungslos sein Folge des Widerspruchs: Arbeitsverhältnis geht nicht auf den Dienstleister über, aber: Gefahr der betriebsbedingten Kündigung Eingeschränkte Sozialauswahl Kein Annahmeverzug Sperrfrist für Arbeitslosengeld nach § 144 SGB III Wir widersprechen! Informationstechnologie und Recht

§ 613a BGB: Rechte und Pflichten beim Betriebsübergang (4) 1Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. ²Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt. Informationstechnologie und Recht

Der Outsourcingvertrag 3 Phasen: Übernahmephase Betriebsphase Beendigungsphase Informationstechnologie und Recht

Anforderungen an den Outsourcingvertrag Schriftlich, eindeutig, Unterschriften nicht vergessen! Leistungsbeschreibung, dabei insbesondere den auszulagernden Bereich eindeutig definieren und Verantwortlichkeiten und Zuständigkeiten klar festlegen/abgrenzen Leistungsbeschreibung heißt insbesondere: Inhalt und Umfang (z.B. Mengengerüste) der Leistungen und Service Level Agreements (SLA) Vertrag Informationstechnologie und Recht

Service Level Agreement (SLA) Bedeutung: Inhalt und Bedeutung von SLA in der Branche unklar; das Begriffsverständnis reicht von der Leistungsbeschreibung über den Gesamtvertrag bis zu qualitätsbezogenen Regelungen. Richtig: SLA regeln die Qualität der zu erbringenden Leistungen und die Rechtsfolgen der Schlechterfüllung Informationstechnologie und Recht

Service Level Agreement (SLA) Warum überhaupt Service Level Agreements? Mängelansprüche aus Kauf- oder Werkvertrag passen meist nicht; permanente Verpflichtung zur mangelfreien Leistung während des Vertrages. Zwar allgemeine Schadensersatzpflicht aus §§ 280 ff BGB, aber Darlegung und Beweis von Art und Ausmaß eines Schadens oftmals schwierig. Informationstechnologie und Recht

SLA beim IT-Outsourcing 1. Stichwort: “Verfügbarkeit” Maßeinheit: ... % Beispiel 98,5 % Regelungsbedarf mindestens: bezogen auf welche Zeiteinheit Messverfahren, Messstelle Welche Auswirkungen haben Ausfälle nur von Komponenten, Teilsystemen oder Systemteilen Was bedeutet Verfügbarkeit eigentlich (die Server laufen oder die Anwendungen sind erreichbar und funktionieren vertragsgemäß)? Informationstechnologie und Recht

Bei der bloßen Angabe einer Prozentzahl Verfügbarkeit fehlte: Maximaldauer einer noch zulässigen Unterbrechung Maximale Anzahl von zulässigen Unterbrechungen pro Zeiteinheit Informationstechnologie und Recht

SLA beim IT-Outsourcing 2. Stichwort: “Antwortzeit” Maßeinheit: Sekunden Regelungsbedarf:  Beginn und Ende des maßgeblichen Zeitraums  im Netz: Belastung des Netzes und der Server + Netzlaufzeiten  Messverfahren und Messstelle, Dokumentation  Bezug:  Durchschnitt über alle Transaktionen  Durchschnitt über bestimmten Anteil aller Transaktionen Muster- trans aktionen Informationstechnologie und Recht

SLA beim IT-Outsourcing 3. Stichwort: “Betriebszeiten” Maßeinheit: Uhrzeiten Regelungsbedarf:  Standortbezug (wegen ggf. unterschiedlicher Feiertagsregelungen)  Leistungsbedarf außerhalb der Betriebszeiten Informationstechnologie und Recht

SLA beim IT-Outsourcing 4. Stichwort: “Reaktionszeit” (Beispiel Help Desk) Maßeinheit: Stunden Regelungsbedarf:  auslösendes Ereignis (ggf. Differenziert nach Dringlich- keitsstufen  notwendige Mindestleistung zur Einhaltung  Messung, Dokumentation  Lauf der Reaktionszeit über Ende der Betriebszeit hinweg oder Hemmung der Reaktions- zeit außerhalb der Betriebs- zeiten Informationstechnologie und Recht

SLA beim IT-Outsourcing Sanktionen AG AN Informationstechnologie und Recht

SLA beim IT-Outsourcing: Sanktionen Mögliche Sanktionen bei Nichteinhaltung von SLA: Vertragsstrafen, pauschalierter Schadenersatz, Ersatz der Kosten von Kompensationsmaßnahmen escalation procedure (“Krisensitzung”) Auftraggeber Auftragnehmer Informationstechnologie und Recht

