1 BENEFRI-Tagungen Tagungsthema: „Die Politik der Europakompatibilität – Auswirkungen der EU auf das schweizerische Recht“ (Auditorium Silva Casa, World Trade Institute, Bern) Freitag, 17. November 2006 von Peter V. Kunz Prof. Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. (Georgetown) Ordinarius für Wirtschaftsrecht sowie für Rechtsvergleichung an der Universität Bern Direktor am Institut für Wirtschaftsrecht sowie Leiter des Departements für Wirtschaftsrecht, Bern Schweizerisches Wirtschaftsrecht im europäischen bzw. internationalen Umfeld

2 I.Allgemeine Bemerkungen A. Weiterungen B. Globalisierung bzw. Internationalisierung C. Rechtsvergleichung II.Besondere Bemerkungen A. Börsenrecht (BEHG) B. Fusionsrecht (FusG) C. Kollektive Kapitalanlagen (KAG) III.Schlussbemerkungen Inhalt

3 A.Weiterungen 1)Wirtschaftsrecht – drei Beispiele:  BEHG  FusG  KAG  nein: Wettbewerbsrecht, IGR, FINMAG, aktuelle „grosse“ Aktienrechtsrevision Allgemeine Bemerkungen

4 A.Weiterungen 2)EU sowie Ausland  EU-Recht: VO + RL  Europäischer Rechtskreis  weitere Rechtskreise Allgemeine Bemerkungen

5 B.Globalisierung bzw. Internationalisierung 1)Notwendigkeit  Import / Export  Finanzbranche  Attraktivität des Wirtschaftsstandortes: „race to bottom“ v. „race to top“ (z.B. KAG) 2)Status in der Schweiz?  Report von A.T. Kerney  LL.M./Ausland (Rezeption „in Köpfen“) Allgemeine Bemerkungen

6 C.Rechtsvergleichung 1) Grundverständnis 2)Funktionen der Rechtsvergleichung a)Rechtssetzung: sog. EU-Kompatibilitätsprüfung (= Pflicht) eklektische Anregungen (= Rechtspolitik) - z.B. limitierte Revisionsstellenhaftung (= D + Oe) b)Rechtsanwendung: Lückenfüllung - z.B. nationale Erschöpfung im Patentrecht („Kodak“, BGE 126 III 129) sog. europarechtskonforme Auslegung 3)Nachbarländer-Komplex Allgemeine Bemerkungen

7 A.Börsenrecht (BEHG) 1) Allgemeines zum internationalen Umfeld a)Inhaltliches Inkrafttreten: 1. Februar 1997/1. Januar 1998 z.B. Börsen: Bewilligungspflicht + Aufsicht z.B. Aufsicht: Amtshilfe (Art. 38 BEHG) Rahmengesetz sowie Selbstregulierung b)EU-Rechtslage EU-Grundfreiheiten – z.B. freier Kapitalverkehr EWR: Börsenrecht = „acquis communautaire“ EU-Börsenrecht umfassend – z.B. re Kotierung, Prospekt, Offenlegung Mifid (2007) – z.B. kein Börsenzwang (mehr) Besondere Bemerkungen

8 A.Börsenrecht (BEHG) 1) Allgemeines zum internationalen Umfeld c)Internationale Börsenkonsolidierungen Status quo - Aktualitäten Streitfrage 1: Anwendbarkeit von SOX? Streitfrage 2: EU-Wettbewerbsrecht gegen “Silo“-Modell“? Besondere Bemerkungen

9 A.Börsenrecht (BEHG) 2)Rechtssetzung a)EU-Kompatibilität Botschaft: „Der vorliegende Gesetzesentwurf ist mit den relevanten Richtlinien und (…) Richtlinien-Vorschlägen kompatibel“ Fazit: ja b)Eklektik Tendenz: nein (keine Notwendigkeit) Übernahmerecht (Art. 22 ff. BEHG) EU-Übernahmerichtlinie (13. RL) Besondere Bemerkungen

10 A.Börsenrecht (BEHG) 3)Rechtsanwendung  Theorie Art. 1 Abs. 2 ZGB („echte Lücke“) Gericht + Behörden (analog)  Praxis BGer EBK + UEK Besondere Bemerkungen

11 B.Fusionsrecht (FusG) 1)Allgemeines zum internationalen Umfeld a)Inhaltliches Inkrafttreten: 1. Juli 2004 Fusion + Spaltung + Umwandlung + Vermögensübertragung grenzüberschreitende Transaktionen = IPRG Group de Réflexion „Gesellschaftsrecht“ verlangt Übereinstimmung mit EU (1993) Besondere Bemerkungen

