1 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Personalleiterforum Joachim Schulze Geschäftsführer, SACHSENMETALL Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen Dresden,

2 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Berechnung und Fälligkeit Ausnahmen vom Mindestlohn Besonderheiten Auswirkungen des Mindestlohnes auf die Arbeitsvertragsgestaltung Auftraggeberhaftung Verhältnis des allgemeinen Mindestlohnes zu weiteren (tariflichen) Mindestlöhnen Überwachung und Durchsetzung des Mindestlohnes Schwerpunkte

3 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom I. Allgemeines

4 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Der Ausgangspunkt ist einfach: § 1 MiLoG (1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber. (2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Das MiLoG ist Bestandteil des „Tarifautonomiestärkungsgesetzes“ und löst das – nie aktivierte – MiArbG ab. Beachte: Fortführung durch eine Mindestlohnkommission / Rechtsverordnung des BMAS zum mit Wirkung zum I. Allgemeines

5 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Informationen a) Der Mindestlohn ist kein Neuland.  Zwei Jahrzehnte Erfahrungen mit Mindestlöhnen nach dem AEntG (AÜG)  Rechtsprechung EuGH, BAG, Verwaltungspraxis d. Zollverwaltung. b) Wichtige Hinweise finden sich entsprechend auf der Homepage des Zolls.  Diese haben – unabhängig von ihrer Richtigkeit – faktisch „präjudizielle“ Wirkung. Problem insoweit auch: Zuständig für Angriffe gegen Bußgeldbescheide ist die ordentliche Gerichtsbarkeit. Daher bei einschlägigen Fragen unbedingt lesenswert. c) Mindestlohnhotline ( 12 II u III MiLoG) beim BMAS I. Allgemeines

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8 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Verhältnis zum AEntG / § 3 a AÜG Mindestlöhne nach dem AEntG und AÜG sind solchen nach dem MiLoG vorrangig (soweit über 8,50 EUR [Übergangsregelungen]). Voraussetzung ist stets, dass der AN in den Anwendungsbereich des MindestlohnsTV fällt (Beispiel: Bau  nur gewerbliche AN, für nicht gewerbliche AN bleibt es beim MiLoG). Konsequenzen: Der AN hat Anspruch auf den höheren Mindestlohn nach dem AEntG / AÜG. Die Bestimmungen des MiLoG sind nicht anwendbar. Es gelten alleine die Sicherungsinstrumentarien des AEntG, AÜG bzw. der jeweiligen Rechtsverordnung, etwa im Hinblick auf Ausschlussfristen (s. nur § 9 S. 3 AEntG) oder Arbeitszeitkonten (Regelungen in vielen AEntG Tarifverträgen und Verordnungen). Die Ausnahmen des § 22 MiLoG greifen nicht! I. Ausgangspunkt

9 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom AEntG-Branchen, § 3a AÜG, Exkurs Bis zum gehen auch nach unten abweichende Regelungen eines Tarifvertrages TV dem MiLoG vor, wenn sie für AV erklärt wurden oder per Rechtsverordnung nach § 7 AEntG erstreckt wurden. Gleiches gilt für eine Rechtsverordnung nach § 3a AÜG (überlassungsrechtlicher Mindestlohn). ab dem greift die Befreiung aber nur, wenn der jeweilige Mindestlohn mindestens 8,50 EUR beträgt ( = erstmaliger Anpassungszeitpunkt, daher Mindestlohn dann wahrscheinlich über 8,50 EUR!). Die Bedeutung ist gering, da viele AEntG-Branchen bereits jetzt über 8,50 EUR liegen. Wohl nur: Leiharbeit (neue Bundesländer derzeit 7,86 EUR / 8,20 EUR - aber 8,50 EUR ab ), Gebäudereinigung, Wäschereidienstleistungen im Objektkundengeschäft, Pflegebranche Ost und einige andere. I. Ausgangspunkt

10 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom II. Bedeutung für die betriebliche Praxis

11 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Ein Mindestlohn für alle! § 1 MiLoG Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch … § 22 MiLoG Dieses Gesetz gilt für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer = für alle (Ausnahmen bestätigen die Regel, s. § 22 MiloG) ! Seine eigentliche Bedeutung erhält der Mindestlohn also dadurch, dass er im Kern in jeder Arbeitsvergütung eines jeden Arbeitnehmers enthalten ist. Damit zerfällt das Gehalt aller vermeintlichen „Nicht-Mindestlöhner“ in einen mindest- lohnrelevanten und einen nicht mindestlohnrelevanten Teil. Für den mindestlohnrele- vanten Teil des Lohns gelten die Sicherungsinstrumentarien des Gesetzes einschrän- kungslos. II. Bedeutung des Mindestlohns

12 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Ein Mindestlohn für alle! Beispiel 1: AN A erhält bei einer 40 Stunden-Woche ein Bruttomonatsgehalt von €. Mindestlohn: 40 x 4,33 Wochen / Monat = 173 Monatsstunden. 173 x 8,50 € = 1.470,50 €. Nicht vom MiLoG betroffen sind mithin lediglich 529,50 €. Beispiel 2: Leitender Angestellter A erhält ein in zwölf Teilen ausbezahltes Jahresentgelt in Höhe von €. Im Monatsdurchschnitt arbeitet er 230 Stunden (s. § 18 I Nr. 1 ArbZG) ! Mindestlohn im Monat = 230 x 8,50 € = €. „Frei verfügbares Gehalt“ also: €./. 12 = € abzüglich Mindestlohn = € II. Bedeutung des Mindestlohns

13 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Ein Mindestlohn für alle! Die Bedeutung des Mindestlohns liegt daher darin: Weder tarifliche noch individualvertragliche Ausschlussklauseln greifen für den mindestlohnrelevanten Teil des Gehalts. Dieser verjährt alleine nach den §§ 195 ff. BGB. Parteivereinbarungen (z.B. in Aufhebungsverträgen) über den mindestlohnrelevanten Gehaltsteil sind nicht möglich. Beschränkungen im Hinblick auf Arbeitszeitkonten (§ 4 MiLoG) greifen für den mindestlohnrelevanten Teil. Eingreifen öffentlich-rechtlicher Sanktionen, soweit der Mindestlohn vorenthalten wird. II. Bedeutung des Mindestlohns

