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VRi BAG Franz Josef Düwell1 Die Rezeption des SGB IX in der Rechtsprechung Arbeits- und Verwaltungsgerichte.

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1 VRi BAG Franz Josef Düwell1 Die Rezeption des SGB IX in der Rechtsprechung Arbeits- und Verwaltungsgerichte

2 VRi BAG Franz Josef Düwell2 Terminologie leidensgerecht = falsch, weil sbM nicht an einer Krankheit leiden müssen, z.B. Kleinwüchsiger! behindertengerecht = falsch, weil es keinen typischen sbM gibt, sondern viele unterschiedliche Behinderungen! behinderungsgerecht = richtig, denn Arbeitgeber muss die individuelle Behinderung des sbM berücksichtigen! So § 81 Abs.4 SGB IX

3 VRi BAG Franz Josef Düwell3 Prävention im Arbeitsrecht Das Prinzip des Vorrangs der Eingliederung vor Ausgliederung findet sich im Arbeitsrecht wieder: als mittelbare Folge des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Kündigungsrecht Unmittelbar in Eingliederungspflichten im Schwerbehindertenrecht.

4 VRi BAG Franz Josef Düwell4 Änderungskündigung vor Beendigungskündigung Es kommt eine Beendigungskündigung als letztes Mittel (ultima ratio) erst dann in Betracht, wenn zuvor der Arbeitgeber von sich aus dem Arbeitnehmer eine beiden Parteien zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Bedingungen angeboten hat. BAG 27. September AZR 62/83 - BAGE 47, 26 = NJW 1985, 1797.

5 VRi BAG Franz Josef Düwell5 Prognose bei Krankheitskündigung Auf Betriebs- und Arbeitsunfälle beruhende Fehltage werden nicht berücksichtigt. BAG AZR 514/04 Das entspricht der Anschauung, auf einmalige Ursachen und nicht wieder zu erwartenden Ursachen beruhende Fehlzeiten nicht zu berücksichtigen. BAG AZR 19/89

6 VRi BAG Franz Josef Düwell6 Ultima ratio bei Krankheitskündigung Bei der Kündigung wegen lang anhaltender Krankheit kommt als letztes Mittel (ultima ratio) die Kündigung erst dann in Betracht, wenn dem Arbeitgeber die Durchführung von Überbrückungsmaßnahmen (zB Einstellung von Aushilfskräften, Durchführung von Über- oder Mehrarbeit, personelle Umorganisation, organisatorische Umstellungen) nicht möglich oder nicht mehr zumutbar ist. BAG AZR 514/04

7 VRi BAG Franz Josef Düwell7 Zumutbarkeitsgrenze Der Arbeitgeber hat bei einem langjährig beschäftigten Arbeitnehmer einen längeren Zeitraum für geeignete und zumutbare Überbrückungsmaßnahmen hinzunehmen als bei einem nur kurzfristig tätigen Arbeitnehmer.

8 VRi BAG Franz Josef Düwell8 Freimachen durch Versetzung Falls ein gleichwertiger oder jedenfalls zumutbarer Arbeitsplatz zwar vorhanden ist aber nicht frei wird, soll der Arbeitgeber dann, wenn der Arbeitnehmer für die dort zu leistende Arbeit geeignet ist, den besetzten Arbeitsplatz durch Ausübung seines Direktionsrechts frei machen müssen. BAG AZR 9/96

9 VRi BAG Franz Josef Düwell9 Leidensgerechter Arbeitsplatz Dafür, dass eine solche Maßnahme einerseits auf Grund der betrieblichen Strukturen und Abläufe überhaupt nicht möglich oder nur mit großen Schwierigkeiten umsetzbar wäre oder andererseits keinen Erfolg für eine leidensgerechte Weiterbeschäftigung des Klägers hätte, hat die Beklagte bisher nichts dargetan. BAG, Urteil vom – 2 AZR 716/06 -

10 VRi BAG Franz Josef Düwell10 Arbeitsplatzwechselempfehlung Auf Grund des nur empfehlenden Charakters der ärztlichen Bescheinigung liegt es im Verantwortungsbereich des Arbeitnehmers, für die Erhaltung seiner Gesundheit und Leistungsfähigkeit Vorsorge zu treffen oder eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes auf dem ungeeigneten Arbeitsplatz in Kauf zu nehmen. BAG, Urteil vom – 9 AZR 130/97 -

