Nordbau Neumünster ÖPP-Forum Sind ÖPP-Musterverträge für die Umsetzung von kommunalen Projekten anwendbar? - Analyse am Beispiel eines kommunalen Projektes -

Inhalt Rückblick Überblick Einblick Ausblick Warum gibt es Musterverträge? Überblick Welche Musterverträge sind verfügbar? Einblick Ist die Anwendung der Musterverträge sinnvoll und empfehlenswert (Hochbau)? Ausblick Welche Konsequenzen hat das ÖPP-Erleichterungsgesetz SH vom 13.07.2007 für die Verwendung der Musterverträge?

Rückblick Warum gibt es Musterverträge? Wissen multiplizieren Transaktionskosten senken keinen Fehler zweimal machen an Lernkurven anderer partizipieren Projektentwicklungs- und Beratungskosten senken ÖPP-Hemmnisse abbauen Zugang auch für kleinere Gemeinden hilfreich als Checkliste, „… damit nicht jede Kommune bei der Schulsanierung mit einem weißen Blatt Papier anfangen muss.“ (FAZ vom 4.9.2007 zum Motiv der Partnerschaften Deutschland GmbH “).

Überblick Welche Musterverträge sind verfügbar? Tiefbau / Straßeninfrastruktur Musterkonzessionsvertrag F-Modell Musterkonzessionsvertrag A-Modell Hochbau Inhabermodell (Task Force BMVBS, Juni 2007) www.bmvbs.de/ Stichwort /PPP/Schule und Kita‘s Mietmodell (Task Force BMVBS, Juni 2007) www.bmvbs.de/ Stichwort PPP Inhabermodell Schulbau/-sanierung (Task Force FM NRW, 2005) www.ppp-nrw.de Stichwort Publikationen

Entwicklungsstufen des Mustervertrags Grundlage Vertragsmuster NRW Überarbeitung im Rahmen Forschungsprojekt BMVBS „Anhörung“ unterschiedlicher Gruppen BPPP (Stellungnahme Januar 2007) Empfehlung zur „Modulbauweise“ anstelle ausformulierter Verträge Mietmodell mit Erbbaurechtsvertrag nur begrenzt marktgerecht (Finanzierbarkeit) Mustervertrag ist Allgemeine Geschäftsbedingung Nachunternehmerbindungen zu weitgehend […] Derzeitiger Sachstand: „geschliffener Prototyp“, aber noch keine Evaluierung der Praxiserfahrungen

Einblick Inhalt Inhabermodell 51 Vorschriften, rd. 70 Seiten, vorformuliert Rahmenregelungen z.B. Zielsetzungen, allg. Pflichten, Tariftreue, Personal, Finanzierung, Vergütung, Sicherheiten, Vertragsbeirat Planung Eigenverantwortliche Umsetzung der „OutSpec“ zur Baureife Bauleistung / Sanierung z.B. Baugenehmigung, Termine, Bemusterung, Vertragsstrafen, Abnahme, VSP, Ablaufkoordination, Mängelansprüche Betriebsleistungen / Gebäudemanagement z.B. technisches / infrastrukturelles GMgt.; Optimierungs- und Modernisierungsmaßnahmen; geschuldeter Gebäudezustand

Risikoverteilung Mustervertrag Ausgewählte Risiken Auftraggeber Grundstück unbebaubar Verzögerte Baugenehmigung Zusatzleistungen Allgemeine Preissteigerung (Betriebsphase) Finanzierung Auftragnehmer Gesteigerter Erschließungsaufwand Planungs- und Kalkulationsfehler, unvollständige LB Preissteigerungen Material/Lohn Verbrauchsmengen Betrieb (Wärme, Strom, Wasser) Leistungsstandardänderungen („Technologieänderungen“)

Nutzungsentgelt Systematik Mustervertrag (§ 10) Monatlicher Pauschalfestpreis ab Abnahme Bauleistungsrate / Baufinanzierungsrate Entgelt für Bauleistung (Tilgung) Finanzierung der Bauleistung (Zinsen) Instandsetzungs- und Instandhaltungsrate Betriebsrate Entgelt für Bewirtschaftung Entgelt für Medienver- und entsorgung Gemeinkostenrate Bonus