14 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Ausschlussklauseln § 3 MiLoG Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltend- machung beschränken oder ausschließen, sind insoweit unwirksam. Also: Ausschlussklauseln für den Mindestlohn sind unzulässig. Dennoch: „Pauschale“ Ausschlussklauseln, wie „ … sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsver- hältnis verfallen … “ bleiben wirksam, obwohl sie sich auch auf den Mindestlohn erstrecken würden.  Gesetzeswortlaut „insoweit“  Geltungserhaltende Reduktion, Transparenzgebot ist gewahrt. Ganz überwiegende Ansicht, aber nicht unstrittig. II. Bedeutung des Mindestlohns

15 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Ausschlussklauseln § 8 Aus­schluss­frist Al­le ge­gen­sei­ti­gen Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis ge­hen endgültig un­ter, wenn sie nicht in­ner­halb ei­ner Frist von drei Mo­na­ten nach Fällig­keit ge­genüber der an­de­ren Ver­trags­par­tei schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den. Da­von aus­ge­nom­men sind An- sprüche, die auf ei­ner vorsätz­li­chen Pflichtverletzung ei­ner Ver­trags­par­tei, sowie auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Arbeitgebers be­ru­hen. Weiter gilt dies nicht für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit des Arbeitnehmers im Fall einer fahrlässigen Pflichtverletzung. Überdies gilt die Rege- lung nicht für die Ansprüche des Arbeitnehmers auf einen gesetzlich vorgeschriebenen Mindestlohn bzw. auf nach dem AEntG bindende Mindestarbeitsbedingungen, für An- sprüche aus einem normativ auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag, für Ansprüche auf Gewährung des gesetzlichen Urlaubs, sowie für die Beitreibungskostenpauschale nach § 288 Abs. 5 BGB. II. Bedeutung des Mindestlohns

16 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Vergleich, Aufhebungsvertrag § 3 S. 2 und 3 MiLoG Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltend- machung beschränken oder ausschließen, sind insoweit unwirksam. (Der AN) kann auf den entstandenen Anspruch … nur durch gerichtlichen Vergleich verzichten; im Übrigen ist ein Verzicht ausgeschlossen. Die Verwirkung des Anspruchs ist ausgeschlossen. Angelehnt an § 4 Abs. 4 TVG und § 9 AEntG. II. Bedeutung des Mindestlohns

17 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Daher gilt für außergerichtliche Beendigungsvereinbarungen - Aufhebungsverträge. Abgeltungsklauseln erfassen keine Ansprüche auf Mindestlohn. Der Arbeitnehmer kann den mindestlohnrelevanten Teils des Gehalts trotz einer Gesamterledigungs- klausel in den Grenzen der allgemeinen Verjährung stets weiter verfolgen. Vielmehr sollte der MiLo vorsorglich sogar explizit aus der Abgeltungsvereinbarung ausgenommen werden. II. Bedeutung des Mindestlohns

18 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Allerdings gilt auch zu beachten: Soweit der Mindestlohn tatsächlich ausbezahlt wurde, kann der AN sich nicht darauf berufen, dass Divergenzen zum Gesamtlohnanspruch dem Mindestlohn zugehören würden. Arg. BAG , 9 AZR 760/10, NZA 2013, 104, Rn. 13 zum Urlaubsanspruch. Beispiel: Mindestlohnanspruch AN A = €. vertraglich vereinbartes Entgelt = €. AG hat nachweislich € bezahlt, über die Differenz von 100 € besteht Streit. Kein Argument des AN: Es wurden nur 900 € auf den Mindestlohn geleistet und weitere 200 € auf den höheren Vertragslohn, 100 € Mindestlohn seien daher ungeachtet von Ausschlussfristen / Abgeltungsklauseln nachforderbar. Dies gilt ohne gesonderte Tilgungsbestimmung. Vorsorglich aber: Tilgungsbestimmung bei Zahlung oder im Arbeitsvertrag: Vorrangige Leistung auf den Mindestlohn? II. Bedeutung des Mindestlohns

19 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Was dagegen den eigentlichen Mindestlohn betrifft: (1) Praxistipp Tatsachenvergleich (parallel zum gewöhnlichen Verfahren bei Urlaubsansprüchen u. § 4 Abs. 4 TVG)? aber: rechtlich brüchig, da unverzichtbarer Anspruch M.E. nur regelbar, soweit es um einigermaßen konkrete SV geht („ … sich einig, dass im Monat Mai insgesamt X Stunden geleistet wurden, die mit der am … erfolgten Zahlung von Y € abgegolten sind“), aber wohl kaum pauschal („ … sich einig, dass der Mindestlohn erfüllt wurde …“). so oder so äußerst problematisch: keine tatbestandliche Wirkung ggü. Sozialversicherungsträgern und Zollverwaltung II. Bedeutung des Mindestlohns

20 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom II. Bedeutung des Mindestlohns Praxistipp: „Protokollierung“ durch die Arbeitsgerichte? Neben dem auch mit Prozessen verbundenen Risiko, beachte: Ein nach § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 ZPO festgestellter Vergleich ist kein gerichtlicher Vergleich (i. S. v. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 TzBfG, der geeignet ist, die Befristung eines Arbeitsvertrags zu rechtfertigen). BAG , 7 AZR 734/10, NZA 2012, 919. Offenbar aber genügend, dass sich „das Gericht einen ggf. von den Parteien vorgelegten Einigungsentwurf als seinen Vorschlag zu eigen macht.“  „Anregung“ an das Gericht. Nicht unbedingt praxisnahe Rechtsprechung. Nun angegriffen durch: LAG Niedersachsen, , 1 Sa 489/13, nicht rechtskräftig (BAG 7 AZR 2/14)

