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Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht Arbeitsrecht 2013 - Überstunden - Abmahnung - Verschwiegenheit 06.Juni 2013 RA Kerstin Kühn.

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1 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht Arbeitsrecht Überstunden - Abmahnung - Verschwiegenheit 06.Juni 2013 RA Kerstin Kühn

2 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 1.Überstunden 1. Leistungspflicht Übersicht Folie 2 2. Notfälle 3. Vergütung 4. Freizeitausgleich 5. Mitbestimmung 06. Juni 2013 RA Kerstin Mutz

3 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 2.Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz und Mobbing 2.1 Ziel des Gesetzes Übersicht Folie Benachteiligungsverbot 2.3 Formen der Benachteiligung Unmittelbare Benachteiligung Mittelbare Benachteiligung 2.4 Gesetzlich geschützte Merkmale 06. Juni 2013 RA Kerstin Mutz 2.5 Geschützter Personenkreis 2.6 Sachlicher Anwendungsbereich 3.1 Aushang-/ Informationspflichten 3.2 Beschwerdestelle

4 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 2.Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz und Mobbing 4. Rechte des Beschäftigten Übersicht Folie 4 5. Beweislast 6. Überstunden 7. Darlegungs- und Beweislast 8. Maßnahmen des Arbeitgebers 9. Mitwirkungsrechte und Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats 06.Juni 2013 RA Kerstin Mutz

5 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 3.Die Abmahnung 1. Rechtsgrundlage Übersicht Folie 5 2. Vorbereitung der Abmahnung 3. Inhalt und Form der Abmahnung 4. Abmahnungsberechtigte 5. Wirksamkeitsvoraussetzungen der Abmahnung 6. Zeitpunkt der Abmahnung 06.Juni 2013 RA Kerstin Mutz 7. Kündigungsrechtliche Bedeutung der Abmahnung 8. Beteiligungsrechte des Betriebsrates 9. Entwertung der Abmahnung durch Zeitablauf 10. Bedeutung der Abmahnung im Kündigungsschutzprozess 11. Prozessuale Fragen – Entfernungsanspruch des Arbeitnehmers

6 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 4.Verschwiegenheitspflicht 1. Verschwiegenheitspflicht vor und während des Arbeitsverhältnisses Übersicht Folie 6 2. Nachträgliche Verschwiegenheitspflicht 3. Entbindungsanspruch 4. Betriebsräte 06.Juni 2013 RA Kerstin Mutz

7 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 1. Überstunden Folie 7 06.Juni 2013 RA Kerstin Mutz Überstunden Unter Überstunden wird die Arbeitszeit verstanden, die der Arbeitnehmer über die für sein Beschäftigungsverhältnis individuell geltende Arbeitszeit hinaus arbeitet (BAG, Urteil vom , 5 AZR 642/88; BAG, Urteil vom , 6 AZR 453/94). Vergleichsmaßstab ist die regelmäßige Arbeitszeit - Tarifvertrag, - Betriebsvereinbarung oder - Arbeitsvertrag Unterschied: die sog. Mehrarbeit bezeichnet ein Überschreiten der allgemeinen gesetzlichen Arbeitszeitgrenzen (regelmäßig 8 Stunden werktäglich), insbesondere des Arbeitszeitgesetzes. So können z. B. Teilzeitbeschäftigte in erheblichem Umfang Überstunden leisten, ohne dass es sich dabei um arbeitszeitgesetzlich relevante Mehrarbeit handelt.

8 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 1. Überstunden Folie 8 06.Juni 2013 RA Kerstin Mutz Überstunden Leistungspflicht bedarf einer ausdrücklichen oder konkludenten Regelung im Arbeitsvertrag es genügt das allgemeine Weisungsrecht des Arbeitgebers nicht - beschränkt sich regelmäßig darauf, die im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebenen Pflichten des Arbeitnehmers im Einzelnen zu bestimmen Einzelfallprüfung des Arbeitsvertrags, ob und inwieweit dem Arbeitgeber das Recht zur einseitigen Anordnung von Überstunden zusteht. Notfälle - In Notfällen oder bei sonstigen unvorhergesehenen Ereignissen zum Schutz erheblicher betrieblicher Interessen aus seiner Treuepflicht heraus