12 B.Fusionsrecht (FusG) 1)Allgemeines zum internationalen Umfeld b)EU-Rechtslage (i) 3. Richtlinie (nationale Fusionen) + (ii) 6. Richtlinie (Spaltungen) + (iii) 2. Richtlinie (z.T. Umwandlung) ehemals gescheitert: (iv) 10. Richtlinie (internationale Fusionen) – doch nunmehr in Kraft seit 15. Dezember 2005 Besondere Bemerkungen

13 B.Fusionsrecht (FusG) 2)Rechtssetzung a)EU-Kompatibilität EU–RL weitestgehend „übernommen“ Abweichungen: z.B. Höhe der Ausgleichs- zahlung, Privilegierung von AG–KMU, Einsichtsrecht der Gesellschafter b)Eklektik z.B. „Squeeze-out“-Merger (v.a. USA) – Wahlrecht nach Art. 8 FusG nicht EU- kompatibel (h.M.) 3)Rechtsanwendung Besondere Bemerkungen

14 C.Kollektive Kapitalanlagen (KAG) 1)Allgemeines zum internationalen Umfeld a)Inhaltliches Inkrafttreten: 1. Januar 2007? internationale Konkurrenz im Fondsgeschäft – KAG sehr wichtig sog. „offene“ Kapitalanlagen: -Anlagefonds = vertraglich -SICAV (neu) = gesellschaftlich sog. „geschlossene“ Kapitalanlagen: -SICAF (neu unterstellt) -Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (neu) Besondere Bemerkungen

15 C.Kollektive Kapitalanlagen (KAG) 1)Allgemeines zum internationalen Umfeld b)EU-Rechtslage OGAW–Richtlinie als Ausgangspunkt (1985) EU–Produkterichtlinie (2002) – z.B. erweiterter Geltungsbereich des OGAW EU–Fondsdienstleistungsrichtlinie (2002) – z.B. „Europa-Pass“ für Fondsleitungen Besondere Bemerkungen

16 C.Kollektive Kapitalanlagen (KAG) 2)Rechtssetzung a)EU-Kompatibilität Spezialfall = autonomer Nachvollzug der OGAW-RL 1. Implementierung: AFV + AFV-EBK 2. Implementierung: KAG Art. 152 Abs. 2 KAG: „Er [der Bundesrat] beachtet beim Erlass von Verordnungsrecht die massgebenden Anforderungen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften„ IWF-Finanzsektor-Länderevalutation Besondere Bemerkungen

17 C.Kollektive Kapitalanlagen (KAG) 2)Rechtssetzung b)Eklektik USA beeinflusst EU beeinflusst CH - z.B. vereinfachter Prospekt bzw. sog. „simplified prospectus“ (i) SICAV (z.B. Luxemburg + Irland) (ii) Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (z.B. „GmbH & Co. KG“) 3) Rechtsanwendung  Autonomer Nachvollzug = europarechtskonforme Auslegung (z.B. BGE 129 III 350 s. Erw. 6) Besondere Bemerkungen

18 Schlussbemerkungen 1)Wie gross sind die Auswirkungen des EU-Rechts auf das Schweizer Wirtschaftsrecht?  EU: Kompatibilitätsprüfung + Eklektik  Internationales: Eklektik (v.a. Europa – teils USA)  Erfolg? 2)Gibt es Unterschiede zwischen Rechtssetzung und Rechtsanwendung?  Rechtssetzung: (v.a. Art. 141 ParlG; Art. 152 Abs. 2 KAG)  Rechtsanwendung (= Art. 1 Abs. 2 ZGB) - Gerichte: - Behörden:  Spezialfall: autonomer EU–Nachvollzug + europarechtskonforme Auslegung (z.B. BGE 129 III 350 f. Erw. 6)  Potential zu Verbesserungen

19 3)Welche Spezialitäten bestehen im Wirtschaftsrecht?  internationale Vernetzung seeeeehr gross…  kaum untersucht: Einfluss im Bereich der Selbstregulierung 4)Wie steht es um die Zukunft in der Schweiz  FINMAG = internationale Tendenz  „grosse“ Aktienrechtsrevision = EU-Kompatibilität 5)Wohin sollte bzw. muss der Blick schweifen?  EU…  … und weiter (z.B. USA)! Schlussbemerkungen

20 Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit...! Peter V. Kunz Universität Bern Institut für Wirtschaftsrecht Schanzeneckstrasse 1 CH-3001 Bern Tel.: 031 /