SLA beim IT-Outsourcing: Das Konzept der Vertragsstrafe Im BGB (§§ 339 ff. BGB) geregeltes unselbstän-diges, an eine bestehende Hauptverbindlichkeit an-gelehntes Versprechen des Schuldners, im Falle der Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung eine (Geld-)Leistung an den Gläubiger zu erbringen. Zweck: Sicherung der Vertragserfüllung/Druckausübung Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen ohne Schadensnachweis Informationstechnologie und Recht

SLA beim IT-Outsourcing: Das Konzept der Schadenspauschale Im Gesetz nicht geregelt. Zweck: Erleichterung der Durchsetzung von Schaden-ersatzansprüchen (keine Pflicht zur Darlegung des Schadens) Nach der Rechtsprechung keine Herabsetzung durch das Gericht (aber Grenze der Sitten-widrigkeit!), anders eine verbreitete Literaturmeinung Informationstechnologie und Recht

SLA beim IT-Outsourcing Vertragsstrafe und Schadenspauschale im Vergleich Vertragspraxis: Unterschiede können je nach dem betroffenen Geschäfts-prozess gering oder immens sein. Wichtig ist die vertragliche Abstimmung der Schadenspauschalen/Vertragsstrafenrege-lung auf die meistens an anderer Stelle des Vertrages getroffener Haftungsregelung  Vertragsstrafe/Schadenspauschale als abschließender Schadenersatz oder auf Schadenersatzanspruch anzurechnen? Informationstechnologie und Recht

SLA beim IT-Outsourcing: Berechnung von Sanktionen “Wird die Verfügbarkeit von Anwendungsservern aus Gründen, die der AN zu vertreten hat, und die nicht auf Hard- und Softwarefehler der jeweiligen Hersteller oder auf Störungen in Einrichtungen der Telekom oder der Energieversorgung beruhen, gemäß nachfolgender Aufstellung unterschritten, so kann der AG […] Minderung der Vergütung des betroffenen Leistungsscheins in dem Monat nach Unterschreitung verlangen. Darüber hinausgehende Ansprüche des AG aufgrund der Unterschreitung bestehen nicht. “ Nicht zur Nachahmung geeignet! Informationstechnologie und Recht

SLA beim IT-Outsourcing: Berechnung von Sanktionen Überschreitung der Minderung des Monats- Antwortzeit in Sekunden entgeltes des betroffenen Leistungsscheins um: 5 5 % 10 12 % 15 20 % > 15 30 % Der AG kann pauschalierten Schadenersatz nur bis zu einem Zwölftel (1/12) der für den jeweils betroffenen Service für das laufende Kalenderjahr zu zahlenden Vergütung verlangen. Informationstechnologie und Recht

Anforderungen an den Outsourcingvertrag Laufende Berichterstattung und Überwachung (Reporting, was, wann, wie; Zugriff auf Rohdaten) Darüber hinaus: Abgabe von Fehlermeldungen Projektstruktur (Governance) mit Eskalationsstufen; beim Dienstnehmer verantwortliche Steuerungsstelle, über die die verbindliche Kommunikation zwischen beiden Parteien kanalisiert wird. Vertrag Informationstechnologie und Recht

Anforderungen an den Outsourcingvertrag: Governance Service Manager Lenkungskreis: Oberstes Steuerungsgremium, strate-gische Entscheidungen, höchstes Eskalationsorgan. Ggf. weitere Positionen Delivery Office Ggf. weitere Gremien Informationstechnologie und Recht

Anforderungen an den Outsourcingvertrag Gegebenenfalls Art und Umfang der Integration in interne Kontrollabläufe festlegen Auskunfts-, Einsichts-, Zutritts- und Zugangsrechte (auch zu Datenbanken) vertraglich einräumen lassen (idR nur nach Vorankündigung) Datensicherheit Datenschutz (insbesondere Anforderungen aus § 11 BDSG umsetzen) Vertrag Informationstechnologie und Recht

Datenschutzrecht (§ 11 BDSG) § 11 Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten im Auftrag. 1. Werden personenbezogene Daten im Auftrag durch andere Stellen erhoben, verarbeitet oder genutzt, ist der Auftrag-geber für die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes und anderer Vorschriften über den Datenschutz verant-wortlich. Die in den §§ 6, 7 und 8 genannten Rechte sind ihm gegenüber geltend zu machen. 2. Der Auftragnehmer ist unter besonderer Berücksichtigung der Eignung der von ihm getroffenen technischen und organisatorischen Maßnahmen sorgfältig auszuwählen. Der Auftrag ist schriftlich zu erteilen, wobei die Daten-erhebung, -verarbeitung oder -nutzung, die technischen und organisatorischen Maßnahmen und etwaige Unter-auftragsverhältnisse festzulegen sind. Informationstechnologie und Recht