9 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 1. Überstunden Folie 9 06.Juni 2013 RA Kerstin Mutz Überstunden Vergütung - keine Vergütungsregelungen für geleistete Überstunden in gesetzlichen Vorschriften Ausnahme: BBiG für zu ihrer Berufsausbildung beschäftigte Personen (§ 17 Abs. 3 BBiG) Tarifverträge sehen hingegen oftmals eine Vergütungsregelung vor. Überstunden unter Überschreitung der Höchstarbeitszeitgrenzen des ArbZG sind auch bei entgegenstehender Vertragsgestaltung nach § 612 BGB zu vergüten (BAG, Urteil vom , 5 AZR 52/05). Darlegungs- und Beweislast: Arbeitnehmer Er hat darzulegen, an welchen Tagen in welchem Umfang er Überstunden erbracht hat, dass die Überstunden arbeitgeberseitig angeordnet und für die Erfüllung der geschuldeten Arbeitsleistung erforderlich waren (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom , 9 Sa 532/07). ~ S 3

10 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 1. Überstunden Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz Überstunden Freizeitausgleich hängt von den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen ab. Soweit der Arbeitnehmer seine Arbeitszeit frei gestalten kann, ist der Arbeitgeber jedenfalls nicht verpflichtet, nicht ausgeglichene Überstunden zu vergüten (BAG, Urteil vom , 4 AZR 445/93). Mitbestimmung Der Betriebsrat hat bei der vorübergehenden Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG) mitzubestimmen. Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich auf alle im Zusammenhang mit Überstunden anfallenden Fragen.

11 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 1. Überstunden Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz Überstunden Wer sich lange am Arbeitsplatz aufhält Überstunden ohne Anordnung oder nachträgliche Billigung müssen nicht bezahlt werden. Ein solcher Anspruch auf Bezahlung kann nur ausnahmsweise bestehen, wenn der Arbeitnehmer nachvollziehbar darlegt, dass die Überstunden notwendig waren, um das Arbeitspensum zu schaffen. Das Gericht wies mit seinem Urteil die Klage eines Metzgermeisters ab. Dieser verlangte unter anderem von seinem Arbeitgeber die Bezahlung von 711 Überstunden. Seine Arbeitszeit habe zwar eigentlich bei 40 Stunden wöchentlich gelegen - tatsächlich habe er täglich mehr als 14 Stunden gearbeitet. Konkrete Nachweise legte der Metzger nicht vor. Das Gericht wies die Forderung des Mannes zurück. Selbst wenn er so lange gearbeitet habe, fehle eine nachvollziehbare Aufstellung, womit er in dieser Zeit konkret beschäftigt gewesen sei. Pauschale Behauptungen, die berufliche Stellung im Unternehmen habe den hohen Einsatz erfordert, genügten nicht. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v , 6 Sa 390/08.

12 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 2. AGG und Mobbing Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz AGG und Mobbing Überblick Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) ist in Umsetzung europäischer Antidiskriminierungsrichtlinien am 18. August 2006 in Kraft getreten. Ziel: Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen. stellt einheitliche Regelungen für Diskriminierungsverbote auf gilt in allen Bereichen der Personalarbeit, von der Stellenausschreibung und Bewerberauswahl über den Benachteiligungsschutz im laufenden Arbeitsverhältnis bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gilt ferner für Regelungen der sozialen Sicherung erstmals eine gesetzliche Regelung über "Mobbing" vor.

13 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 2. AGG und Mobbing Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz AGG und Mobbing Ziel des Gesetzes Ziel des Gesetzes ist nach § 1 AGG, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität in Beschäftigung und Beruf zu verhindern oder zu beseitigen. Das AGG enthält in den §§ AGG allgemeine Vorschriften zum Anwendungsbereich sowie Begriffsbestimmungen, Abschnitt 2 des Gesetzes (§§ 6-18 AGG) ist der Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung geregelt, Abschnitt 3 behandelt den Benachteiligungsschutz im Zivilrechtsverkehr (§§ AGG), Abschnitt 4 enthält Bestimmungen zur prozessualen Beweislastverteilung und zum Rechtsschutz (§§ 22, 23 AGG).