21 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Vertragsgestaltung a) Was ist die Konsequenz mindestlohnunterschreitender Lohnvereinbarungen? § 134 BGB: Die Vergütungsabrede fällt weg. Konsequenz: Anhebung auf den Mindestlohn oder die ortsübliche Vergütung (§ 612 BGB) oder nur auf den gesetzlichen Mindestlohn? Sehr strittig. Beachte: Da der AN für die Höhe der ortsüblichen Vergütung die Darlegungs- und Beweislast trägt, wird er i. d. R. ohnehin nur den gesetzlichen Mindestlohn einklagen. Die Zollverwaltung ist zwingend auf die Verfolgung des Mindestlohnanspruchs beschränkt. II. Bedeutung des Mindestlohns

22 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Folgen unwirksamer Mindestlohnabreden Praxistipp: Dennoch vorsorgliche Anpassung mindestlohnunterschreitender Altverträge an die neue Rechtslage. Konkludente Gehaltsanhebung dürfte möglich sein! Sollte sich der AN der Vergütungsanhebung verweigern (was sehr unwahrscheinlich ist): Keine Berufung auf § 612 BGB im Prozess (§ 242 BGB!). Theoretisch wäre auch eine Änderungskündigung möglich. Andernfalls kann der AG seinen gesetzlichen Pflichten nicht nachkommen. Unterschied zur AGB-Kontrolle (dort gegenteilige Annahme bei der Anpassung von Altverträgen: Der AG ist nicht verpflichtet ist, AGB zu verwenden. II. Bedeutung des Mindestlohns

23 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom b) Pauschale Abgeltung von Überstunden im Niedriglohnbereich: Arbeitsentgelt ≥ (Regelarbeitszeit + maximal abgegoltene Überstunden) x 8,50 € Liegt das Arbeitsentgelt darunter, ist die Abgeltungsklausel insgesamt unwirksam. Eine Reduktion auf die nach dem Gesamtgehalt maximal mögliche Stundenzahl + ggf. gesonderter Vergütung von darüber hinaus-gehenden Überstunden ist aus AGB- rechtlichen Gründen (Transparenz-gebot!) nicht möglich, denn: BAG , 5 AZR 331/11 u. v. a.: Eine die pauschale Vergütung von Mehrarbeit regelnde Klausel ist nur dann klar und verständlich (§ 307 I 2 BGB), wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, wie viele Überstunden maximal von ihr erfasst werden sollen. Praxistipp also: Anpassung von Überstundenvereinbarungen (aber kein Anspruch des AG gegen AN auf Einwilligung in die Anpassung!) II. Bedeutung des Mindestlohns

24 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom III. Bestimmung des Mindestlohnanspruchs

25 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Vergütungspflicht Der Mindestlohn wird auch fällig als Urlaubsentgelt, einschl. Abgeltung nach § 7 Abs. 4 BUrlG, maßgeblich ist § 11 BUrlG, s. EuGH , C-396/13 als Entgeltfortzahlung (Krankheit, Feiertag), maßgeblich ist § 4 EFZG als Entgelt bei vorübergehenden Verhinderung (§ 616 BGB) Insoweit aber wohl keine öffentlich-rechtliche Kontrolle durch die Zollverwaltung, da diese Lohnersatzleistungen nicht unter den europarechtlichen Begriff des Mindestlohns fallen (str.). III. Bestimmung des Mindestlohns

26 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Vergütungspflicht als Vergütung im Annahmeverzug (§ 615 BGB)? Sehr fraglich, dagegen spricht: § 2 Abs. 2 MiLoG: „… geleistete Arbeitsstunde“ BAG , 5 AZR 279/01 Soweit angenommen: Anrechnung eines anderweitigen oder böswillig unterlassenen Verdienstes? OWi nach § 21 Nr. 9 MiLoG bei Nichtzahlung (erhebliche Beträge bei längerer Dauer des Kündigungsschutzprozesses!). „Notbremse“ hier nur: kein Verschulden bei Inanspruchnahme von Rechtsrat? III. Bestimmung des Mindestlohns

27 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Bereitschaftsdienst BAG , 5 AZR 1101/12 zum Mindestlohn in der Pflegebranche: „Zur Arbeitszeit gehören nicht nur die Vollarbeit, sondern auch die Arbeitsbereitschaft und der Bereitschaftsdienst. Während beider muss sich der Arbeitnehmer an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort bereithalten, um im Bedarfsfalle unverzüglich die Arbeit aufzunehmen.“ III. Bestimmung des Mindestlohns

28 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Bereitschaftsdienst Also: Aufenthalt am vom Arbeitgeber verfügten Ort + Möglichkeit der jederzeitigen Wieder- aufnahme der Arbeit. Maßgeblich ist das Vergütungsrecht (also nicht zwingend ArbZG, wie § 21a ArbZG, EU-Straßenverkehrs-VO usw.). Eindeutig: Ärzte, Pflegekräfte in Krankenhäusern, Kliniken, Pflegeeinrichtungen Nicht eindeutig: Speditionsgewerbe, ÖPNV, Fernbusse etc., insb. Zeiten als Beifahrer Kalkulierbare Wartezeiten (etwa im Kundenbetrieb) Wendezeiten Übernachtungen von LKW-Fahrern im LKW, an Raststätten III. Bestimmung des Mindestlohns

29 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Referenzzeitraum? Zahlung je nominell geleisteter Zeitstunde oder Referenzzeitraum? M. E. spricht viel für eine Durchschnittsbetrachtung auf Monatsbasis. Sehr strittig. Mindestlohn = im Monat tatsächlich geleistete Arbeitsstunden x 8,50 €. Unerheblich ist, wie der Arbeitgeber oder die Vertragsparteien die einzelnen Leistungen bezeichnen bzw. auf welcher Basis und mit welcher Methode der dann tatsächlich an den Arbeitnehmer ausbezahlte Lohn ermittelt wurde. Strittig. IV. Bestimmung des Mindestlohns

