Krankheitsbedingte Kündigung und BEM – neue Rechtsprechung Wulf Benning Vorsitzender Richter am LAG Schleswig-Holstein

Übersicht I. Grundsätzliches zur krankheitsbedingten Kündigung II. Neue Rechtsprechung zur Verhältnismäßigkeit und zum BEM III. Kündigung wegen Suchterkrankung

I. Krankheitsbedingte Kündigung – Allgemeine Grundsätze der Rechtmäßigkeit Die drei Fallgruppen bei der krankheitsbedingten Kündigung - häufige Kurzerkrankungen - lang andauernde AU - feststehende dauernde AU 2. Drei-Stufen-Prüfung - negative Prognose - betriebliche Auswirkungen - Verhältnismäßigkeit/Interessenabwägung

Häufige Kurzerkrankungen Negative Prognose: - Darlegung des AG Häufige Erkrankungen in der Vergangenheit, Wiederholungsgefahr, Verringerung für die Zukunft nicht zu erwarten (Erkenntnisse des BEM)

Darlegung des AN Erschütterung des AG-Vortrags durch Konkreten Vortrag zum voraussichtlichen zukünftigen Gesundheitszustand Darlegung der Krankheitsursachen Befreiung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht und Behauptung, diese hätten seine zukünftige gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt Allgemein: Unfälle oder einmalige Erkrankungen (Blinddarm) erschüttern die Prognose, Häufig: Rücken, Infektionen, Psychische Erkrankungen lassen sich nur nach Gutachten beurteilen

Betriebliche Auswirkungen Zukünftige nicht vermeidbare Betriebsablaufstörungen sind konkret darzulegen Zukünftige EFZ-Kosten für mehr als 6 Wochen im Jahr

Verhältnismäßigkeit / Interessenabwägung Umsetzung/Versetzung als milderes Mittel insbesondere als Ergebnis des BEM-Prozesses (keine) betriebliche Verursachung der Fehlzeiten (Darlegungslast beim AG!) Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Schwerbehinderung, Unterhaltspflichten

Lang andauernde Erkrankung D.h.: bei Zugang der Kündigung liegt AU vor, die voraussichtlich noch für einen längeren Zeitraum andauern wird Wie lange AU schon bestanden haben muss, wird unterschiedlich gesehen Auf der 1. Stufe ist zu prüfen, wann mit einer Genesung gerechnet werden kann. Ergibt sich aus den ärztliche Feststellungen, dass für die nächsten 24 Monate (ab Kündigung) nicht mit einer günstigen Prognose (!) zu rechnen ist, ist die Kündigung regemäßig gerechtfertigt

2. Stufe: Betriebsablaufstörungen - regelmäßig keine EFZ-Kosten - regelmäßig wird AN auf Dauer nicht entbehrlich sein - Überbrückung durch Krankheitsbefristung möglich und zumutbar?

3. Stufe: VM /IA Wie oben, häufig problematisch: leidensgerechter Arbeitsplatz vorhanden?

Fest stehende dauernde AU Berechtigt zur Kündigung, ggf. auch zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist bei tariflich unkündbaren AN

II. Neue Rspr. zum BEM und zur Verhältnismäßigkeit Durch die gemeinsame Anstrengung aller Beteiligten soll ein betriebliches Eingliederungsmanagement geschaffen werden, das durch geeignete Gesundheitsprävention das Arbeitsverhältnis möglichst dauerhaft sichert. Viele Abgänge in die Arbeitslosigkeit erfolgen immer noch aus Krankheitsgründen. Auch werden die Integrationsämter vor Beantragung einer Zustimmung zur Kündigung noch zu wenig eingeschaltet, damit rechtzeitig präventive Maßnahmen ergriffen werden können. Die Regelung verschafft der Gesundheitsprävention am Arbeitsplatz dadurch einen stärkeren Stellenwert, dass die Akteure unter Mitwirkung des Betroffenen zur Klärung der zu treffenden Maßnahmen verpflichtet werden (BT-Druck. 15/1783)

Die wesentlichen Urteile Ein BEM ist in allen Betrieben, unabhängig von ihrer Größe und unabhängig vom Bestehen einer AN-Vertretung oder SB-Vertretung durchzuführen (BAG v. 2.7.2007 – 2 AZR 716/06; LAG Schleswig-Holstein v. 17.11.2005 – 4 Sa 328/05) Ein BEM ist auch gegenüber Menschen durchzuführen, die nicht schwerbehindert sind (BAG v. 2.7.2007 – 2 AZR 716/06) Die Verpflichtung setzt ein, wenn ein AN innerhalb eines Jahres (nicht Kalenderjahres!) länger als 6 Wochen arbeitsunfähig ist