11 VRi BAG Franz Josef Düwell11 Fürsorge und Arbeitsplatzwechsel Die dem Arbeitgeber nach § 618 Abs. 1 BGB obliegende Fürsorgepflicht berechtigt ihn nicht, entgegen dem erklärten Willen des Arbeitnehmers dessen Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz zu verweigern, wenn der Arbeitgeber dies als für den Arbeitnehmer gesundheitlich gefährdend ansieht. LAG Hessen, Urteil vom – 16 Sa 360/06 -

12 VRi BAG Franz Josef Düwell12 Eingliederungspflichten im Schwerbehindertenrecht Begünstigte Personen: schwerbehinderte Menschen, § 2 Abs. 2 SGB IX: ab GdB 50, von der Bundesagentur für Arbeit gleichgestellte behinderte Menschen, § 68 Abs.2, § 2 Abs. 3 SGB IX, soweit sie Beschäftigte sind = Arbeitnehmer, Beamte und Richter.

13 VRi BAG Franz Josef Düwell13 Arbeitgeberpflichten die vertraglichen Arbeitsbedingungen den nachlassenden Fähigkeiten anpassen (§ 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX), die Arbeitsstätten behinderungsgerecht einrichten und unterhalten (§ 81 Abs.4 Satz 1 Nr. 4 SGB IX), unter Berücksichtigung der Behinderung und ihrer Auswirkung auf die Beschäftigung das Arbeitsumfeld, die Arbeitsorganisation und die Arbeitsabläufe so umgestalten, dass der schwerbehinderte Beschäftigte entsprechend seinen Fähigkeiten und Kenntnissen arbeiten kann und auch noch die Chance hat, sich weiter zu entwickeln (§ 81 Abs.4 Satz 1 Nr.1 und 4 SGB IX),

14 VRi BAG Franz Josef Düwell14 § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX Es genügt, wenn der schwerbehinderte Arbeitnehmer Beschäftigungsmöglichkeiten aufzeigt, die seinem infolge der Behinderung eingeschränkten Leistungsvermögen und seinen Fähigkeiten und Kenntnissen entsprechen. Der Arbeitgeber hat sich hierauf substantiiert einzulassen und Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass solche behinderungsgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten nicht bestehen oder deren Zuweisung ihm unzumutbar ist. Hierzu gehört auch die Darlegung, dass kein entsprechender freier Arbeitsplatz vorhanden ist und auch nicht durch Versetzung freigemacht werden kann. BAG, Urteil vom – 9 AZR 230/04 – sowie Urteil vom – 9 AZR 411/05 -

15 VRi BAG Franz Josef Düwell15 Arbeitgeberpflichten den Arbeitplatz so mit erforderlichen technischen Hilfen ausstatten, dass der Arbeitnehmer seine behinderungsbedingten Leistungseinschränkungen ausgleichen kann (§ 81 Abs.4 Satz 1 Nr. 5 SGB IX).

16 VRi BAG Franz Josef Düwell16 BAG AZR 411/05 Flachschleifer Kann der schwerbehinderte Arbeitnehmer die ihm zugewiesenen Tätigkeiten wegen seiner Behinderung nicht mehr wahrnehmen, so führt dieser Verlust nach der Konzeption der §§ 81 ff SGB 9 nicht ohne weiteres zum Wegfall des Beschäftigungsanspruches. Der sb AN kann Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung haben und, soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht abdeckt, auf eine entsprechende Vertragsänderung.

17 VRi BAG Franz Josef Düwell17 Arbeitszeitverringerung soweit der Arbeitnehmer wegen Art und Schwere der Behinderung nur weniger als vertraglich vereinbart arbeiten kann, kann er verlangen, mit entsprechend verringerter Wochenstundenszahl beschäftigt zu werden (§ 81 Abs.5 Satz 3 SGB IX). Anders als nach § 8 TzBfG werden weder Wartezeit noch Ankündigungsfrist vorausgesetzt.