30 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Beispiele: (1.) Arbeitnehmer A, monatliche Arbeitszeit von 98 Stunden, Monatslohn 850 € brutto, den A jeweils pünktlich erhält. Im September leistet A nach Absprache mit Arbeitgeber G zwei weitere Arbeitsstunden. Diese sollen mit dem Monatslohn abgegolten sein. Streng stundenbezogenes Verfahren: Monatslohn 850 € für 98 Stunden = mindestlohnrechtlich in Ordnung. + Mindestlohnvergütung für die beiden Überstunden á 8,50 = weitere 17 € = insgesamt 867 €. Referenzzeitraum: Mindestlohnverpflichtung: Arbeitsstunden = 100 Stunden. 100 x 8,50 € = 850 €. G hat seine Mindestlohnpflicht erfüllt. Das A nominell* für die beiden Überstunden keine Mindestlohnvergütung erhält, ist m. E. unschädlich. IV. Bestimmung des Mindestlohns

31 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Referenzzeitraum, Beispiele: (2.) Stücklohn = 1 € pro gefertigtem Werkstück. A schafft im September während 100 geleisteter Arbeitsstunden 800 Stück und erhält 800 € ausbezahlt. Mindestlohnverpflichtung = 100 x 8,50 € = 850 € abzüglich entrichteter 800 € = Nachzahlungspflicht des AG in Höhe von 50 €. Beachte: Soweit das Gehalt durch eine garantierte Zulage auf den Mindestlohn angehoben wird, ist diese in jedem Fall berücksichtigungsfähig (so auch die Zollverwaltung). IV. Bestimmung des Mindestlohns

32 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom III. Ausnahmen

33 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Keine Ausnahmen Es gibt keine Ausnahmen Werkstudenten Berufseinsteiger Praktikanten mit Arbeitnehmeraufgaben Rentner Hausfrauen/-männer Saisonkräfte in der Landwirtschaft (aber: sozialrechtliche Privilegierung bei der geringfügigen Beschäftigung [70 Tage] §§ 115, 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV) Aushilfen in der Gastronomie, Trinkgelder können nicht berücksichtigt werden: s. § 107 Abs. 3 S. 1 GewO III. Ausnahmen

34 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Minijobs Keine Ausnahme für Minijober! Für 450 € Jobber gilt der volle Bruttolohnanspruch, keine Berücksichtigung des ggf. höheren Nettoverdienstes. Arbeitgeberbeiträge können nicht mit dem MiLo verrechnet werden. Maximale Arbeitszeit daher 450 € : 8,50 € = 52,9 Stunden (52 Stunden und 54 Minuten). III. Ausnahmen

35 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Minijobs Arbeit der AN mehr als 52,9 Stunden erwirbt er einen zusätzlichen Lohnanspruch. Das Geringverdienerprivileg geht verloren. Ausnahme: Die Überschreitung ist nur gelegentlich (~ maximal 2 x im Jahr und nur geringfügig). Praxistipp: Arbeitsverträge mit Stundenbezifferung müssen abgeändert werden; eine Klarstellung in reinen Monatsentgeltvereinbarungen ohne Arbeitszeit ist in jedem Fall sinnvoll. Der AN ist aber nicht verpflichtet, in eine entsprechende Änderung einzuwilligen! Diese kann auch nicht per Änderungskündigung oder über § 313 BGB (Wegfall der Geschäfts- grundlage) erzwungen werden. III. Ausnahmen

36 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Minijobs - Beachte die Dokumentationspflicht in § 17 MiLoG Für alle geringfügig Beschäftigten in allen Branchen, außer: Privathaushalte. Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit. bis spätestens zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertags. Aufbewahrung mindestens 2 Jahre ab dem maßgeblichen Aufzeichnungszeitpunkt. Flexibilisierungsmöglichkeiten per Rechtsverordnung durch das BMAS. Erste Rechtsverordnung v : ohne große praktische Wirkung. Diese nimmt lediglich AN mit einem Gehalt von über € brutto aus der Meldepflicht aus. Praxistipp: Formblatt Minijob-Zentrale III. Ausnahmen

37 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom

38 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Exkurs: Beachte: Darüber hinaus besteht eine Dokumentationspflicht in „Schwarzarbeitsbranchen“ (§§ 17 MiLoG, 2a SchwarzARbG), dagegen nicht in allen übrigen Wirtschaftszeigen! Baugewerbe Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe Personenbeförderungsgewerbe Speditions-, Transport- Logistikgewerbe Schaustellergewerbe Forstwirtschaft Gebäudereinigungsgewerbe Auf- und Abbau von Messen und Ausstellungen Fleischwirtschaft. III. Ausnahmen

39 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Praktikanten - § 22 Abs. 1 S. 3 MiLoG (…) Praktikant ist (…), wer sich nach der tatsächlichen Ausgestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses für eine begrenzte Dauer zum Erwerb praktischer Kenntnisse und Erfahrungen einer bestimmten betrieblichen Tätigkeit zur Vorbereitung auf eine berufliche Tätigkeit unterzieht, ohne dass es sich dabei um eine Berufsausbildung im Sinne des BBiG handelt (…) + und soweit das Praktikum unter § 26 BBiG fällt. III. Ausnahmen

40 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Praktikanten - § 22 Abs. 1 S. 3 MiLoG Praxishinweise: „Praktikanten“, die keine Praktikanten sind, sondern AN, weil nicht der Ausbildungszweck, sondern eine Arbeitsleistung in Vordergrund steht, haben stets den Anspruch auf den Mindestlohn ! Umgekehrt hat jeder Praktikant, für den keine Ausnahme greift, einen Anspruch auf Mindestlohn! Dies gilt – angesichts der weitgefassten Definition des PK – selbst dann, wenn er schlicht nur „zuguckt“ ! III. Ausnahmen

