Institut für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis/Uni St. Gallen: Donnerstag, 12. Juni 2008, SWX ConventionPoint Zürich Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (KkK) – neue Unternehmens- bzw. Anlageform an der Schnittstelle zwischen Gesellschaftsrecht und Finanzmarktrecht von Peter V. Kunz Prof. Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. (Georgetown University) Ordentlicher Professor für Wirtschaftsrecht Direktor am Institut für Wirtschaftsrecht sowie Leiter des Departements für Wirtschaftsrecht an der Universität Bern

22 Inhalt I.Vorbemerkungen II. Strukturelles A. Gesellschaftsrechtliche Aspekte B. Finanzmarktrechtliche Aspekte III.Spezialfragen A. Unklarheiten B. Exkurs: Steuerrecht IV.Schlussbemerkungen

33 Vorbemerkungen 1. Numerus Clausus im Schweizer Gesellschaftsrecht  Grundverständnis: Formenzwang und Formenfixierung  OR 1883: AG, Komm-AG, Geno etc.  OR 1936: GmbH  gesellschaftsrechtlicher Quantensprung… … KAG seit 1. Januar 2007 mit zwei Neuerungen = SICAV + KkK

44 Vorbemerkungen 2. Ausländische Vorbilder  EU-Situation zu Kollektivanlagen = v.a. OGAW-Richtlinie  KAG = sog. autonomer Nachvollzug von EU-Recht z.B. Art. 152 KAG – ABER: gilt nur für offene kollektive Kapitalanlagen, d.h. eben gerade nicht für KkK, so dass keine europarechtskonforme Auslegung  legislative Rechtsvergleichung = Limited Partnerships (LP) Fazit: blosses „Abkupfern“ bei angelsächsischen Vorbildern..?

55 Vorbemerkungen 3.Einzelaspekte  Entstehungsgeschichte: Botschaft zum KAG  Ebene der Regulierung: - KAG + KKV + KKV-EBK -EBK-Regularien  Ebene der Selbstregulierung: Swiss Funds Association (SFA)

66 Vorbemerkungen 4. Statistisches  Erstgründung = 20. November 2007  Status Quo…  … und Zukunftsperspektive?

77 Strukturelles A. Gesellschaftsrechtliche Aspekte 1. Ausgangslage gemäss KAG  Unterstellung aller Kollektivkapitalanlagen (Art. 2 Abs. 1 KAG)  kollektive Kapitalanlagen (Art. 7 KAG)  offene Kollektivkapitalanlagen (Art. 8 KAG) v. geschlossene Kollektivkapitalanlagen (Art. 9 KAG) Kriterium = Anspruch auf Rückgabe (“redemption”) “offen” = Anlagefonds + SICAV; “geschlossen” = KkK + SICAF  spezifische Investorenkategorie = sog. qualifizierte Anleger (Art. 10 Abs. 3 KAG, Art. 6 KKV)

88 Strukturelles A. Gesellschaftsrechtliche Aspekte 2. KkK in Übersicht  neue Personengesellschaft – sog. Gesamthandverhältnis..!  ausschliesslicher Zweck = Kollektivkapitalanlage (Art. 98 KAG) Folge z.B. Dienstleistungsverbot (Art. 117 KKV)  Fokus: sog. Risikokapital (Art. 103 Abs. 1 KAG) d.h. überdurchschnittliche Verlustwahrscheinlichkeit (Art. 120 KKV)  Gründung der KkK Bewilligung + Genehmigung Eintragung im HR (Art. 100 KAG)  NEIN: zeitliche Limitierung (auf 12 Jahre…)

99 Strukturelles A. Gesellschaftsrechtliche Aspekte 3. Gesellschafter in KkK  Zweiteilung der Gesellschafter (wie im OR), und zwar…  sog. Komplementär = unbeschränkte Haftung AG mit Sitz in CH (Art. 98 Abs. 2 Satz 1 KAG) einzig Komplementär bei 1 KkK (Art. 98 Abs. 2 Satz 2 KAG) Bewilligungsvoraussetzung (Art. 118 Abs. 1 KKV i.V.m. Art. 14 KAG) Meldepflicht bei Änderungen (Art. 118 Abs. 3 KKV)  sog. Kommanditär = beschränkte Haftung (Kommanditsumme) qualifizierter Investor (Art. 98 Abs. 3 KAG; Art. 6 KKV) mind. 5 nach 1 Jahr (Art. 5 Abs. 3 KKV) keine Meldung bei Änderungen (Art. 15 Abs. 1 lit. c KKV)