BAG v. 20.11.2014 – 2 AZR 755/13: Das BEM ist ein rechtlich regulierter verlaufs- und ergebnisoffener Suchprozess, für den das Gesetz gewisse Mindeststandards festgelegt hat. Mindeststandards sind: - die Beteiligung der gesetzlich vorgesehenen Ämter, Stellen und Personen - die Beteiligung der Interessenvertretung, soweit der AN zustimmt - ein Hinweis des AG auf die Ziele des BEM sowie Art und Umfang der dabei erhobenen Daten, dazu im Einzelnen:

Der Hinweis auf die Ziele des BEM muss über eine bloße Bezugnahme auf die Vorschrift hinausgehen; die abstrakte Wiedergabe der Ziele nach dem Gesetz dürfte ausreichen (BVerwG v. 23.6.2010 – 6 P 8/09). Dem AN muss verdeutlicht werden, dass es um die Grundlagen seiner Weiterbeschäftigung geht und das dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden soll, in das auch er Vorschläge einbringen soll

Der Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung muss klarstellen, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes, der Genesung und Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes BEM durchführen zu können. Es muss mitgeteilt werden, welche Krankheitsdaten erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem AG zugänglich gemacht werden (so auch: LAG Schleswig-Holstein v. 22.9.2015 – 1 Sa 48 a/15).

Konsequent: BAG v. 22.3.2016 – 1 ABR 14/14 Im Rahmen der ordnungsgemäßen Unterrichtung nach § 82 II 3 SGB 9 ist der AN auch darauf hinzuweisen, dass von der Beteiligung des BR abgesehen werden kann, wenn er nicht einverstanden ist

Auswirkungen auf Prozesse über krankheitsbedingte Kündigungen bei ordnungsgemäß durchgeführten BEM Der AG ist grundsätzlich verpflichtet, soweit dies in seiner Macht steht, die nach dem BEM empfohlene Maßnahme, als milderes Mittel umzusetzen (BAG v. 10.12.2009 – 2 AZR 400/08)

Bedarf es zur Durchführung (etwa bei einer Reha-Maßnahme) der Einwilligung oder der Initiative des Arbeitnehmers, muss der Arbeitgeber um diese nachsuchen oder den Arbeitnehmer hierzu auffordern. Dazu kann er dem Arbeitnehmer eine Frist setzen. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer dabei deutlich darauf hinweisen, dass er im Weigerungsfall mit einer Kündigung rechnen müsse. Lehnt der Arbeitnehmer die Maßnahme dennoch ab oder bleibt er trotz Aufforderung untätig, braucht der Arbeitgeber die Maßnahme vor Ausspruch der Kündigung nicht mehr als milderes Mittel berücksichtigen (BAG, aaO)

Kündigt der AG, ohne die Maßnahme durchzuführen, muss er im Prozess darlegen, warum die Maßnahme entweder trotz Empfehlung undurchführbar war oder selbst bei einer Umsetzung nicht zur Reduzierung von Fehlzeiten geführt hätte (BAG, aaO).

Hat das BEM zu dem Ergebnis geführt, dass es keine erfolgversprechenden Maßnahmen zur Reduzierung der Fehlzeiten gibt, kann der AG kündigen und genügt seiner Darlegungslast zu fehlenden WB-Möglichkeiten durch Hinweis auf das Ergebnis des BEM. Dem kann der AN regelmäßig nicht entgegenhalten, es gebe noch andere WB-Möglichkeiten, auf die er im Rahmen des BEM noch nicht hingewiesen hatte (BAG, aaO).