14 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 2. AGG und Mobbing Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz AGG und Mobbing Benachteiligungsverbot Das Gesetz untersagt in § 7 Abs. 1 AGG die Benachteiligung von Beschäftigten wegen eines (oder mehrerer) der in § 1 AGG genannten Merkmale grundsätzlich. Nach § 7 Abs. 2 AGG sind Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, unwirksam. Dies zielt bspw. auf diskriminierende Regelungen in Arbeitsverträgen, Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen ab. Nach § 7 Abs. 3 AGG stellt eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte eine Verletzung vertraglicher Pflichten dar.

15 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 2. AGG und Mobbing Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz AGG und Mobbing Unmittelbare Benachteiligung Eine unmittelbare Benachteiligung im Sinne des AGG liegt vor, wenn eine Person aufgrund ihrer Rasse oder ethnischen Herkunft, des Geschlechts, ihrer Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, ihres Alters oder ihrer sexuellen Identität in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person erfährt (§ 3 Abs. 1 AGG). ~ S 6 Mittelbare Benachteiligung Um eine mittelbare Diskriminierung handelt es sich, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren bestimmte Personen aufgrund ihrer Rasse oder ethnischen Herkunft, des Geschlechts, ihrer Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, ihres Alters oder ihrer sexuellen Identität in besonderer Weise benachteiligen können (§ 3 Abs. 2 AGG). ~ S 7

16 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 2. AGG und Mobbing Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz AGG und Mobbing Belästigung - Sexuelle Belästigung Die folgenden acht Merkmale bzw. Gründe sind nach § 1 AGG vor Diskriminierung geschützt. - Merkmal "Rasse" - Merkmal "ethnische Herkunft„ - Merkmal "Behinderung" - Merkmale "Geschlecht" und "sexuelle Identität" - Merkmal "Alter" - Merkmale "Religion" und "Weltanschauung"

17 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 2. AGG und Mobbing Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz AGG und Mobbing Geschützter Personenkreis gilt für alle "Beschäftigten", d. h. gemäß § 6 AGG für - Arbeitnehmer, - Auszubildende, - arbeitnehmerähnliche Personen, - Heimarbeiter, aber auch für - Bewerber und - ehemalige Beschäftigte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Es gilt ferner für Organmitglieder, d. h. z. B. für GmbH- Geschäftsführer oder Vorstände einer AG, die nach deutschem Recht keine Arbeitnehmer sind.

18 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 2. AGG und Mobbing Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz AGG und Mobbing Sachlicher Anwendungsbereich Das AGG gilt nach § 2 Abs. 1 AGG sachlich für alle Phasen des Beschäftigungsverhältnisses, nämlich für - den Zugang zu unselbstständiger Erwerbstätigkeit, d. h. für das Ausschreibungs- und Bewerbungsverfahren, - den Zugang zum beruflichen Aufstieg, d. h. für die Beförderung, die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, d. h. für individual- und kollektivrechtliche Vereinbarungen und Maßnahmen im Beschäftigungsverhältnis, - den Zugang zur Berufsberatung, Berufsbildung, Weiterbildung und Umschulung und der praktischen Berufserfahrung, - die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses.

19 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 2. AGG und Mobbing Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz AGG und Mobbing Krankheit und Behinderung Die krankheitsbedingte Kündigung eines längerfristig erkrankten Arbeitnehmers ist auch nach der europäischen Rahmenrichtlinie (2000/78/EG) möglich. Krankheit kann Behinderung sein Der EuGH hat nur die Gleichstellung der Behinderung mit "irgendeiner Krankheit" verneint. Zahlreiche Krankheiten, insbesondere chronische Erkrankungen, können durchaus eine Behinderung im Sinne des AGG und des EuGH sein. Bei der Diskriminierungsprüfung kommt es dann darauf an, ob das Fehlen der Behinderung wegen der Art der Tätigkeit oder den Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt. Maßgebliches Unterscheidungsmerkmal : Dauerhaftigkeit. Wenn die Krankheit aufgrund der Dauerhaftigkeit den Grad der Behinderung erreicht, wird sie auch vom Diskriminierungsverbot erfasst. ~ S 10