10 Strukturelles A. Gesellschaftsrechtliche Aspekte 4. KkK KAG sowie Komm.G. OR  Prinzip = OR subsidiär anwendbar (Art. 99 KAG)  Unterschiede KAG/OR (in Übersicht) eingeschränkter Zweck (z.B. Art. 103 KAG) formalisierte Gründung (Schriftform, HR-Eintragung) Komplementär = AG Kommanditär = qualifizierter Investor Rechtsform als Firmenbestandteil (Art. 101 KAG) relativiertes Konkurrenzverbot (Art. 104 KAG) Revisionspflicht (Art. 107 KAG, Art. 126 Abs. 1 lit. c KAG) Verwechslungs- und Täuschungsverbot (Art. 12 Abs. 2 KAG)

11 Strukturelles B. Finanzmarktrechtliche Aspekte 1. Bewilligung (Art. 13 f. KAG)  KkK sind bewilligungspflichtig (Art. 13 Abs. 2 lit. c KAG)  Zuständigkeit = EBK (Art. 132 Ab. 2 KAG) bzw. künftig: Finma  Bewilligungsvoraussetzungen (Art. 14 KAG; Art. 8 ff. KKV) guter Ruf/“Gewähr“/fachliche Qualifikation: Verwaltung + Geschäftsführung + qualifizierte Beteiligte (mind. 10%) = Komplementär (Art. 118 Abs. 1 KKV) interne Vorschriften/angemessene Betriebsorganisation: GL mind. 2 Personen, IKS, Compliance etc. (Art. 12 KKV) ausreichende finanzielle Garantien

12 Strukturelles B. Finanzmarktrechtliche Aspekte 2. Genehmigung (Art. 15 KAG)  Gesellschaftsvertrag der KkK ist genehmigungspflichtig  Zuständigkeit = EBK (Art. 132 Abs. 2 KAG) bzw. künftig: Finma  Inhalt etc. des Gesellschaftsvertrags (Art. 102 KAG): - Firma, Sitz und Zweck - Firma und Sitz der Komplementäre - Register der Kommanditäre - Anlagepolitik sowie Anlagebeschränkungen - Schrifterfordernis (Art. 102 Abs. 2 KAG) - ev. Fremdwährung als Rechnungseinheit (Art. 53 Abs. 1 lit. c KKV-EBK)

13 Strukturelles B. Finanzmarktrechtliche Aspekte 3. Sanktionierungen  Aufsichtsrecht = EBK (Art. 132 ff. KAG) – Beispiele: Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes Entzug der Bewilligung bzw. der Genehmigung Einsetzung eines sog. Untersuchungsbeauftragten  Strafrecht: v.a. Tätigkeit als KkK ohne Bewilligung Vorsatz (Art. 148 Abs. 1 KAG) Fahrlässigkeit (Art. 148 Abs. 2 KAG)  zivile Verantwortlichkeit = Art. 145 ff. KAG

14 Spezialfragen A. Unklarheiten  Generalverweisung auf OR  weitere Fragestellungen (z.B. Dienstleistungsverbot) B. Exkurs: Steuerrecht

15 Schlussbemerkungen 1. KkK mit Modell-Charakter Zukunft der Personengesellschaften unsicher… … Konkurrenz v.a. mit „neuer“ GmbH Haftungsbegrenzung: GmbH & Co KG (+ PmbH) KkK als legislatives „Modell“ für künftige GmbH & Co. KG..!

16 Schlussbemerkungen 2. Unsichere Zukunftsaussichten Probleme im Steuerrecht – lösen asap KkK als interessante Anlage für „Profis“ Erfahrungen abwarten…

17 Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit..! Peter V. Kunz Universität Bern Institut für Wirtschaftsrecht Schanzeneckstrasse 1 CH-3001 Bern Tel.: 031 /