18 VRi BAG Franz Josef Düwell18 Unzumutbarkeit als Grenze Die Eingliederung hat Vorrang! Nur soweit die Erfüllung dieser Eingliederungspflichten unzumutbar oder mit unverhältnismäßigem Aufwand verbunden ist, wird nach § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX der Arbeitgeber von der Erfüllung dieser Pflichten befreit. Betriebswirtschaftliche Optimierung muss zurück treten!

19 VRi BAG Franz Josef Düwell19 Wirtschaftliche Zumutbarkeit Die finanzielle Unterstützung durch die BA und das Integrationsamt aus Mitteln der Ausgleichsabgabe sind zu berücksichtigen. Dennoch kann z. B. bei einer Befristung des Arbeitsverhältnisses, des baldigen Erreichens der Altersgrenze, der Gefährdung anderer Arbeitsplätze oder der unzumutbaren Belastung anderer Arbeitnehmer die Eingliederungsmaßnahme unzumutbar sein. LAG Stuttgart, Urteil vom – 2 Sa 11/05 -

20 VRi BAG Franz Josef Düwell20 Stufenweise Wiedereingliederung Obwohl das Instrument der stufenweisen Wiedereingliederung seit langem in § 74 SGB V geregelt ist und mit In-Kraft-Treten des SGB IX eine Ausweitung auf das Rehabilitationsrecht durch Übernahme in den § 28 SGB IX erfahren hat, bestehen hinsichtlich der konkreten Umsetzung im Arbeitsverhältnis noch große Unsicherheiten.

21 VRi BAG Franz Josef Düwell21 Stufenweise Wiedereingliederung Obwohl das Instrument der stufenweisen Wiedereingliederung seit langem in § 74 SGB V geregelt ist und mit In-Kraft-Treten des SGB IX eine Ausweitung auf das Rehabilitationsrecht durch Übernahme in den § 28 SGB IX erfahren hat, bestehen hinsichtlich der konkreten Umsetzung im Arbeitsverhältnis noch große Unsicherheiten.

22 VRi BAG Franz Josef Düwell22 Stufenweise Wiedereingliederung für SbM Für schwerbehinderte Arbeitnehmer hat das BAG jetzt Klarheit geschaffen. Sie können nach § 81 Abs 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX die Beschäftigung zur stufenweisen Wiedereingliederung verlangen. Der Arbeitgeber hat eine Mitwirkungspflicht. BAG AZR 229/05- Behindertenrecht 2006, 147

23 VRi BAG Franz Josef Düwell23 Ziffer 14.4 der Richtlinien zum SGB IX des Landes Nordrhein- Westfalen Ist nach längerer Erkrankung die Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess auf ärztliches Anraten nur stufenweise möglich, soll dieses im Einvernehmen mit dem zuständigen Reha- Träger vereinbart werden. Während des Wiedereingliederungsverfahrens besteht für Arbeitnehmer weiterhin Arbeitsunfähigkeit.

24 VRi BAG Franz Josef Düwell24 § 45 Abs. 1 LBG NRW Der Beamte auf Lebenszeit oder auf Zeit ist in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflicht dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Als dienstunfähig kann der Beamte auch dann angesehen werden, wenn er infolge Erkrankung innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass er innerhalb weiterer sechs Monate wieder voll dienstfähig wird.

25 VRi BAG Franz Josef Düwell25 Klärungsverfahren nach § 84 Abs.1 SGB IX Es bedarf keiner Aufforderung des Arbeitgebers an den behinderten Beschäftigten, sein Einverständnis zu erklären. Er ist an der Erörterung zu beteiligen. Da die Schwerbehindertenbeschäftigung auch im öffentlichen Interesse liegt (vgl. § 71 SGB IX), hat die Einschaltung der Integrationshelfer auch dann zu erfolgen, wenn der schwerbehinderte Beschäftigte sie ablehnt.

26 VRi BAG Franz Josef Düwell26 Klärungsbedarf: Welche betrieblichen Möglichkeiten bestehen zur Herstellung der verhaltens-, personenbezogen und betrieblichen Voraussetzungen für die Erhaltung oder Wiederherstellung der Beschäftigungsfähigkeit trotz aufgetretener Schwierigkeiten/Störungen?