20 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 2. AGG und Mobbing Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz AGG und Mobbing Aushang-/Informationspflichten Der Arbeitgeber ist - wie schon nach dem BeschSchG - verpflichtet, die gesetzlichen Vorschriften einschließlich der maßgeblichen Klagefrist in § 61b ArbGG bekannt zu machen (§ 12 Abs. 4 AGG). Um Betroffenen die Wahrnehmung ihrer Rechte zu erleichtern, muss der Arbeitgeber außerdem die vorhandenen, für die Behandlung von Beschwerden zuständigen Stellen bekannt machen, § 12 Abs. Abs. 5 AGG. Bekanntmachung kann durch Aushang oder Auslegung an geeigneter Stelle oder entsprechend der neueren Entwicklung auch unter Einsatz der in dem Betrieb oder der Dienststelle üblichen Informations- und Kommunikationstechnik, wie z. B. das Intranet, erfolgen. Erforderlich ist, dass der Adressatenkreis von der Bekanntmachung Kenntnis erlangen kann.

21 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 2. AGG und Mobbing Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz AGG und Mobbing Rechte des Beschäftigten Beschwerderecht Betroffene Beschäftigte haben das Recht, sich wegen einer eingetretenen Benachteiligung bei den zuständigen Stellen des Betriebs zu beschweren (§ 13 Abs. 1 AGG). Leistungsverweigerungsrecht Wenn der Arbeitgeber bzw. Dienstvorgesetzte keine ausreichenden Maßnahmen zur Unterbindung einer Belästigung oder sexuellen Belästigung ergreift, sind die betroffenen Beschäftigten nach § 14 AGG berechtigt, die Tätigkeit ohne Verlust des Entgeltanspruchs einzustellen, "soweit dies zu ihrem Schutz erforderlich ist". Das Risiko der Berechtigung der Einstellung der Arbeit trägt aber der Arbeitnehmer. Deshalb dürfte das Leistungsverweigerungsrecht in der Praxis häufig leer laufen.

22 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 2. AGG und Mobbing Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz AGG und Mobbing Entschädigung und Schadensersatz Zentrale Rechtsfolge gemäß § 15 Abs. 2 AGG: Anspruch auf Entschädigung für immaterielle Schäden ( Schmerzens- geld ), unabhängig von einem Verschulden des Arbeitgebers Höhe bemisst sich nach Art und Schwere des Verstosses  Beurteilungsspielraum des Gerichts Diskriminierung durch Dritte - Arbeitsgeber trifft zunächst keine Entschädigungspflicht - erst bei erlangter Kenntnis und Nichttätigwerden Schadenersatzanspruch gem. § 15 Abs. 1 AGG - Materieller Schaden

23 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 2. AGG und Mobbing Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz AGG und Mobbing Die Beschwerdestelle Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 AGG haben die Beschäftigten das Recht, sich bei den zuständigen Stellen des Betriebs oder des Unternehmens zu beschweren, wenn sie sich aus einem der im AGG genannten Gründe, z. B. wegen ihres Geschlechts, ihrer Religion oder ihres Alters, benachteiligt fühlen. Der Arbeitgeber hat die hierfür zuständige Stelle im Betrieb bekannt zu machen (§ 12 Abs. 5 AGG). Ein bestimmtes Beschwerdeverfahren ist nicht vorgeschrieben. Mitbestimmung des Betriebsrats Die Frage, ob überhaupt eine Beschwerdestelle für Beschwerden nach § 13 Abs. 1 AGG errichtet wird, unterliegt nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats. Der Arbeitgeber ist nach §§ 13 Abs. 1 S. 1, 12 Abs. 5 AGG gesetzlich verpflichtet, eine solche Beschwerdestelle einzurichten und bekannt zu machen, sodass insoweit die Sperrwirkung des § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG die Mitbestimmung insoweit ausschließt.

24 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 2. AGG und Mobbing Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz AGG und Mobbing Sonderregelung für Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt (§ 15 Abs. 3 AGG). Der Verschuldensmaßstab wird hier zu Gunsten des Arbeitgebers angehoben. Fristen Sowohl ein Entschädigungsanspruch als auch ein Schadensersatzanspruch muss vom Betroffenen in einer ersten Stufe innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich beim Arbeitgeber geltend gemacht werden. Tarifliche Ausschlussfristen gehen vor Beweislast in einem Rechtsstreit trägt die Beweislast für das Vorliegen einer Benachteiligung wegen eines geschützten Merkmals grundsätzlich derjenige, der sich diskriminiert fühlt ~ S 14