Preisanpassungstatbestände Systematik Mustervertrag (§ 10) Grundsätzlich keine Anpassung der Bauleistungsrate / Baufinanzierungsrate Pauschalfestpreis für Planungs- und Bauleistungen Ratenanpassung bei Leistungsänderungen/Zusatzleistungen möglich, aber nicht unbedingt praktikabel (Anpassung der Finanzierung) Preisanpassung entsprechend allgemeiner Teuerungsrate für Instandhaltungsrate, Betriebsrate (Bewirtschaftung) und Gemeinkostenrate Zusätzliche Preisanpassung nach Maßgabe bestimmter Tatbestände auch für Medienversorgungsrate (z.B. erweiterter Umfang Betriebsleistungen, Preiserhöhung Gas, Strom, Wasser, Abwasser etc.)

Preisanpassung Energiekosten Mustervertrag (§ 11.3.4. i.V.m. § 10.1.1. lit c): „Darüber hinaus darf der Entgeltbestandteil … für die Medienver- und -entsorgungsrate … nur … fortgeschrieben (erhöht oder verringert) werden, wenn sich der Marktpreis pro Mengeneinheit von Energie (Strom, Gas, Wärme), Wasser, Abwasser und Abfall … verändert.“ Folge: Verbrauchsmengenrisiko trägt der Private Anwendungsvoraussetzungen eng definierte Nutzungsart eng definiertes Nutzungsaufkommen (Schüleranzahl) einschätzbares Nutzerprofil Übertragbar auf Spezialräumlichkeiten? Sporthallen, Fachunterrichts- und Werkräume, evtl. auch Aula

Preisanpassung Energiekosten/2 Abgrenzungskriterium: bekanntes / unbekanntes Nutzerprofil (z.B. Duschverhalten in Sporthallen) bei unbekanntem Nutzerprofil führt Risikoverlagerung auf Privaten zu hohen Aufschlägen Alternative: Vorgabe ressourcenschonender Gebäudeausstattung und -technik (LB Gebäudemanagement, Bewertung, z.B. EnEV-Nachweis) Gewährung von (anteiligen) Anreizgewinnen auf realisierte Verbrauchsmengeneinsparungen Auftraggeber partizipiert an technologischem FM-Know How des Privaten

Optimierung und Modernisierung/1 Auszüge Mustervertrag: § 44.1 Satz 4: „Die technischen Anlagen sind fortlaufend zu optimieren und, soweit sie nicht mehr den anerkannten Regeln der Technik entsprechen, zu modernisieren.“ … Modernisierung (Anpassung an anerkannte Regeln der Technik) ≠ Optimierung (dauernde sonstiger Verbesserung)? § 44.1 Satz 7: „Die Auftragnehmerin ist berechtigt, Optimierungs- und Modernisierungsmaßnahmen … zu verlangen, sofern die vorhandenen technischen Anlagen nicht mehr den anerkannten Regeln der Technik entsprechen.“ Modernisierung = Optimierung? § 44.2 Satz 2: [Zum geforderten technischen Zustand] „ … gehört auch die Anpassung des technischen Zustandes an fortschreitende Entwicklungen der anerkannten Regeln der Technik, sofern durch sie bisherige Regelungen korrigiert oder ersetzt werden.“ „Anpassung des technischen Zustandes“ = Modernisierung?

Optimierung und Modernisierung/2 Auszüge Mustervertrag (Fortsetzung): § 46.1. S.1: „Soweit die Auftragnehmerin Optimierungen ohne wesentliche Mehrkosten […] durchführen kann, ist sie zur Vornahme berechtigt und verpflichtet (bspw. durch das Aushandeln verbesserter Einkaufsbedingungen, Optimierung des Energieverbrauchs durch Änderung der Anlagen- steuerung).“ Optimierung + Investition (Mehrkosten) = Modernisierung? § 46.1 S.4: .„Investive Maßnahmen zur Optimierung und Modernisierung sind geschuldet, wenn der vorhandene Zustand des Gebäudes und seiner Ausrüstung nicht mehr dem Zustand, welcher bei Abnahme der Schulgebäude geschuldet war, oder nicht mehr den anerkannten Regeln der Technik entspricht.“ Optimierung = Modernisierung?