27 VRi BAG Franz Josef Düwell27 möglichst frühzeitig Eine gesetzliche Definition des Begriffs möglichst frühzeitig fehlt. Da nach § 95 Abs.2 Satz 1 der Arbeitgeber die SBV vor jeder Entscheidung in einer Angelegenheit, die einen schwerbehinderten Beschäftigten berührt, unverzüglich zu unterrichten hat, darf die möglichst frühzeitige Einschaltung nach Abs.1 jedenfalls nicht später als unverzüglich nach Erkennen der Schwierigkeiten stattfinden.

28 VRi BAG Franz Josef Düwell28 Unverzüglich Unverzüglich bedeutet nach § 121 BGB ohne schuldhaftes Zögern. Die Rechtsprechung geht allgemein davon aus, dass ohne schuldhafte Verzögerung handelt, wenn die geschuldete Handlung binnen ein bis drei Tagen erfolgt vgl. OLG Koblenz Verg 4/03- IBR 2003, 695

29 VRi BAG Franz Josef Düwell29 Einschalten Daraus folgt, der Arbeitgeber muss sofort tätig werden, sobald er Kenntnis von einen Sachverhalt erhält, der zu einer Gefährdung führen kann Er darf nicht warten, bis er eine zweifelsfreie Kenntnis über Umfang und Auswirkungen der Schwierigkeiten besitzt. Er muss die Arbeitnehmervertretungen und das IA einschalten, wenn er die Möglichkeit einer Gefährdung des Beschäftigungsverhältnisses erkennt.

30 VRi BAG Franz Josef Düwell30 Nur vor Kündigungsreife? Nach der Rechtsprechung des Zweiten Senats des BAG liegen bereits dann keine Schwierigkeiten iSv. Abs. 1 vor, wenn es sich um Unzuträglichkeiten handelt, die noch nicht den Charakter von Kündigungsgründen aufweisen (BAG AZR 182/06-). Nach dessen Vorstellung vom Präventionsverfahren iSv Abs.1 sollen die präventiven Maßnahmen eine Gefährdung des Arbeitsverhältnisses verhindern, also der Gefährdung und damit dem Entstehen von Kündigungsgründen zuvorkommen. Seien solche Gründe bereits entstanden, so könnten sie nicht mehr verhindert werden.

31 VRi BAG Franz Josef Düwell31 Kritik BAG: Prävention bedeute Vorbeugung: Diese könne es bei Kündigungsreife nicht mehr geben. Diese Vorstellung ist verfehlt: Sie berücksichtigt nicht den Zusammenhang mit § 85.

32 VRi BAG Franz Josef Düwell32 Klärung durch Vorverfahren Nach dem Kontext von §§84,85 bedarf es stets bevor der Arbeitgeber berechtigt sein soll, einen Antrag nach § 87 bei dem Integrationsamt zu stellen, der Durchführung des präventiven Erörterungsverfahrens nach Abs.1. Der Arbeitgeber soll durch die Pflicht zur Einschaltung des internen und externen Sachverstands nicht allein die Kündigungsreife feststellen können. Er soll gemeinsam mit den Vertretungen der Beschäftigten und mit dem Integrationsamt die Möglichkeit prüfen und erörtern müssen, ob die aus einer Sicht aufgetretenen Schwierigkeiten beseitigt werden können, ohne das Beschäftigungsverhältnis zu beenden.

33 VRi BAG Franz Josef Düwell33 Bereichsausnahme für ao Kündigungsgründe Die in Abs.1 aufgezählten Schwierigkeiten entsprechen den Voraussetzungen einer sozial gerechtfertigten ordentlichen Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG. Daraus wird gefolgert, dass der Gesetzgeber dieses neue Vorverfahren nicht auf wichtige Gründe im Sinne von § 626 Abs.1 BGB ausdehnen wollte. Die im Rahmen von Abs. 1 anzustellende Prüfung der Möglichkeiten zur Erhaltung des Arbeitsplatzes wäre mit den engen zeitlichen Vorgaben zur Beantragung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung in § 91 Abs.2 nicht vereinbar.

34 VRi BAG Franz Josef Düwell34 Nicht durchgeführtes Präventionsverfahren Ordnungswidrigkeit ? Keine Aufnahme der Präventionspflichten aus § 84 in den Bußgeldkatalog § 156 Abs.1! Aber: Vor der Entscheidung, kein Präventionsverfahren durch zu führen, ist die SBV nach §95 Abs.2 Satz 1 SGB IX anzuhören. Daher: Owi § 156 Abs.1 Nr. 9, § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX !

35 VRi BAG Franz Josef Düwell35 Ultima ratio für Kündigung? Das ergebnisoffene Klärungsverfahren ist kein milderes Mittel als eine Kündigung. Es soll erst klären, ob mildere Mittel zu Verfügung stehen. Die trotz unterlassenen Klärungsverfahren erteilte Zustimmung des Integrationsamtes bindet die Gerichte für Arbeitssachen nur hinsichtlich der Bestandskraft der Zustimmung. Keine Bindung, ob alle Klärungsmöglichkeiten ausgeschöpft. Dennoch Arbeitsgerichte orientieren sich bisher daran.

36 VRi BAG Franz Josef Düwell36 BAG Die Einhaltung des Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für Kündigungen gegenüber Schwerbehinderten. Kann das Präventionsverfahren im Arbeitsverhältnis des Schwerbehinderten auftretende Schwierigkeiten beseitigen, so kann die Unterlassung des Verfahrens zu Lasten des Arbeitgebers bei der Bewertung des Kündigungsgrundes Berücksichtigung finden. BAG 7. Dezember AZR 182/06 – Pressemitteilung Nr. 78/06

37 VRi BAG Franz Josef Düwell37 Verschiebung der Darlegungs- und Beweislast Hat der Arbeitgeber seine Klärungs- und Erörterungspflichten nach § 84 Abs. 1 SGB IX verletzt, muss er darlegen und beweisen, dass auch unter Berücksichtigung der besonderen Arbeitgeberpflichten nach § 81 Abs. 4 SGB IX eine zumutbare Beschäftigung des schwerbehinderten Arbeitnehmers nicht möglich oder unzumutbar gewesen sei. BAG, AZR 632/04- Müllwerker

38 VRi BAG Franz Josef Düwell38 BAG Die Einhaltung des Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für Kündigungen gegenüber Schwerbehinderten. Kann das Präventionsverfahren im Arbeitsverhältnis des Schwerbehinderten auftretende Schwierigkeiten beseitigen, so kann die Unterlassung des Verfahrens zu Lasten des Arbeitgebers bei der Bewertung des Kündigungsgrundes Berücksichtigung finden. BAG 7. Dezember AZR 182/06 – Pressemitteilung Nr. 78/06

39 VRi BAG Franz Josef Düwell39 § 85 SGB IX: Verbot unter Erlaubnisvorbehalt Eine ohne verwaltungsrechtlichen Zustimmungsbescheid des IA ausgesprochene Kündigung ist nach § 134 BGB unwirksam ! Der Zustimmungsbescheid ist als belastender Verwaltungsakt mit Drittwirkung vom schwerbehinderten AN anfechtbar, Frist: 1 Monat.

40 VRi BAG Franz Josef Düwell40 Auswirkung der Anfechtbarkeit Die verwaltungsrechtliche Anfechtbarkeit des Zustimmungsbescheids des Integrationsamtes bewirkt, dass der vom Kündigungsverbot des § 85 SGB IX ausgehende Schutzschirm weiter gespannt ist als der nach § 1 Abs. 2 KSchG. Dieser Schutz erfasst auch schwerbehinderte Arbeitnehmer in Kleinbetrieben; denn in § 90 Abs. 1 SGB IX wird zwar die kündigungsschutzrechtliche Wartezeit, aber nicht die kündigungsschutzrechtliche Mindestbetriebsgröße vorausgesetzt. Düwell in: Schmidt, Jahrbuch des Arbeitsrechts Band 43

41 VRi BAG Franz Josef Düwell41 Anfechtbarkeit des Zustimmungsbescheids Unterlassenes Präventionsverfahren ist ein Verfahrensfehler. Er führt zur formellen Rechtswidrigkeit. OVG Mecklenburg-Vorpommern, M 105/03- Behindertenrecht 2005, 143

42 VRi BAG Franz Josef Düwell42 BayVGH Die Annahme, dass einem zulässigen Antrag auf Zustimmung das Verfahren nach § 84 vorausgehen müsse, hat keine Stütze im Gesetz! BayVGH BV

43 VRi BAG Franz Josef Düwell43 BVerwG Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist zurückgewiesen worden. Die Rechtsfrage ist klar und eindeutig zu beantworten: Keine Verknüpfung zwischen § 84 und § 85. BVerwG – 5 B 77/07

44 VRi BAG Franz Josef Düwell44 BAG - BVerwG Das BVerwG nimmt auf BAG Bezug: Keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung, so wie BAG entschieden hat! Aber BAG hat entschieden: Keine Wirksamkeitsvoraussetzung im Sinne von ultima ratio. Verwaltungsgerichte müssen über Anfechtung wegen eines Verfahrensfehlers entscheiden, weil Klärungsverfahren Vorverfahren ist.