25 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 2. AGG und Mobbing Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz AGG und Mobbing Wichtig Klagefristen gegen Kündigung und wegen Benachteiligung sind unabhängig voneinander Die 3-monatige Klagefrist des § 61b ArbGG zur Geltendmachung einer Entschädigung wegen Benachteiligung nach AGG lässt die 3-wöchige Klagefrist gegen eine Kündigung (§§ 4, 7 KSchG) unberührt. Nach Ablauf der Frist für die Kündigungsschutzklage kann die Kündigung selbst also nicht mehr angegriffen werden. Der Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung besteht indes fort. Die Klagefrist nach § 61b ArbGG kann durch Tarifvertrag nicht abbedungen oder verlängert, allerdings verkürzt werden.

26 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 2. AGG und Mobbing Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz AGG und Mobbing AGG und Mobbing Begriff Begriff "Mobbing" - kein Tatbestand im juristischen Sinn, sondern Sammelbegriff von Verhaltensweisen, die je nach Sachlage des Betroffenen rechtliche, gesundheitliche und wirtschaftliche Auswirkungen haben können. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist Mobbing "das systematische Anfeinden, Schikanieren oder Diskriminieren von Arbeitnehmern untereinander oder durch Vorgesetzte". Dem entspricht die Auffassung des Bundesgerichtshofs, der unter Mobbing den Missbrauch der Stellung eines Vorgesetzten versteht, um einen Untergebenen systematisch und fortgesetzt zu beleidigen, zu schikanieren und zu diskriminieren.

27 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 2. AGG und Mobbing Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz AGG und Mobbing Arbeitsrechtliche Bewertung für Arbeitgeber  arbeitsvertragliche Nebenpflicht die sog. Fürsorgepflicht, die ihn verpflichtet, auf das Wohl und die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Dazu gehört auch die Pflicht, den Arbeitnehmer davor zu schützen, dass er am Arbeitsplatz Gesundheitsgefahren ausgesetzt ist (vgl. § 618 Abs. 1 BGB) und Maßnahmen zu unterlassen, die geeignet sind, das Fortkommen des Arbeitnehmers zu beeinträchtigen. § 75 Abs. 2 BetrVG verpflichtet den Arbeitgeber (und den Betriebsrat) ferner, das Persönlichkeitsrecht der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer gegen Beeinträchtigungen zu schützen.

28 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 2. AGG und Mobbing Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz AGG und Mobbing Allgemeines betriebliches Beschwerderecht Arbeitnehmer, die aus anderen Gründen belästigt bzw. "gemobbt" werden, d. h. nicht wegen eines durch das AGG geschütztes Merkmal, können auf das allgemeine betriebliche Beschwerderecht zurückgreifen, das seine Rechtsgrundlage in §§ 84 und 85 BetrVG hat. Diese Möglichkeit wird insbesondere durch die spezielle Regelung in § 13 AGG nicht ausgeschlosssen. Leistungsverweigerungsrecht Während das AGG bei Belästigungen oder sexuellen Belästigungen ein spezielles Leistungsverweigerungsrecht vorsieht (§ 14 AGG), ergibt sich für Mobbingbetroffene das Recht zur Zurückbehaltung der Arbeitsleistung aus § 273 Abs. 1 BGB.

29 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 2. AGG und Mobbing Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz AGG und Mobbing Schadensersatzansprüche Eventuelle Entschädigungs- oder Schadensersatzansprüche auf der Grundlage einer Belästigung wegen eines der durch das AGG geschützten acht Merkmale sind speziell in § 15 AGG geregelt. Ansprüche auf Ersatz mobbingbedingter Schäden wegen anderer, nicht vom AGG erfasster Merkmale können sich aus Vertrag oder unerlaubter Handlung ergeben. Deliktische Haftung Ein Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung steht dem Arbeitnehmer dann zu, wenn durch das Mobbing ein absolut geschütztes Rechtsgut im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB, insbesondere Leben, Gesundheit oder das allgemeine Persönlichkeitsrecht, rechtswidrig und schuldhaft verletzt wird. Dieser deliktische Schadensersatzanspruch kann sowohl gegen den Arbeitgeber als auch gegen mobbende Vorgesetzte oder Arbeitskollegen geltend gemacht werden. ~ S 21