Bei Ablehnung eines dem AN ordnungsgemäß angebotenen BEM BAG v. 24.3.2011 – 2 AZR 170/10: Das Unterlassen des BEM ist „kündigungsneutral“. Der AG kann danach zunächst behaupten, es gebe keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit. Der AN muss dann darlegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, die er trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen ausüben kann. Erst dann muss der AG erwidern und darlegen, warum eine solche Beschäftigung nicht möglich ist (etwa: BAG v. 20.11.2014 – 2 AZR 755/13)

Bei nicht ordnungsgemäß angebotenen/unterlassenem BEM Den AG trifft eine erweiterte Darlegungs- und Beweislast: Er muss umfassend und konkret zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des AN auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz einerseits und zu den Gründen vortragen, warum eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung des Arbeitsplatzes ausgeschlossen ist, warum durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistung der Reha-Träger eine Reduzierung der krankheitsbedingten Fehlzeiten nicht hätte erreicht werden können oder der AN nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit eingesetzt werden kann

III. Kündigung wegen Suchterkrankung Einstiegsfall (nach BAG v. 20.3.2014 – 2 AZR 565/12: K , geb. 1956, verh., seit 3/99, Hofarbeiter: Schrott reinigen, sortieren etc., Benutzung verschiedener Fahrzeuge, Fahrerlaubnis erforderlich B: Entsorgungsunternehmen mit Hofarbeitern, Vw-angestellten, Fahrern; striktes Alkoholverbot 14.1.2010: K stark alkoholisiert, K erklärt alkoholkrank zu sein (nach Kündigung im KSchProzess) 5/10: Entziehungskur, Anf. Juli abgebrochen Ab 7/10: regelmäßige Alkoholtests durch B 31.8.10: 1,81 Pr.; 13.9.: 0,6; 15.9.: 0,16; 20.9.: 0,52

7.12.10: Verkehrsunfall mit Firmenfahrzeug (Sachschaden) 12.1.11: Verweigerung eines Alkoholtests 1.3.11: bei Kontrolle durch B legt K tschechischen Führerschein vor 7.3.11: auf Nachfrage durch B teilt Arzt des K mit, seit Therapieabbruch keine weiteren Maßnahmen zur Alkoholentwöhnung Mitte März 11: B fordert K auf, verbindliche Unterlagen über eine Entziehungskur in nächster Zukunft und über die Gültigkeit seines FS vorzulegen; Behörde teilt mit, dass der FS nicht gültig in D 4.4.2011: fristlose Kündigung Wirksam??

1. verhaltens- oder personenbedingte Kündigung? Zu klären ist, ob AN sein Verhalten (etwa übermäßigen Alkoholkonsum) noch steuern kann oder nicht mehr; im letzteren Fall liegt eine Sucht mit Krankheitswert vor

2. Krankheitsbedingte Kündigung 1. Stufe: negative Prognose Maßgeblich ist, ob die Prognose gerechtfertigt ist, der AN biete aufgrund seiner Alkoholsucht dauerhaft nicht die Gewähr, in der Lage zu sein, die vertraglich geschuldete Tätigkeit ordnungsgemäß zu erbringen Diese Prognose muss nicht auf Fehlzeiten in der Vergangenheit beruhen (Vgl. BAG, Urt. v. 20.3.2014 – 2 AZR 565/12), sondern:

Für die Prognose im Hinblick auf die weitere Entwicklung einer Alkoholerkrankung kommt es entscheidend darauf an, ob der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Kündigung bereit ist, eine Entziehungskur bzw. Therapie durchzuführen. Lehnt er das ab, kann erfahrungsgemäß davon ausgegangen werden, dass er von seiner Alkoholabhängigkeit in absehbarer Zeit nicht geheilt wird (BAG , Urt. v. 9.4.1987 - 2 AZR 210/86) . Ebenso kann eine negative Prognose dann berechtigt sein, wenn der Arbeitnehmer nach abgeschlossener Therapie rückfällig geworden ist (BAG, Urt. v. 16.9.1999 - 2 AZR 123/99).

2. Stufe: erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen Bei Fremd- oder Selbstgefährdung Einzelfallfrage je nach geschuldeter Tätigkeit hier: offensichtlich wegen der Art der geschuldeten Tätigkeiten Fremd- und Selbstgefährdung

3. Stufe: VM /IA Versetzungsmöglichkeit ist zu prüfen BEM? Im konkreten Fall war der Kläger Hofarbeiter und musste unter Einsatz verschiedener Fahrzeuge (Gabelstapler, Lader, Bagger) angelieferten Schrott sortieren. Neben Hofarbeitern beschäftigte die Beklagte noch Lkw-Fahrer und Verwaltungskräfte.

BAG (aaO): BEM wäre offensichtlich nicht erfolgversprechend gewesen und konnte deswegen unterbleiben! Darauf würde ich mich als AG nicht verlassen!

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