45 VRi BAG Franz Josef Düwell45 Stellungnahme zum unterlassenen Klärungsverfahren für IA Dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung darf nicht stattgegeben werden! Grund: In dem gesetzlich vorrangigen Verfahren ist nicht festgestellt worden ist, ob der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten ausgeschöpft hat. Entscheidung des IA: Entweder wird wegen des Vorrangs des durchzuführenden Präventionsverfahrens der Antrag des Arbeitgebers zurückgewiesen oder das Zustimmungsverfahren bis zur Nachholung des Verfahrens nach § 84 Abs.1 SGB IX ausgesetzt. Bei a.o.Kündigung wegen Beschleunigung Nachholung durch IA ?

46 VRi BAG Franz Josef Düwell46 Hochschätzung des IA Im Verfahren vor dem Integrationsamt spielen insbesondere die Möglichkeiten, den Arbeitnehmer auf einem anderen, behindertengerechten Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen, eine entscheidende Rolle. Hat eine solche Prüfung mit der gebotenen Sorgfalt stattgefunden und ist das Integrationsamt nach eingehender Prüfung unter Hinzuziehung des Betriebsrats, der Schwerbehindertenvertretung und der sonstigen Beteiligten zu dem Ergebnis gelangt, eine solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehe nicht, so darf das nicht unberücksichtigt bleiben. BAG, Urteil vom – 2 AZR 519/04 -

47 VRi BAG Franz Josef Düwell47 Klärung bei Arbeitsunfähigkeit Seit 1. Mai 2004 besteht für Arbeitgeber Verpflichtung, ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) für Beschäftigte mit lang anhaltender oder wiederholter Arbeitsunfähigkeit einzuführen (§ 84 Abs. 2 Sozialgesetzbuch IX). Beschäftigte = AN, Beamte und Richter

48 VRi BAG Franz Josef Düwell48 Klärung bei Arbeitsunfähigkeit Seit 1. Mai 2004 besteht für Arbeitgeber Verpflichtung, ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) für Beschäftigte mit lang anhaltender oder wiederholter Arbeitsunfähigkeit einzuführen (§ 84 Abs. 2 Sozialgesetzbuch IX). Beschäftigte = AN, Beamte und Richter

49 VRi BAG Franz Josef Düwell49 BEM Beschäftigte länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig Arbeitgeber klärt mit BR oder PR –bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit Schwerbehindertenvertretung mit Zustimmung und Beteiligung des Betroffenen –wie Arbeitsunfähigkeit überwunden –mit welchen Hilfen Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt –Arbeitsplatz erhalten werden kann

50 VRi BAG Franz Josef Düwell50 BEM für alle? klarer Wortlaut des § 84 Abs. 2 SGB IX: Alle Beschäftigte! SGB IX Teil 2 enthielt und enthält Bestimmungen, die weitere Adressaten als schwerbehinderte Beschäftigte Menschen betreffen. § 68 Abs.1 beschränkt Teil 2 nicht nur auf Schwerbehinderte. Das wurde während Gesetzgebungsverfahrens gesehen und teilweise kritisiert, z.B. BDA geltender Text von BT und BR in Kenntnis - und Ablehnung - dieser Kritik beschlossen Ziel gilt für alle Beschäftigten, weil sie a.u.krank sind, nicht weil sie behindert sind!