41 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Praktikanten - § 22 Abs. 1 S. 3 MiLoG a) Praktika die auf Grund einer schulrechtlichen Bestimmung, einer Ausbildungsordnung, einer hochschulrechtlichen Bestimmung oder im Rahmen einer Ausbildung an einer gesetzlich geregelten Berufsakademie verpflichtend sind (§ 22 I 1 Nr. 1 MiLoG) sämtliche schul-, studien- und prüfungsbegleitenden Praktika als Voraussetzung zur Aufnahme einer bestimmten Ausbildung oder eines Studiums verpflichtend vorgeschriebene Praktika Praktika an einer gesetzlich geregelten Berufsakademie (hier bestehen Abgrenzungsprobleme) III. Ausnahmen

42 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Praktikanten - § 22 Abs. 1 S. 3 MiLoG b) Praktika von bis zu drei Monaten zur Orientierung für eine Berufsausbildung oder für die Aufnahme eines Studiums (§ 22 I Nr. 2 MiLoG) „Schnupper-Praktika“ Der Praktikant muss grundsätzlich geeignet sein, um die Ausbildung / das Studium aufzunehmen Die Ausbildung weist einen inhaltlichen Bezug zur Ausbildung zum Studium auf III. Ausnahmen

43 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Praktikanten - § 22 Abs. 1 S. 3 MiLoG c) Praktika von bis zu drei Monaten begleitend zu einer Berufs- oder Hochschulaus- bildung, wenn nicht zuvor ein solches Praktikumsverhältnis mit demselben Aus- bildenden bestanden hat (§ 22 I Nr. 3 MiLoG) „Freiwilliges“ Praktika inhaltlicher Bezug zur jeweiligen Ausbildung kein vorheriges freiwilliges Praktikumsverhältnis zum jeweiligen Unternehmen. III. Ausnahmen

44 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Praktikanten - § 22 Abs. 1 S. 3 MiLoG Praxistipp: ein früheres (vorangehendes) Pflichtpraktikum bzw. Orientierungspraktikum nach Nr. 1 oder 2 schadet nicht („ … solches …“) keine Verteilung über mehrere Etappen („ … ein …“) Die Dreimonatsgrenze ist keine „Karenzzeit.“ Praktika länger als drei Monate sind vom ersten Tag an mindestlohnpflichtig. Also ggf. Neuabschluss eines weiteren Praktikums! Wechsel des Studiengangs (wohl auch Bachelor / Master) eröffnet die Dreimonatsgrenze erneut. Unklar + strittig, also Vorsicht! III. Ausnahmen

45 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Praktikanten - § 22 Abs. 1 S. 3 MiLoG d) Fertigung einer Diplom-, Bachelor-, Masterarbeit, Promotion in einem Unternehmen? Frage vorab: Wird dem Studierenden nur know-how oder Ressourcen (z. B. Laborplatz, Bibliothek) zur Verfügung gestellt?  kein Mindestlohn. Ist das nicht der Fall und der Praktikantenbegriff erfüllt  Mindestlohn!, es sei denn: die Studienordnung sieht verpflichtend die Anfertigung im Unternehmen vor (Ausnahmetatbestand nach § 22 I Nr. 1 MiLoG) das Praktikum dauert nicht länger als drei Monate + kein „Vorpraktikum“ (Ausnahme nach § 22 I Nr. 3 MiLoG) Beachte: Leistet der Diplomand gar abhängige Arbeit, hat er stets Anspruch auf den Mindestlohn. III. Ausnahmen

46 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Praktikanten - § 22 Abs. 1 S. 3 MiLo Praxishinweis: Die Darlegungs- und Beweislast für eine Ausnahme liegt beim Arbeitgeber! Praxishinweis: § 1a NachwG 2014 (in Kraft seit 8/2014) beachten! Diese Regelung gilt aber nur für Praktikanten mit Mindestlohnanspruch (§ 1 Abs. 1 Hs. 2 NachwG) und damit nicht für solche, die unter einen Ausnahmetatbestand nach § 22 Abs. 2 MiLoG fallen. Wird einem Ausnahmepraktikant kein Nachweis erteilt, kann er darauf keine Beweislastumkehr dahingehend herleiten, dass er AN und kein Praktikant sei. III. Ausnahmen

47 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Praktikanten - § 22 Abs. 1 S. 3 MiLoG (1a) Wer einen Praktikanten einstellt, hat unverzüglich nach Abschluss des Praktikumsvertrages, spätestens vor Aufnahme der Praktikantentätigkeit, die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Praktikanten auszuhändigen. In die Niederschrift sind mindestens aufzunehmen: 1. der Name und die Anschrift der Vertragsparteien, 2. die mit dem Praktikum verfolgten Lern- und Ausbildungsziele, 3. Beginn und Dauer des Praktikums, 4. Dauer der regelmäßigen täglichen Praktikumszeit, 5. Zahlung und Höhe der Vergütung, 6. Dauer des Urlaubs, 7. ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- der Dienstvereinbarungen, die auf das Praktikumsverhältnis anzuwenden sind. III. Ausnahmen

48 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Einstiegsqualifikanten - § 22 I Nr. 4 MiLoG Qualifikationsmaßnahme nach § 54a SGB III oder §§ 68 bis 70 BBiG etwa: Integrations- und Förderprogramme der chemischen Industrie oder der Metall- und Elektroindustrie Beachte: Berufspraktische Phasen oder Maßnahmen der aktiven Arbeitsförderung nach den SGB II und III fallen schon deshalb nicht unter das Gesetz, weil dabei die Integration in den Ausbildungs- und Arbeitsmarkt im Vordergrund steht. Beachte: Werkstätten f. Menschen mit Behinderung: Arbeitsverhältnis (wie z. B.: Integrationsbetriebe?): ja, der Mindestlohn gilt. Lediglich „arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis„ (etwa: Arbeitsbereich anerkannte Werkstätten) nein, der Mindestlohn gilt nicht. III. Ausnahmen