Optimierung und Modernisierung/3 Woran sollte man sich orientieren? (1) Verständigung auf ein gemeinsames Grundverständnis: Der Private ist verpflichtet, während der Vertragslaufzeit jederzeit einen bestimmten Sollzustand zu erhalten. Die hierfür erforderlichen Instandhaltungs- und Instandsetzungstätigkeiten, Inspektionen, Wartungen und Reparaturen obliegen dem Privaten. Sie sind mit der GM-Rate abgegolten. Im Rahmen durchgeführter Erneuerungs-, Instandsetzungs- und Instandhaltungsarbeiten, Wartungen und Reparaturen ist die Anpassung an den Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik geschuldet.

Optimierung und Modernisierung/4 (2) Abgrenzung von nicht geschuldeten Leistungen: Modernisierung: Änderung oder Ersatz von Komponenten oder Teilen einer Anlage, wenn sich anerkannte Regeln der Technik ändern, ggf. Budgetierung und Kostenverantwortlichkeit für notwendigen investiven Folgeaufwand regeln. Nicht mehr Modernisierung: Komplettaustausch der noch funktionsfähigen Anlage bei neuem Stand der Technik (arg.: Technik- und Gesetzesänderungsrisiko sonst beim Privaten). Optimierung: Fortlaufende Suche nach Verbesserungs- möglichkeiten im laufenden Betrieb der technischen Anlagen sowie in den sonstigen Abläufen des technischen und sonstigen Gebäudemanagements. (3) „Testanwendung“ der gefundenen Vertragsregel für konkrete Gebäudeausrüstung: Heizungsanlage, Gebäudeautomation, etc.

Vertragsdurchführung Mustervertrag Kommunaler Vertragsbeauftragter (§ 12) Ansprechpartner gegenüber dem Privaten in allen Angelegenheiten Vertragsbeirat (§ 14) je zwei Vertreter AG/AN Beratung und Lösungsvorschläge bei Meinungsverschiedenheiten über Vertragsinhalte Letztentscheidungsrecht in von den Parteien zu bestimmenden Angelegenheiten Einstimmigkeitszwang bei Veränderung Leistungsumfang und Leistungsentgelt SOBau Projektindividuelle Maßgaben Schaffung einer „politischen Geschäftsgrundlage“ Arbeitsfähigkeit der Verwaltung/Abschirmung von der Politik Wahrung kommunalvertretungsrechtlicher Vorgaben

Bonus vs. Malus Mustervertrag (§ 49.1): „Die Auftragnehmerin erhält von der Auftraggeberin den […] festgelegten Bonus in voller Höhe, wenn sie die Betriebsleistungen unter Einhaltung der nachfolgenden Mängelbehebungsregelung erfüllt. Abweichungen von der Mängelbehebungsregelung („Mängel“) führen zu der nachfolgend definierten Einschränkung der Bonusgewährung.“ Ökonomische Rechtfertigung von Bonus-Zahlungen: Gewährung eines sog. Anreizgewinns, z.B. bei Übertreffen von bestimmten Verfügbarkeitswerten [> als 95% der jährlichen Betriebsstunden einer Anlage nach Abzug von Instandsetzungszeiten] Übertragbar auf Schulbetrieb? Alternative Malusregelung bei Verfehlen von Verfügbarkeitsvorgaben Erfassung von Zeiten, an denen Klassenräume, Nebenräume, Räume für Fachunterricht, Sanitärräume etc. nicht oder nur mit eingeschränkter Funktionalität zur Verfügung stehen Haushaltskontinuität

Gesetzesänderungsrisiken Mustervertrag: § 11.3.2: Änderung gesetzlicher Standards § 11.3.3: Änderung öffentlicher Abgaben §§ 44, 46: Änderung anerkannter Regeln der Technik Ökonomische Begründung Sphärenzurechnung Sonderfall Forfaitierung Wer trägt das Risiko, dass künftig auch Kommunen einem Bonitäts-Rating unterzogen werden (Doppik!)? Wer trägt das Risiko, dass während der Vertragslaufzeit eine risikoadjustierte Eigenkapitalunterlegung erforderlich wird? Risiko einer Änderung von § 27 Solvabilitätsverordnung und vergleichbarer Vorschriften zum „kommunalen Deckungsstock“ Im Mustervertrag nicht geregelt Sprechklausel