51 VRi BAG Franz Josef Düwell51 Für alle! BAG hat entschieden: für alle Beschäftigte! BAG 12. Juli AZR 716/06 – Pressemitteilung 54/07

52 VRi BAG Franz Josef Düwell52 Rechtsfolgen bei Nichtdurchführung Nach 2. Senats des BAG ist die Durchführung des BEM zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine personenbedingte Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen. Die gesetzliche Regelung wird aber nicht als ein bloßer Programmsatz angesehen. Er ist Ausprägung des das Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

53 VRi BAG Franz Josef Düwell53 Erweiterung der Darlegungslast Der Arbeitgeber hat darzulegen, dass die unterlassene Durchführung des BEM unerheblich war, weil auch bei seiner Durchführung keine Möglichkeit bestanden hätte, eine personenbedingte Kündigung wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit zu vermeiden. Ein solcher Fall mag vorliegen, wenn feststeht, dass die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitnehmers völlig ungewiss ist (vgl. LAG Hamm Sa 2104/05- LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr 39). Es ist darauf zu achten, dass das Gericht keinen unzulässigen Ausforschungsbeweisantritten nachgeht.

54 VRi BAG Franz Josef Düwell54 LAG Nürnberg (9) Sa 933/05 § 84 Abs. 2 SGB IX kann auch außerhalb des vorgesehenen Verfahrens seitens der Arbeitgeberin Rechnung getragen werden. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte ausreichend geprüft, ob dem Kläger durch einen anderweitigen Einsatz im Betrieb sein Arbeitsplatz erhalten werden kann. Diesem Zweck dient auch das vorgeschriebene Zustimmungsverfahren beim IA. Wenn sich schon das IA veranlasst sehen musste, die beantragte Zustimmung zu erteilen, kann davon ausgegangen werden, dass auch ein betriebliches Eingliederungsmanagement im konkreten Fall keine Möglichkeiten aufgezeigt hätte, den langzeiterkrankten schwerbehinderten Mitarbeiter seinen Arbeitsplatz zu erhalten.

55 VRi BAG Franz Josef Düwell55 LAG Hamm Sa 2104/05, Revision -2 AZR 716/06 Ziel der Regelung des § 84 Abs. 2 SGB IX ist es, durch betriebliche Prävention die krankheitsbedingte Kündigung bei den Arbeitnehmern nach dem Grundsatz "Rehabilitation statt Entlassung" zu verhindern. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist das Gericht überzeugt, dass auch bei der Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements im Fall des Klägers eine Kündigung nicht zu vermeiden gewesen wäre.

56 VRi BAG Franz Josef Düwell56 Darlegungslast Führt der Arbeitgeber kein betriebliches Eingliederungsmanagement durch, so hat das Folgen für die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Prüfung der betrieblichen Auswirkungen von erheblichen Fehlzeiten. Der Arbeitgeber kann sich nicht pauschal darauf berufen, ihm seien keine alternativen, der Erkrankung angemessenen Einsatzmöglichkeiten bekannt.

57 VRi BAG Franz Josef Düwell57 § 84 Abs. 2 SGB IX Hat der Arbeitgeber seine Erörterungspflichten nach § 84 Abs. 1 SGB IX verletzt, trifft ihn die sekundäre Darlegungslast dafür, dass ihm auch unter Berücksichtigung der besonderen Arbeitgeberpflichten nach § 81 Abs. 4 SGB IX eine zumutbare Beschäftigung nicht möglich war. BAG, Urteil vom – 9 AZR 632/04 -

58 VRi BAG Franz Josef Düwell58 Zweiter Senat schließt sich an Führt der Arbeitgeber kein BEM durch, so hat dies Folgen für die Darlegungs- und Beweislast. Er muss darlegen, das BEM nichts gebracht hätte. BAG AZR 716/06

59 VRi BAG Franz Josef Düwell59 § 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX Wird der Betriebsrat im Rahmen des BEM nicht ordnungsgemäß beteiligt und hätte bei seiner ordnungsgemäßer Beteiligung die Aussicht auf ein Gelingen des gescheiterten BEM-Verfahrens bestanden, muss sich der Arbeitgeber im Rahmen der Interessenabwägung die Nichtbeteiligung des Betriebsrates zu seinen Lasten anrechnen lassen. ArbG Marburg, Urteil vom – 2 Ca 466/07 -