30 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 2. AGG und Mobbing Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz AGG und Mobbing Maßnahmen des Arbeitgebers Bei Belästigungen wegen eines durch das AGG geschützten Merkmals ist der Arbeitgeber verpflichtet, die im Einzelfall geeigneten und erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zu ergreifen, § 12 Abs. 3 AGG. Gleiches gilt auch ohne spezielle gesetzliche Vorschrift für Mobbing wegen anderen, nicht durch das AGG geschützten Merkmalen. Darlegungs- und Beweislast Will ein Arbeitnehmer gerichtlich gegen Mobbing vorgehen, so trägt er die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche mobbingbegründenden Umstände und deren Ursächlichkeit für die geltend gemachte Rechtsverletzung (Beeinträchtigung der Gesundheit oder des Persönlichkeitsrechts). [p]

31 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 3. Abmahnung Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz Abmahnung Gesetze, Vorschriften und Entscheidungen - Erfordernis einer Abmahnung vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung ist nirgendwo gesetzlich verankert - beruht auf der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes Für die außerordentliche Kündigung gibt es allerdings mittlerweile die Vorschrift des § 314 Abs. 2 BGB, der eine vorherige Abmahnung grundsätzlich verlangt. Im Übrigen kann nur auf § 1 Abs. 2 KSchG zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung und auf § 626 BGB für die außerordentliche Kündigung Bezug genommen werden. Rechtsgrundlage Bei der Abmahnung handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrecht.

32 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 3. Abmahnung Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz Abmahnung Vorbereitung der Abmahnung -Recherchieren und Dokumentieren des Sachverhalts zur Vorbereitung einer eventuellen Kündigung aus Beweislastgründen - Frage, ob vor Ausspruch einer Abmahnung die Anhörung des Arbeitnehmers erforderlich ist Wenn möglich, sollten schriftliche Aussagen der beteiligten Personen eingeholt werden. - der Beschwerdeführer überlegt sich noch einmal, ob es wirklich so gewesen ist, denn jetzt zeigt sich, dass an seiner Behauptung festgehalten werden kann und - Beschuldigungen können nicht ohne Konsequenzen erhoben werden

33 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 3. Abmahnung Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz Abmahnung Inhalt der Abmahnung Es ist ratsam, als Überschrift das Wort "Abmahnung" zu verwenden, damit dem Arbeitnehmer auf einen Blick klar ist, um was es geht; die Abmahnung kurz zu fassen, d. h. den Vorwurf auf den Punkt zu bringen, damit der Betroffene in der Lage ist, die Fakten zu erfassen und sofort weiß, was er ändern muss. In gebotener Kürze aber Genauigkeit erfordert daher das als "Abmahnung" bezeichnete Schreiben den Vorwurf einer ganz konkreten Pflichtverletzung. Praxis-Beispiel "Sie hätten an diesem Tag bereits um 7.30 Uhr mit der Arbeit beginnen müssen."

34 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 3. Abmahnung Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz Abmahnung Praxis-Beispiel Hinweis auf drohende Kündigung "Sollten sich diese oder ähnliche Pflichtverletzungen wiederholen, müssen Sie mit arbeitsrechtlichen Sanktionen, insbesondere einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechnen." Praxis-Beispiel Abmahnung wegen wiederholter Unpünktlichkeit Datum Abmahnung Sehr geehrte/r Frau/Herr , am Dienstag, dem , sind Sie erst um 9.15 Uhr zur Arbeit erschienen, obwohl Ihre regelmäßige Arbeitszeit/Ihr Schichtdienst um 7.45 Uhr beginnt. Im Interesse der Betriebsdisziplin/eines ungestörten Arbeitsablaufs und mit Rücksicht auf die Mitarbeiter, die pünktlich ihre Arbeit antreten, können wir ein solches Fehlverhalten nicht hinnehmen. Abschließend weisen wir ausdrücklich darauf hin, dass bei weiteren gleichen oder ähnlichen arbeitsvertraglichen Pflichtverletzungen Sie mit arbeitsrechtlichen Sanktionen, insbesondere der Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses rechnen müssen. Mit freundlichen Grüßen