Vandalismus/1 Mustervertrag (§ 10.1.2.) „Die Auftragnehmerin hat die Kosten für Vandalismus bis zu einem monatlichen Budget in Höhe von […] zu tragen. Für über das monatliche Budget hinausgehende Kosten verpflichtet sich die Auftragnehmerin, entsprechende Versicherungen zugunsten der Auftraggeberin abzuschließen. …“ Ökonomische Begründung Versicherungslösung anstelle Sphärenzurechnung Vermeidung von Zusatzkosten einer suboptimalen Risikoabwälzung auf den Privaten (so noch die Entwurfsfassung des Mustervertrages)

Vandalismus/2 Vorgeschlagene Alternativen Vandalismusrisiko nach Zeiten zurechnen: während der Schulöffnungszeit: Auftraggeber außerhalb Schulöffnungszeit: Privater Vandalismusrisiko nur zusammen mit Sanktions- möglichkeiten teilweise auf Privaten übertragen Praktischer Ansatz Verschlusssicherheit des Gebäudes, von Fachräumen und Materialmagazinen (Sportgeräte, Lehrmittel) als Bemessungsgröße für Gebäudemanagementrate (Verfügbarkeitsmodell), kalkulatorisches Graffiti-Budget im Übrigen Risikoübernahme Auftraggeber

Inhabermodell gehört zu den Katalogmodellen des § 3 Ausblick Vereinbarkeit konkreter Verträge mit dem Gesetz zur Erleichterung Öffentlich Privater Partnerschaften vom 13. Juli 2007 (GVBl. SH vom 12. Juli 2007) herstellen Inhabermodell gehört zu den Katalogmodellen des § 3 Hinreichender Einfluss auf die Erfüllung der den Privaten obliegenden Leistungspflichten i.S.v. § 7 Abs.1 bei Verwendung des MV „wohl“ gegeben Bauleistung: Erfordernis der Abnahme (§ 34) Frage: In welcher Form ist eine Einwendungsverzichts- erklärung i.R. eines Fortfaitierungsmodells zulässig? nur Bauleistungsrate nach Abnahme Rechtswirkung nur gegenüber Bank

Ausblick Betriebsleistung: Malusregelung (§ 49.2) i.V.m. gesetzlichen Mängelrechten (§ 49.5) Dokumentation Betriebsleistungen (§ 12) Planung Instandhaltungs-/-setzungsmaßnahmen (§ 12) Weisungs- und Kontrollrechte (§ 12.3) Besondere Anforderungen im Fall des § 7 Abs.2 Was bedeutet „unmittelbar einbeziehen“? Beispiele: sog. Werkbetriebe im Rahmen einer JVA, Betrieb eines Tunnels nach dem F-Modell Abgrenzungsfragen: Weisungsrechte gegenüber Schülern oder sonstigen Nutzern einschlägig ?(vgl. Fn. 20 MV Inhabermodell) Nichtigkeitsfolge gemäß § 9 beachten!

Ausblick Inhaltskontrolle gemäß § 8 („Mindestinhaltsklauseln“) Umfangreicher Katalog Ergänzung des Mustervertrages um Sprechklausel empfehlenswert (vgl. § 8 Nr. 12) Auswertung der Erfahrungen mit dem Mustervertrag steht noch aus Betriebsphase hat in vielen Projekten gerade begonnen Schnittstelle Vertragsdurchführung / Politik

Resümee Musterverträge sind hilfreich „Checkliste“ und Grundstruktur Ideengeber Akzeptanzförderung „in den eigenen Reihen“ und bei Kommunalaufsicht Auch Musterverträge sind zu verhandeln AGB-Problematik Offenbleiben für projektindividuelle Regelungen und Verhandlungen Preisanpassungstatbestände / Verbrauchsmengenrisiko Sicherheitenpaket und Fortfaitierung Beschreibung Betriebskonzept (Optimierung, Modernisierung) Service-Level, Bonus/Malus-System Schnittstelle zur Politik

RA Dipl.-Kfm. Dr. iur. Dietrich Drömann Ansprechpartner RA Dipl.-Kfm. Dr. iur. Dietrich Drömann SERVATIUS Rechtsanwälte Gänsemarkt 50, 20354 Hamburg Tel.: 040 / 350 16 160 Mobil: 0172/4 111 823 Fax: 040 / 350 16 166 dietrich.droemann@servatius-law.de