49 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Langzeitarbeitslose - § 22 Abs. 4 MiLoG : kein Mindestlohn in den ersten 6 Monaten der Beschäftigung. Langzeitarbeitslos = § 18 SGB III = ein Jahr oder länger arbeitslos (mit schwierigen und daher risikobehafteten Erweiterungen in Abs. 2). 7.Keine Geltung für Azubis, § 22 Abs. 3 MiLoG (keine AN !) 8.Personen iSv § 2 JArbSchG ohne abgeschlossene Berufsausbildung gelten nicht als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes. III. Ausnahmen

50 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Ehrenamtliche - § 22 Abs. 3 MiLoG Einschl. Bundesfreiwilligendienst, freiwilliges soziales Jahr (§ 32 Abs. 4 S. 1 Nr. 2d EStG). Ehrenamtlicher ist ohne Definition im Gesetz. In Anlehnung an §§ 37 BetrVG, 20 ff. ArbGG ff. 40 S. 1 SGB IV, 73 SGB VIII, 2 Abs. 1 Nr. 9 u. 10, 6 S. 1 Nr. 3 SGB VII. Keine gesetzlich Definition, aber: Dient nicht der Sicherung oder Besserung der wirtschaftlichen Existenz; Ausdruck einer inneren Haltung gegenüber Belangen des Gemeinwohls und den Sorgen und Nöten anderer Menschen. Bei insgesamt enger Auslegung. III. Anwendungsbereich

51 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom IV. Mindestlohnwirksame Leistungen des Arbeitgebers

52 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Fälligkeit (§ 2 Abs. 1 MiLoG) a) Maßgeblich: Bestimmung der Fälligkeit des Lohns im Arbeitsvertrag (Bsp.: spätestens letzter Arbeitstag Kalendermonat). Maximale Grenze: Spätestens am letzten Bankarbeitstag (FFM) des Monats, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 MiLoG). b) Keine Vereinbarung im Arbeitsvertrag: § 614 BGB: damit bereits am ersten Tag nach Ablauf des Leistungsmonats (§ 2 Abs. 1 S. 2 MiLoG). Beispiel: Leistung im Februar, Fälligkeit am 1. März IV. Bestimmung des Mindestlohns

53 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Mindestlohnwirksame Leistungen – Allgemeines Vielfältige Rechtsprechung des EuGH und BAG zum AEntG. Rolle des EuGH: Mindestlöhne müssen nach Art. 3 Abs. 1, 1. Spiegelstrich und lit. c der Entsenderichtlinie i.V.m. Art. 9 Rom-I-VO (s. auch § 2 Nr. 1 AEntG) auf Diensterbringer aus anderen Mitgliedstaaten der EU erstreckt werden. Relevante Rechtsprechung: EuGH , NZA 2013, 1359 (Isbir) u , (Kommission vs. Deutschland), BAG , 4 AZR 802/11; , NZA 2013, 392; BAG , NZA 2009, 98; , NZA 2004, 1183; BAG , NZA 2004, 667. Guter Überblick: Homepage der Zollverwaltung: siehe oben IV. Bestimmung des Mindestlohns

54 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Sondervergütungen Erforderlich ist stets, dass die Zahlung einem Bezugszeitraum zuzuordnen ist und dem AN zum Fälligkeitszeitpunkt unwiderruflich und tatsächlich zur Verfügung steht. Nicht anrechenbar sind daher: Zahlungen unter Bindung an Betriebstreue Leistungen mit Stichtags- u. Rückzahlungsklauseln Urlaubs- und Weihnachtsgeld; diese können nicht quotal berücksichtigt werden (a. A. evtl. vertretbar, der EuGH ist in Sachen „Isbir“ doppeldeutig), außer zum Leistungszeitpunkt (Lohncharakter?) Zielprämien, Gewinnbeteiligungen usw. Anders aber: Einmalzahlungen bei Tariflohnerhöhungen, wenn sie zeitnah zum Leistungsmonat ausgereicht werden IV. Bestimmung des Mindestlohns

55 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Sondervergütungen Praxishinweise: Urlaubs- und Weihnachtsgeld Umwandlung in kontinuierliche Zahlung? Vorschussregelung: Zahlung im November als Weihnachtsgeld des Folgejahres? Sehr riskant, da: mit Fälligkeitsbestimmung des § 2 MiLoG nicht vereinbar. Außerdem: Rückforderung bei vorzeitiger Beendigung des ArbV nur schwierig zu vereinbaren und durchzusetzen. IV. Bestimmung des Mindestlohns

56 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Sondervergütungen Beispiel: Arbeitnehmer A, monatliche Arbeitszeit von 100 Stunden, Monatslohn 800 € brutto, den A jeweils pünktlich erhält. Zum Jahresende erhält er zusätzlich ein Weihnachtsgeld, sowie eine Gewinnbeteiligung in Höhe von insgesamt €. Beide Leistungen stehen nicht unter Rückzahlungsvorbehalt. A kann monatlich 50 € nachfordern (Ausnahme: Dezember). Mindestlohn = 100 x 8,50 € = 850 € abzüglich der gezahlten 800 € = 50 €. Nicht richtig: Sonderzahlung €./. 12 = 250 € pro Monat. Damit Monatslohn 800 € € = €. Das ist zwar wirtschaftlich, aber nicht rechtlich zutreffend. IV. Bestimmung des Mindestlohns

57 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Zulagen und Zuschläge Ständige Rechtsprechung und Verwaltungspraxis: Eine Leistung des Arbeitgebers ist immer, aber auch nur dann auf die Mindestlohnverpflichtung anzurechnen, wenn sie nach ihrer Zweckbestimmung als Gegenleistung für diejenige Arbeitsleistung dient (sog. „Normalleistung“), die Gegenstand der Mindestlohnverpflichtung ist („Äquivalenzprinzip“ bzw. „Prinzip der funktionellen Gleichwertigkeit“). Dagegen dürfen Zulagen und Zuschläge nicht berücksichtigt werden, wenn sie das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der Gegenleistung, die ihm nach der Mindestlohnvorlage zu zahlen wäre, zum Nachteil des Arbeitnehmers verändern. Dabei ist unerheblich, wie die Zahlung bezeichnet wird. Das gilt auch im MiLoG: Anderer Ansicht: Hanau/Bepler, Ausschussdrucksache 18(11)133 S. 142 (143); Bayreuther, NZA 2014, 865, 868 ff.; Schweibert/Leßmann, DB 2014, 1866, IV. Bestimmung des Mindestlohns