35 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 3. Abmahnung Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz Abmahnung Wirksamkeitsvoraussetzungen der Abmahnung - Hinreichende Bestimmtheit der Abmahnung Vorwurf einer ganz konkreten Pflichtverletzung - Zugang Arbeitgeber beweispflichtig Zeitpunkt der Abmahnung - Keine Regelausschlussfrist - unterliegt allerdings der Verwirkung wenn der Abmahnungsberechtigte lange Zeit ohne Reaktion abwartet ( 6 Monate bis 1 Jahr ) Wirkung der Abmahnung - Kenntniserlangung vom Inhalt und - ausreichende Zeit, das Verhalten umzustellen

36 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 3. Abmahnung Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz Abmahnung ~ s. K.

37 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 3. Abmahnung Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz Abmahnung Keine Mehrfachsanktionierung Ein Fehlverhalten kann nicht zweimal zur Grundlage für eine Sanktion (Abmahnung, Kündigung) gemacht werden. In der Praxis passiert es immer wieder, dass ein Fehlverhalten abgemahnt wird und anschließend doch zum Grund für eine Kündigung genommen wird. Richtigerweise muss hier zunächst ein weiteres Fehlverhalten abgewartet werden. Ebenso kann eine Abmahnung nicht mehr erfolgen, wenn der Arbeitgeber signalisiert hat, dass sich die Sache "erledigt" hat und dies als bloße Ermahnung zu werten ist. Ggfls. muss dem Arbeitnehmer klar gemacht werden, dass über die Art der Sanktion noch gesondert entschieden wird.

38 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 3. Abmahnung Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz Abmahnung Abmahnung fraglich: Grund für eine fristlose Kündigung, im Einzelfall diese aber an einer Interessensabwägung scheitern würde, z. B. Fälle des Diebstahls/Unterschlagung geringwertiger Sachen oder geringfügiger Abweichungen bei Spesenabrechnungen bei sehr langen beanstandungsfreien Arbeitsverhältnissen und/oder hohen Unterhaltspflichten, nicht gerechtfertigte Pflichtverstöße in ganz besonderen Notlagen, wenn die Chance künftigen vertragsgerechten Verhaltens besteht.

39 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 3. Abmahnung Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz Abmahnung Es ist nicht abzumahnen, wenn die Vertragspflichtverletzung so schwer war, dass der Arbeitnehmer unter keinen Umständen damit rechnen konnte, der Arbeitgeber werde sie hinnehmen. Beispiele: Androhen von Arbeitsunfähigkeit, Tätlichkeiten wie körperliche, auch sexuelle Attacken gegenüber Mitarbeitern oder Vorgesetzten, schwere Bedrohung des Arbeitgebers oder von Vorgesetzten, Schmiergeldannahme, Straftaten gegen das Vermögen des Arbeitgebers wie Diebstahl (selbst beim Diebstahl geringwertiger Sachen) Unterschlagung, Betrug, Manipulation bei der Zeiterfassung, Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit, Verstoß gegen Wettbewerbsverbot. Zudem gilt dies, wenn der Arbeitnehmer bereits ernsthaft ausdrücklich erklärt hat, er werde sein Verhalten nicht ändern, egal was komme, er also eindeutig nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten.

40 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 3. Abmahnung Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz Abmahnung Abmahnungstatbestände bei verhaltensbedingter ordentlicher Kündigung Beispiele: - Alkoholgenuss trotz zulässigem Verbot - Verletzung der Anzeige- und Nachweispflichten bei Krankheit (§ 5 EFZG) - Arbeitsverweigerung - außerdienstliches Verhalten mit negativen Auswirkungen für den Arbeitgeber (z. B. Nebentätigkeit eines Bankkassierers im Nachtgewerbe) -Beleidigung - Betriebsfrieden (z. B. Denunzieren von Kollegen, Gehässigkeit, Aufstacheln...) - unentschuldigtes Fernbleiben von der Arbeit - Schlecht- und Minderleistung - Verstoß gegen Schutzpflichten -Verspätungen.