Datenschutzrecht (§ 11 BDSG) Er kann bei öffentlichen Stellen auch durch die Fachauf-sichtsbehörde erteilt werden. Der Auftraggeber hat sich von der Einhaltung der beim Auftragnehmer getroffenen technischen und organisatorischen Maßnahmen zu über-zeugen. 3. Der Auftragnehmer darf die Daten nur im Rahmen der Weisungen des Auftraggebers erheben, verarbeiten oder nutzen. Ist er der Ansicht, dass eine Weisung des Auftrag-gebers gegen dieses Gesetz oder andere Vorschriften über den Datenschutz verstößt, hat er den Auftraggeber unver-züglich darauf hinzuweisen. Informationstechnologie und Recht

Anforderungen an den Outsourcingvertrag Änderungen von Leistungsinhalt und -umfang Bei Änderungen im Mengengerüst: Leistungsinhalt unverändert, Preise pro Verbrauchseinheit in Abhängigkeit von Schwankungsbreiten Wenn Änderungen im Leistungsinhalt wegen einer Änderung einschlägigen Rechts notwendig: Umsetzungspflicht mit Einigung über geänderte Vergütung; ansonsten generelles Einigungs-prozedere festlegen Informationstechnologie und Recht

Anforderungen an den Outsourcingvertrag Laufzeit und Kündigung: Zumeist feste Laufzeiten Im Interesse einer flexiblen Unternehmensstruktur ggf. vorzeitige Ausstiegsmöglichkeiten regeln, die je nach Ausstiegsgrund die Verpflichtung zur Leistung von Abstandszahlungen nach sie ziehen kann Ordentliche Kündigungsrechte mit Rückverlage-rungsoption und ausreichend langen Kündigungs-fristen Beendigungsunterstützung als Projekt Informationstechnologie und Recht

Anforderungen an den Outsourcingvertrag: Haftung Vorsatz: Dem Grunde und der Höhe nach unbeschränkt. Grobe Fahrlässigkeit: Dem Grunde und der Höhe nach unbeschränkt. Leichte Fahrlässigkeit: Ausgeschlossen oder Der Höhe nach pro Schadensfall und pro Kalender-/Vertragsjahr begrenzt. Informationstechnologie und Recht

Anforderungen an den Outsourcingvertrag: Haftung Hinterlegung mit einer Haftpflichtversicherung Unterlegung mit einer Bürgschaft/Gesamtschuld-nerschaft/Patronatserklärung einer Konzernmutter des Auslagerungsunternehmens Haftungsbegrenzung beidseitig oder für jede der beiden Parteien unterschiedlich? Einfluss gezahlter Vertragsstrafen/Schadens-pauschalen auf Haftungshöchstsumme Beweislastfragen Informationstechnologie und Recht

Der Outsourcingvertrag 3 Phasen: Übernahmephase Betriebsphase Beendigungsphase Informationstechnologie und Recht

Der Outsourcingvertrag Rückgabe von dediziertem Equipment als Verpflichtung oder nur als Option / ggf. Trennung und Übertragung von nicht dediziert genutztem Equipment (Bewertung?) Sicherstellen der Weiterbenutzung von gemieteten/ geleasten Produktionsmitteln oder Lizenzen u.U. wiederum § 613 a BGB anwendbar, wenn nämlich die (Re-)Migration auch wieder ein Betriebs(teil)-übergang Beendigungsunterstützung als Projekt (Vergütung?) Abwerbung von Mitarbeitern des Dienstleisters, §§ 75 f HGB, 1UWG Informationstechnologie und Recht

Rechtliche Aspekte und Vertragsgestaltung beim IT-Outsourcing Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Dr. Joachim Schrey Rechtsanwalt Clifford Chance ------------------------------------- Mainzer Landstraße 46 60325 Frankfurt am Main Tel.: 069 - 71 99 - 2295 Fax: 069 - 71 99 - 4000 http: //www.cliffordchance.com E-mail: joachim.schrey@cliffordchance.com Informationstechnologie und Recht

Rechtliche Aspekte und Vertragsgestaltung beim IT-Outsourcing www.cliffordchance.com Clifford Chance, Mainzer Landstraße 46, 60325 Frankfurt am Main, Deutschland © Clifford Chance 2005 Clifford Chance Partnerschaftsgesellschaft von Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern und Solicitors · Sitz: Frankfurt am Main · AG Frankfurt am Main PR 1000 DMS Footer here