58 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Zulagen und Zuschläge Problem: Anders als bei den tarifgestützten AEntG-Mindestlöhnen gibt es hier keinen Tarifvertrag, der definiert was die „Normalleistung“ ist. Hilfestellung der Zollverwaltung: Es ist insbesondere auf die geschuldete Tätigkeit in ihrer Ausprägung durch repräsentative Tarifverträge oder die Verkehrssitte abzustellen. Dabei soll auch danach gefragt werden, ob man von dem Arbeitnehmer erwarten durfte, dass er diese Art Tätigkeit ohne eine zusätzliche Entlohnung in Gestalt einer Zulage erbringt. Damit ist die Berücksichtigung von Zulagen keineswegs schlechterdings ausgeschlossen. IV. Bestimmung des Mindestlohns

59 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Zulagen und Zuschläge Nicht anrechenbar sind aber: Aufwendungen für Fahrtkosten, Unterkunft mehr Arbeit pro Zeitarbeit (Akkordprämien) überdurchschnittliche qualitative Arbeitsergebnisse (Qualitätsprämien) Zulagen für Arbeit zu besonderen Zeiten (Überstunden, Sonn- oder Feiertagsarbeit) Zulagen für Arbeit unter erschwerten oder gefährlichen Bedingungen (Schmutzzulagen, Gefahrenzulagen u.a.) vermögenswirksame Leistungen IV. Bestimmung des Mindestlohns

60 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Zulagen und Zuschläge Nicht anrechenbar sind aber: Sachbezüge und zwar auch „außerhalb“ des Bereichs des nicht pfändbaren Gehalts, s. §§ 1 und 2 MiLoG („zu zahlen“ „in Euro“). Strittig. A.A.: Sachbezüge über der Pfändungsfreigrenze (§§ 850c Abs. 1 c ZPO, 107 Absatz 2 S. 5 GewO) dürfen berücksichtigt werden. Aber: nutzlos. Mindestlohn bei Vollzeittätigkeit: ca. 170 Monatsstunden = ca € brutto Nettoeinkommen ohne (!) Unterhaltspflicht ca € Pfändungsfreigrenze: 1047 € IV. Bestimmung des Mindestlohns

61 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Zulagen und Zuschläge Angerechnet werden können: Zulagen, mit denen die regelmäßig und dauerhaft vertraglich geschuldete Arbeitsleistung vergütet wird Zulagen in Ergänzung besonderer Entlohnungsmodelle (etwa: Aufstockung Stücklohn auf den Mindestlohn) Entgeltumwandlung nach § 1 BetrAVG Kost und Logis für Saisonarbeitnehmer, bei einem höchst komplizierten Verfahren, s. Homepage Zollverwaltung IV. Bestimmung des Mindestlohns

62 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Provisionen Provisionen werden angerechnet, wenn sie zum Fälligkeitszeitpunkt tatsächlich und unwiderruflich ausbezahlt wurden. Beispiel: Vertreterin V, monatlich 160 Arbeitsstunden, Fixum 800 €. Provision: €, Gesamteinkommen also: €. Wird die Provision zeitgerecht und vorbehaltlos bezahlt (kein Verrechnungsvorbehalt!), wird sie berücksichtigt. Die Mindestlohnpflicht (160 x 8,50 € = €) ist mithin erfüllt. Anders dagegen, wenn a)die Provisionszahlungen mit zeitlicher Verzögerung geleistet werden, b)über Zeitabschnitte verrechnet werden, die über einen Monatszeitraum hinausgehen, c)der Arbeitnehmer nicht die im Vertrag anvisierten und erforderlichen Provisionen erwirtschaftet. IV. Bestimmung des Mindestlohns

63 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Praxistipp: Möglich ist zur Absicherung des Arbeitgebers: Garantie eines Mindestgehalts in Höhe des Mindestlohns + Verrechnung späterer Provisionserträge, die den Mindestlohn überschreiten mit Monaten, in denen das Garantiegehalt nicht erwirtschaftet wurde. Beispiel: 100 Arbeitsstunden = 850 € Mindestlohn. Fixum 500 € + weitere 350 € garantierte Provision, also stets 850 €. Verrechnungsabrede März: A erwirtschaftet keine Provision, erhält aber trotzdem 850 €  „Minuskonto“ von 350 € April:350 € Provision, A ein Gesamtgehalt von 850 €. Verrechnung: +/- 0 Mai: 700 € Provision  die überschießenden 350 € werden mit dem Minus des Märzgehalts verrechnet, A erhält erneut 850 €. IV. Bestimmung des Mindestlohns

64 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom V. Arbeitszeitkonten § 2 Abs. 2 MiLoG

65 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom = Privilegierung von der Grundregel der zeitnahen Fälligkeit des Mindestlohns Gilt nicht für Wertguthabenvereinbarungen nach SGB IV (Altersteilzeitvereinbarungen, Langzeitkontenregelungen [§ 7b SGB] etwa für bezahlte Freistellungen im Rahmen einer Pflege-, Eltern- oder Teilzeit, Teilnahme an einer beruflichen Qualifizierungsmaßnahmen usw.) Gilt stets nur für den mindestlohnrelevanten Teil des Entgelts, daher beherrschbar, wenn auf das Gesamtmonatseinkommen abgestellt wird und nicht auf jede einzelne geleistete Arbeitsstunde V. Arbeitszeitkonten