41 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 3. Abmahnung Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz Abmahnung Betriebsrat muss beim Ausspruch der Abmahnung nicht beteiligt werden Bedeutung der Abmahnung im Kündigungsschutzprozess Da das Kündigungsrecht im Arbeitsrecht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unterliegt, kann die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses stets nur das letzte Mittel (ultima ratio) zur Lösung eines Konflikts zwischen den Arbeitsvertragsparteien sein. Wichtig Verschulden nicht erforderlich Verschulden hinsichtlich der Pflichtverletzung muss beim Streit um die Berechtigung der Abmahnung nicht dargelegt und bewiesen werden, denn dieses ist für die Abmahnung nicht Voraussetzung. Es reicht aus, dass ein objektiver Pflichtverstoß vorliegt.

42 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 3. Abmahnung Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz Abmahnung Prozessuale Fragen - Entfernungsanspruch des Arbeitnehmers 1. Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers 2. Entfernungsanspruch des Arbeitnehmers 3. Darlegungs- und Beweislast Arbeitgeber muss konkret die Tatsachen darlegen, d.h. er muss vortragen wann, wer, wo, wegen welcher konkreten Pflichtverletzung, was genau

43 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 4. Verschwiegenheitspflicht Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz Verschwiegenheitspflicht Verschwiegenheitspflicht vor und während des Arbeitsverhältnisses Die Verschwiegenheitspflicht resultiert als arbeitsvertragliche Nebenverpflichtung aus dem Arbeitsvertrag sowie aus den Schadensersatzvorschriften des BGB (§ 823 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB, § 826 BGB) und aus § 17 UWG. Die arbeitsvertragliche Verschwiegenheitspflicht ist umfassender als die aus § 17 UWG. Sie erstreckt sich auf alle Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sowie über Tatsachen, die die Person des Arbeitgebers oder eines Arbeitnehmers in besonderem Maße berühren und die er aufgrund seiner Tätigkeit im Unternehmen erfahren hat.

44 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 4. Verschwiegenheitspflicht Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz Verschwiegenheitspflicht Die arbeitsrechtliche Verschwiegenheitspflicht bezieht sich - zunächst nur auf den Zeitraum des Bestehens des Arbeitsverhältnisses. - beginnt dabei grundsätzlich mit dem Abschluss des Arbeitsvertrags und besteht bis zur rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Werden dem Arbeitnehmer bereits im Rahmen der Vorverhandlungen zum Arbeitsvertragsabschluss Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse mitgeteilt, kann er sich bei unbefugter Weitergabe ebenfalls schadensersatzpflichtig machen. Verstößt der Arbeitnehmer gegen die Verschwiegenheitsverpflichtung, kann dies die ordentliche oder auch außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Darüber hinaus kann er sich schadensersatzpflichtig machen. Soweit der Tatbestand des § 17 UWG erfüllt ist, kann sich der Arbeitnehmer zusätzlich auch noch strafbar machen.

45 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 4. Verschwiegenheitspflicht Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz Verschwiegenheitspflicht Nachvertragliche Verschwiegenheitspflicht Ob die Verschwiegenheitspflicht über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse mit der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses endet, ist rechtlich nicht geklärt. Der Arbeitnehmer kann allerdings grundsätzlich seine beim früheren Arbeitgeber erworbenen Kenntnisse und Erfahrungen, auch soweit sie auf Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen beruhen, für sich verwerten. Zulässig ist es auch, eine vertragliche Schweigepflicht über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus zu vereinbaren. Im Gegensatz zur Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots (Wettbewerbsverbot) kann eine solche Vereinbarung auch ohne zeitliche Beschränkung und ohne Vereinbarung einer Karenzentschädigung getroffen werden.

46 Berliner Assistentinnen Kongress 2013 Workshop Arbeitsrecht 4. Verschwiegenheitspflicht Folie Juni 2013 RA Kerstin Mutz Verschwiegenheitspflicht Entbindungsanspruch Die arbeitsvertragliche Verschwiegenheitspflicht besteht grundsätzlich gegenüber jedermann. Sie muss allerdings gegenüber höherwertigeren Rechtsgütern zurücktreten, wenn deren Durchsetzung von an sich geheim zuhaltenden Umständen abhängt. In solchen Fällen kann der Arbeitnehmer Entbindung von der Schweigepflicht verlangen, um z. B. seinen Anwalt zu informieren oder Schadensersatzansprüche gegen den Arbeitgeber durchzusetzen. Notfalls kann er auch auf Freistellung von der Schweigepflicht klagen.


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