60 VRi BAG Franz Josef Düwell60 Anrufung der Einigungsstelle Einigungsstelle ist nach § 98 ArbGG bereits dann zu bilden, wenn Mitbestimmung nach § 87 BetrVG möglich ist. Dies gilt auch bei BEM, denn …durchaus denkbar, dass der gesamte Ablauf des betrieblichen Eingliederungsmanagements, vom ersten Anschreiben über das Informationsgespräch, die Datenerfassung und –auswertung bis hin zur späteren Umsetzung in einen einheitlichen Rahmen mit kollektiven Charakter gegossen werden kann und muss. ArbG Dortmund 20. Juni BV 48/05

61 VRi BAG Franz Josef Düwell61 Einigungsstellenvorsitzender wird bestellt Die Einigungsstelle ist nicht offensichtlich unzuständig i. S. v. § 98 Abs. 1 Satz 2 ArbGG, wenn eine strittige Mitbestimmungsfrage noch nicht höchstrichterlich entschieden wurde und in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung Das Mitbestimmungsrecht noch umstritten ist.§ 98 Abs. 1 Satz 2 ArbGG 2. Hieran gemessen hat die Einigungsstelle in eigener Kompetenz zu prüfen, ob bei der Aufstellung eines formalisierten Verfahrens für das betriebliche Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 BetrVG in Betracht kommt, d. h. ob die Einigungsstelle zuständig ist.§ 84 Abs. 2 SGB IX§ 87 Abs. 1 BetrVG LAG Schleswig-Holstein – 6 TaBV-

62 VRi BAG Franz Josef Düwell62 Erzwingbarkeit einer Integrationsvereinbarung ? Wenn es in § 83 Abs 1 S 1 SGB 9 heißt, der Arbeitgeber treffe mit den dort genannten Stellen eine verbindliche Integrationsvereinbarung, kann daraus nicht im Umkehrschluss zwingend ein entsprechender Anspruch der Schwerbehindertenvertretung abgeleitet werden. Landesarbeitsgericht Hamm TaBV 58/06

63 VRi BAG Franz Josef Düwell63 § 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX Sie (die zuständige Interessenvertretung im Sinne des § 93 sowie bei schwerbehinderten Menschen die Schwerbehindertenvertretung) wachen darüber, dass der Arbeitgeber die ihm nach dieser Vorschrift obliegenden Verpflichtungen erfüllt.

64 VRi BAG Franz Josef Düwell64 § 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX Aus der Aufgabe (§ 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX) folgt die Befugnis bzw. Verpflichtung des Arbeitgebers zur Übersendung der erforderlichen personenbezogenen Daten!

65 VRi BAG Franz Josef Düwell65 § 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX Dem Personalrat ist auch ohne Zustimmung des jeweils betroffenen Beschäftigten mitzuteilen, welche Beschäftigten der Dienststelle innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig waren. Das Erfordernis einer Zustimmung bezieht sich auf die Klärung mit dem Betroffenen, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden, mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. VG Hamburg, Beschluss vom – 23 FB 17/06 -; rechtskräftig

66 VRi BAG Franz Josef Düwell66 § 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX Es wird festgestellt, dass der Beteiligte dadurch das Beteiligungsrecht des Antragstellers gemäß § 84 Abs. 2 i.V.m. § 93 SGB IX verletzt hat, dass er Beschäftigte aufgefordert hat mitzuteilen, ob sie einem betrieblichen Eingliederungsmanagement zustimmen würden, ohne dass der Antragsteller vorher beteiligt worden ist. Es wird festgestellt, dass der Beteiligte verpflichtet ist, dem Antragsteller unverzüglich mitzuteilen, ohne vorherige Zustimmung des jeweils Betroffenen, welche Beschäftigten der Dienststelle innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig waren, und das Anschreiben an die Betroffene und ggfs. deren Antwort zur Kenntnis zu geben. VG Berlin, Beschluss vom – 61 A ; nicht rechtskräftig

67 VRi BAG Franz Josef Düwell67 § 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX In Nordrhein-Westfalen sind derzeit zwei Verfahren vor den Verwaltungsgerichten anhängig: - VG Düsseldorf – 34 K 3001/08.PVL - VG Köln – 34 K 4172/08.PVL

68 VRi BAG Franz Josef Düwell68 § 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX In Nordrhein-Westfalen sind derzeit zwei Verfahren vor den Verwaltungsgerichten anhängig: - VG Düsseldorf – 34 K 3001/08.PVL - VG Köln – 34 K 4172/08.PVL


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