66 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Schriftliche Vereinbarung nötig nur für Zeitstunden, die über die vertraglich Arbeitszeit hinausgehen, Praxishinweis: keine Flexibilisierung der Normalarbeitszeit Kein Ausgleich von Minusstunden im Vormonat mit Plusstunden im Nachfolgemonat! Pro Monat maximal 50 % (!!!) der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit. Sehr großzügig und kaum vereinbar mit BAG ( , NZA 2006, 423), wonach Abrufarbeit (§ 12 TzBfG) nur 25 % der Grundarbeitszeit betragen darf Ausgleich innerhalb von 12 Kalendermonaten Bei Beendigung Ausgleich (Bezahlung) der noch nicht ausgeglichenen Arbeitsstunden spätestens in dem auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses folgenden Kalendermonat V. Arbeitszeitkonten

67 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Beispiel: Arbeitnehmer A - monatliche Arbeitszeit 100 Stunden. Im September leistet er 15 zusätzliche Arbeitsstunden. Mindestlohn: 977,50 € (115 x 8,50 €). Variante 1: Monatsgehalt = €. Dieses liegt über dem Mindestlohn unter Einschluss auch der Überstunden. Die 15 Arbeitsstunden können also auf ein Arbeitszeitkonto gebucht werden, ohne dass dieses den Restriktionen des § 2 Abs. 2 MiLoG unterliegt. Variante 2: Monatsgehalt = 850 €. Die Überstunden können auf ein Arbeitszeitkonto gebucht werden, unterliegen aber den Beschränkungen des MiLoG. V. Arbeitszeitkonten

68 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Entwurf einer Vereinbarung (1) Der Arbeitgeber führt für den Arbeitnehmer ein Arbeitszeitkonto im Sinne des § 2 Abs. 2 des Mindestlohngesetzes für die über die vereinbarte Arbeitszeit hinausgehenden Arbeitsstunden. Ausgangspunkt hierfür ist eine durchschnittliche reguläre wöchentliche Arbeitszeit von __ Stunden. (2) Etwaige Differenzen zwischen der vertraglich vereinbarten und der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit werden innerhalb von zwölf Kalendermonaten nach ihrer monatlichen Erfassung durch bezahlte Freizeitgewährung oder Auszahlung der entsprechenden Stundenvergütung (mindestens in Höhe des Mindestlohns) ausgeglichen. Soweit der Anspruch auf den Mindestlohn bereits durch die Zah- lung des verstetigten Arbeitsentgelts erfüllt ist, kann ein Ausgleich der auf dem Arbeitszeitkonto eingestellten Stunden auch nach dem Ablauf von zwölf Kalendermonaten nach ihrer Erfassung erfolgen. V. Arbeitszeitkonten - Muster

69 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom (3) Die auf das Arbeitszeitkonto eingestellten Arbeitssunden dürfen monatlich jeweils 50 Prozent der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit nicht übersteigen. Bei Über- schreitung dieser Grenze hat eine Vergütung der Mehrstunden zum regulären (vereinbarten) Fälligkeitstermin zu erfolgen. (4) Im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Ausgleich des Arbeits- zeitkontos in dem auf die Beendigung folgenden Kalendermonat zu erfolgen. V. Arbeitszeitkonten Muster

70 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom VI. Folgen eines Verstoßes

71 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Auftraggeberhaftung Verweis § 13 MiLoG auf § 14 AEntG = verschuldensunabhängige, selbstschuldnerische Bürgenhaftung des Auftrag- gebers. Anders als im Gesetzesentwurf keine Exculpationsmöglichkeit (Nachweis: weder Kenntnis noch [grob] fahrlässige Unkenntnis des Mindestlohnverstoßes des Nachunternehmers) Schwerpunkt ist wohl weniger ein (bewusster) Verstoß des Auftragnehmers gegen den Mindestlohn, sondern dessen Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit VI. Folgen eines Verstoßes

72 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Auftraggeberhaftung Praxishinweis: Nach ständiger Rspr. des BAG* gibt § 14 AEntG aber keine echte Auftraggeberhaftung vor, sondern nur eine Generalunternehmerhaftung. Erforderlich ist also, dass eine eigene Verpflichtung an einen Auftragnehmer weitergeben wird. Achtung: Vielfache Kritik im Schrifttum, Aufforderung z. Änderung d. Rspr. ! * BAG NZA 2007, 613; , NZA 2005, 627; , NZA 2003, 490 VI. Folgen eines Verstoßes

73 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Auftraggeberhaftung Beispiele: (1)Maschinenbauer M ruft morgens Installateur I zur Reparatur einer gebrochenen Wasserleitung. Dieser schickt seinen Gesellen G zu M. ðI ist Auftragnehmer, M aber nicht Generalunternehmer  M haftet nicht für die Mindestlohnansprüche des G gegen I. (2)Versanddienstleister H ist beauftragt, für einen Onlineversandhaus Waren zuzustellen. Im Raum X vergibt er die Zustellung an den Subunternehmer S. ðH haftet für die Mindestlohnansprüche der Arbeitnehmer des S gegen S. Nota: Hierfür haftet auch der Versanddienstleister (Generalunternehmerhaftung in der Nachunternehmerkette). VI. Folgen eines Verstoßes

74 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Sonstiges OWi, § 21 MiLoG, angelehnt an § 23 AEntG: bis zu € bzw €. Formel der Zollverwaltung Geldbuße = nicht gezahlter Mindestlohn x Prozent. Straftatbestände §§ 266a, 271 StGB denkbar, s. OLG Naumburg, , 2 Ss 141/10 (wenngleich für einen Extremfall) Unklares Problem: „Bloßer“ Zahlungsengpass des Arbeitgebers: Leistungsfähigkeit als Voraussetzung für Owi? VI. Folgen eines Verstoßes

75 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Sonstiges Ausschluss von öffentlichen Vergaben, bei einem Bußgeld von mindestens €, § 19 MiLoG Weitreichende Befugnisse der Zollverwaltung, Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS), § 15 MiLoG iVm den Bestimmungen des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes „Whistleblower-Hotline“ VI. Folgen eines Verstoßes

76 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom

77 Workshop V – Personal-Recht Gesetzlicher Mindestlohn – Das Gesetz richtig umsetzen vom Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit.