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Www.kanzlei-hessling.de Kündigungsschutzrecht und Teilzeit- und Befristungsrecht von Marc Hessling, Rechtsanwalt in Mülheim an der Ruhr 2. Version; Stand.

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1 Kündigungsschutzrecht und Teilzeit- und Befristungsrecht von Marc Hessling, Rechtsanwalt in Mülheim an der Ruhr 2. Version; Stand

2 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr2 Abkürzungsverzeichnis  AP = Arbeitsrechtliche Praxis, systematische Entscheidungssammlung  BAG = Bundesarbeitsgericht  BetrVG = Betriebsverfassungsgesetz  BR = Betriebsrat  AG = Arbeitgeber  EzA = Entscheidungen zum Arbeitsrecht, systematische Entscheidungssammlung  GS = Großer Senat  LAG = Landesarbeitsgericht

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4 3-Wochen Klagefrist  Eine Kündigungsschutzklage kann nur innerhalb von 3 Wochen seit Zugang der Kündigung erhoben werden.  Diese Frist unbedingt beachten!  Eine Fristversäumnis führt meist dazu, dass die Kündigung nicht mehr angefochten werden kann. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt nur in wenigen (kaum praxisrelevanten) Ausnahmefällen in Betracht.  Insbesondere entschuldigt eine urlaubsbedingte Abwesenheit eine Fristversäumnis nicht, selbst wenn der Arbeitgeber vom Urlaub wusste RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr4

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6 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr6 Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses  Grundsatz der Kündigungsfreiheit –Das Arbeitsverhältnis kann grundsätzlich frei gekündigt werden (Regelungen des BGB), wenn nicht besondere Schutzvorschriften greifen.  Eingeschränkt insbesondere durch das Kündigungsschutzgesetz (KSchG), das SGB IX, das MuSchG, etc.

7 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr7 Kündigungsregelungen des BGB  Kündigungen von Arbeitsverhältnissen können nur schriftlich erklärt werden (Schriftformerfordernis). –Kündigungen per Telefax, Telegramm, SMS, , etc. sind also stets unwirksam.  Die Kündigung kann nur vom Vertragspartner erklärt werden. Die juristische Person wird durch das gesetzliche Organ vertreten, zB bei der AG durch den Vorstand, bei der GmbH durch den oder die Geschäftsführer.  Die Kündigung kann auch durch einen Bevollmächtigten erklärt werden. Die Vollmacht ist grundsätzlich nicht formbedürftig. Sie kann gem. § 167 BGB durch Erklärung gegenüber dem Kündigungsempfänger sowie auch gegenüber dem Vertreter abgegeben werden und ist häufig auch in einer umfassenden Vollmacht (etwa Prokura oder Generalvollmacht) enthalten. Unabhängig davon, ob Vertretungsmacht besteht oder nicht, ist die Kündigung unwirksam, wenn der Gekündigte die Kündigung unverzüglich (§ 121 BGB; also ohne schuldhaftes Zögern) wegen fehlenden Nachweises der Vollmacht zurückweist (§ 174 BGB).

8 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr8 Kündigungsregelungen des BGB  Die gesetzlichen Kündigungsfristen sind in § 622 BGB geregelt. Die Grundkündigungsfrist des Abs. 1 beträgt vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats. Diese gilt ausnahmslos für beide Vertragsparteien, sofern nicht etwas anderes vertraglich oder tarifvertraglich vereinbart ist. –Die verlängerten Kündigungsfristen gelten grundsätzlich nur für die Kündigung des Arbeitgebers. Für Arbeitnehmerkündigungen bleibt es bei der Grundkündigungsfrist, es sei denn, die Parteien hätten etwas anderes vereinbart. –Die gesetzlichen Kündigungsfristen sind dispositiv, so kann etwa durch TV oder BV davon abgewichen werden; vgl. § 622 Abs. 4 und 6 BetrVG.  Nach § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB sind Beschäftigungszeiten, die bis zum 25. Lebensjahr zurückgelegt werden, nicht mitgerechnet werden. –Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (LAG Düsseldorf v , 12 Sa 1311/07) hat die Vorschrift als Altersdiskriminierung gewürdigt und die Frage der Anwendbarkeit dieser Vorschrift dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Eine Entscheidung steht noch aus.  Nach § 626 BGB kann ein Arbeitsverhältnis auch aus wichtigem Grund fristlos oder mit Auslauffrist gekündigt werden.

9 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr9 Das Kündigungsschutzgesetz (KSchG)  Das KSchG schränkt den Grundsatz der Kündigungsfreiheit stark ein.  Es sorgt aus sozialen Gründen dafür, dass der Grundsatz der Kündigungsfreiheit durch das „ultima-ratio“-Prinzip ersetzt wird.  Das Kündigungsschutzgesetz verfolgt in erster Linie den Zweck, den Arbeitnehmer vor sozial ungerechtfertigten, ordentlichen Kündigungen zu schützen (§ 1 Abs. 2 KSchG) und den Bestand des Arbeitsverhältnisses zu gewährleisten. Es hat also Bestandsschutzcharakter.  Die rechtstechnische Ausgestaltung des Kündigungsschutzes erfolgt im Wege einer nachträglichen Unwirksamkeitskontrolle durch die Arbeitsgerichte, indem der Arbeitnehmer verpflichtet wird, rechtzeitig (§§ 4 f. KSchG) Klage gegen eine von ihm als rechtunwirksam angesehene arbeitgeberseitige Kündigung zu erheben.

10 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr10 Ausweitung der „Kleinbetriebsklausel“  Bisher: Anwendbarkeit des 1. und 2. Abschnitts des KSchG wenn im Betrieb mehr als 5 Arbeitnehmer mit Ausnahme der nur zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt sind (Teilzeitbeschäftigte werden anteilig gezählt).

11 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr11 Ausweitung der „Kleinbetriebsklausel“  Seit : Für Arbeitnehmer, die bereits vor dem beschäftigt waren gilt der bisherige Schwellenwert (mehr als 5 Arbeitnehmer) unverändert weiter.  Für ab dem eingestellte Arbeitnehmer gilt ein erhöhter Schwellenwert von mehr als 10 Arbeitnehmern.

12 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr12 Ausweitung der „Kleinbetriebsklausel“  Sind also im Betrieb 10 oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt, so sind die Vorschriften des 1. Abschnitts des KSchG mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und § 13 Abs. 1 Sätze 1 und 2 KSchG nicht anzuwenden.  Das KSchG ist also nur anwendbar, wenn mehr als 10 Arbeitnehmer mit Ausnahme der Auszubildenden beschäftigt werden.  Auszubildende werden weiterhin nicht mitgezählt  Teilzeitbeschäftigte werden anteilig gezählt (auch „geringfügig Beschäftigte“).

13 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr13 Ausweitung der „Kleinbetriebsklausel“  Es gelten also zwei unterschiedliche Schwellenwerte für Alt- und Neueinstellungen: Stichtag ist dabei der /

14 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr14 Berechnung des Schwellenwerts  Abzustellen ist auf die Zahl der regelmäßig Beschäftigten im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, kurzfristige saisonale Schwankungen sind unbeachtlich.  Ruhende Arbeitsverhältnisse werden mitgezählt (z.B. Arbeitnehmer in Elternzeit); wurde hierfür eine Ersatzarbeitskraft eingestellt, so wird der Arbeitsplatz nur einmal gezählt.

15 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr15 Schwellenwertberechnung bei Teilzeitbeschäftigten BeschäftigungsvolumenZählfaktor Bis 20 Stunden / Woche0,5 Bis 30 Stunden / Woche0,75 Mehr als 30 Stunden / Woche1

16 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr16 Begriff der „Berufsausbildung“  Für die Berechnung des Schwellenwertes gem. § 23 Abs. 1 KSchG n.F. bleiben die lediglich zu ihrer „Berufsausbildung“ Beschäftigten außer Betracht.  In § 23 Abs. 1 KSchG a.F. war noch von „Berufsbildung“ die Rede.  Der Begriff der „Berufsausbildung“ ist enger, er ist durch § 1 Abs. 1 BBiG definiert und umfasst nur die Ausbildung im engeren Sinne; die „Berufsbildung“ (§ 1 Abs. 2 BBiG) erfasst dagegen auch die berufliche Umschulung, Berufsvorbereitung und berufliche Fortbildung.  Vermutlich handelt es sich bei dieser „unglücklichen“ Wortwahl lediglich um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers, nichts desto trotz sollte der Kreis von Umschülern etc. durch den BR etwa im Falle einer Kündigungsanhörung als Arbeitnehmer bei der Schwellenwertberechnung mitgezählt werden, jedenfalls solange diese Frage noch nicht endgültig durch die Rechtsprechung geklärt ist.

17 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr17 Besitzstandsregelung  Für Arbeitnehmer, die bereits vor dem im Betrieb beschäftigt waren, bleibt es beim Schwellenwert von mehr als 5 Arbeitnehmern, unabhängig davon ob sie in diesem Zeitpunkt die 6 Monate Wartezeit nach § 1 KSchG bereits erfüllt hat, oder nicht.  Die Besitzstandsregelung gilt zeitlich unbefristet.

18 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr18 Besitzstandsregelung  Tipp: Arbeitnehmer und Betriebsräte sollten möglichst schnell – wenn nicht schon geschehen – die regelmäßige Beschäftigtenanzahl im Betrieb zum Stichtag feststellen und wenn möglich die beschäftigten Arbeitnehmer mit jeweiliger Wochenarbeitszeit namentlich erfassen und vom Arbeitgeber bestätigen lassen.

19 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr19 Kritik  In seiner Entscheidung über den Kündigungsschutz in Kleinbetrieben hat das Bundesverfassungsgericht dargelegt, dass die Kleinbetriebsklausel verfassungsrechtlich nicht unproblematisch ist. Eine Ausweitung der Kleinbetriebsklausel in unserer klein- und mittelständisch geprägten Wirtschaft bedeutet, dass sehr viele Arbeitnehmer den Kündigungsschutz verlieren werden. Dies ist m.E. mit dem Schutz der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) der Beschäftigten in solchen „Kleinbetrieben“ unvereinbar.  Die Betriebsgröße ist kein geeigneter Maßstab für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von Betrieben und Unternehmen. In der heute vielmehr von Dienstleistungen geprägten Wirtschaft sind oft kleine Dienstleistungsunternehmen wirtschaftlich leistungsfähiger als größere produzierende Betriebe. Zudem wird man nicht wirklich behaupten können, dass die kleine 10 Arbeitnehmer beschäftigende Zweigniederlassung der Firma Siemens sich den Kündigungsschutz nicht „leisten“ kann.

20 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr20 Geschützter Personenkreis  Arbeitnehmer - Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG v – 5 AZB 71/99).  Nur eingeschränkter Schutz bei leitenden Angestellten.

21 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr21 Soziale Rechtfertigung einer Kündigung  Eine Kündigung ist nach dem KSchG nur gerechtfertigt, wenn sie –betriebsbedingt, –personenbedingt, –verhaltensbedingt ist.

22 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr22 Betriebsbedingte Kündigung  Nach § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung dann sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Ein dringendes betriebliches Erfordernis wird nur dann angenommen, wenn anhand überprüfbarer Daten die fehlende Beschäftigungsmöglichkeit für den oder die betroffenen Arbeitnehmer belegt wird.  Die Kündigung muss also durch dringende betriebliche Gründe sozial gerechtfertigt sein. –Dies ist der Fall, wenn ein Arbeitsplatz aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung weggefallen ist, und der Gekündigte durch eine ordnungsgemäße Sozialauswahl ermittelt wurde.

23 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr23 Prüfungsreihenfolge  Nach ständiger Rechtsprechung des BAG (BAG seit – 2 AZR 21/82, AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 – Betriebsbedingte Kündigung ) findet bei der betriebsbedingten Kündigung eine Vier-Stufen-Prüfung statt: 1.Es müssen dringende betriebliche Erfordernisse die Kündigung bedingen; 2.es darf kein anderer, gleichwertiger freier Arbeitsplatz vorhanden sein; 3.es darf auch kein anderer, geringerwertigerer Arbeitsplatz vorhanden sein; 4.die Sozialauswahl muss ordnungsgemäß erfolgt sein.

24 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr24 Unternehmerische Entscheidung  Die Notwendigkeit zum Abbau von Arbeitsplätzen kann grundsätzlich zwei Ursachen haben: Zum einen eine gestaltende Unternehmerentscheidung auf technischem oder organisatorischem Gebiet, aus der sich Auswirkungen für die Beschäftigung ergeben; zum Zweiten außerbetriebliche Umstände, wie etwa ein Rückgang der Auftragsmenge, aus der sich unmittelbar die Anpassung des Personalbestandes ergibt.  Der gestaltenden Unternehmerentscheidung liegt regelmäßig ein unternehmerisches Motiv zu Grunde: Etwa der Gewinnverfall des Unternehmens, ein Mangel an Rentabilität und Wettbewerbsfähigkeit oder schlicht der Wunsch nach höherer Profitabilität. Diese Motivlage hat zunächst keine Folgen für die Beschäftigung im Betrieb. Erst wenn der Arbeitgeber den Entschluss fasst, wegen dieser oder anderer Motive im Betrieb zu reagieren, also zB Organisationsentscheidungen trifft und damit entweder auf technischem oder organisatorischem Gebiet Veränderungen vornimmt, können sich Auswirkungen auf die Beschäftigung ergeben. Solche Unternehmerentscheidungen unterliegen lediglich einer gerichtlichen Missbrauchskontrolle, sie sind nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder unternehmerische Zweckmäßigkeit zu prüfen.

25 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr25 Beispiele für unternehmerische Entscheidungen  Abteilungsschließung - Trifft der Arbeitgeber die unternehmerische Entscheidung, eine bestimmte Abteilung des Betriebs zu schließen, so ist auch dies eine von den Arbeitsgerichten nur auf Missbrauch zu überprüfende, ansonsten freie Unternehmerentscheidung. Nachprüfbar ist jedoch, ob durch die innerbetriebliche Umsetzung der Unternehmerentscheidung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer tatsächlich entfallen ist.

26 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr26 Beispiele für unternehmerische Entscheidungen  Belegschaftsstärke - Von einer unternehmerischen Entscheidung ist auch dann auszugehen, wenn der Arbeitgeber sich entschließt, mit dem noch vorhandenen Personal die vorhandene Arbeitsmenge zu bewältigen. Das BAG stützt sich auf folgende Erwägung: –„Es gehört zur Organisation und Gestaltung des Betriebes, neben der Anschaffung von Maschinen, Gerätschaften sowie Vorrichtungen und der Gestaltung der Arbeitsabläufe, die Stärke der Belegschaft, mit das Betriebsziel erreicht werden soll, festzulegen. Dazu gehört auch die Entscheidung über die Kapazität an Arbeitskräften und an Arbeitszeit und wie diese Kapazitäten – bezogen auf die Ladenöffnungszeiten – verteilt werden sollen. Dabei kann die Unternehmerentscheidung auch darin liegen, künftig auf Dauer mit weniger Personal zu arbeiten. (…) Soweit dadurch eine Leistungsverdichtung eintritt, wird sie als Konzept gewollt und dadurch notwendig werdende Änderungen sind in Kauf genommen; der rationelle Einsatz des Personals ist Sache der Unternehmerentscheidung.“ (BAG v – 2 AZR 352/96)

27 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr27 Beispiele für unternehmerische Entscheidungen  Betriebsstilllegung - Der Entschluss des Arbeitgebers, ab sofort keine neuen Aufträge mehr anzunehmen, allen Arbeitnehmern zum nächstmöglichen Kündigungstermin zu kündigen, zur Abarbeitung der vorhandenen Aufträge eigene Arbeitnehmer nur noch während der jeweiligen Kündigungsfristen einzusetzen und so den Betrieb schnellstmöglich stillzulegen, ist eine unternehmerische Entscheidung, die grundsätzlich geeignet ist, die entsprechenden Kündigungen sozial zu rechtfertigen. Voraussetzung ist aber eine im Zeitpunkt des Kündigungszugangs getroffene endgültige Entscheidung zur Betriebsstilllegung. Das ist dann nicht der Fall, wenn der Arbeitgeber noch in Verhandlungen über eine Betriebsveräußerung steht. –Gleiches gilt für die Entscheidung, den Betrieb an einen anderen Standort zu verlagern.

28 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr28 Beispiele für unternehmerische Entscheidungen  Drittmittelfinanzierung – Ist ein Arbeitsplatz durch Drittmittel finanziert, liegt ein betriebsbedingter Kündigungsgrund schon dann vor, wenn der Drittmittelgeber entschieden hat, die Fördermittel zu streichen oder zu kürzen. Führt der Drittmittelempfänger (Arbeitgeber) die bisher geförderte Maßnahme nicht – etwa aus eigenen Mitteln fort, liegt für die dort beschäftigten Arbeitnehmer ein Grund für eine betriebsbedingte Kündigung vor (BAG v – 2 AZR 811/95, NZA 1997, 253 ).

29 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr29 Unternehmerische Entscheidung  Innerbetriebliche Ursachen –Technisch oder organisatorisch bedingte Änderungen des Arbeitsablaufs, Änderung von Fertigungsmethoden, Rationalisierungsmaßnahmen, Änderungen des Produktionsumfanges. –Gestaltende unternehmerische Entscheidung: gerichtet auf Änderung der Organisation des Betriebes. –Innerbetriebliche Ursachen der unternehmerischen Entscheidung führen unmittelbar zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit. –Außerbetriebliche Ursachen der unternehmerischen Entscheidung führen nur mittelbar zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit, in dem sie Arbeitgeber zur gestaltenden unternehmerischen Entscheidung veranlassen. –Umfang der Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers: Darlegung des unternehmerischen Konzepts für Organisationsänderung, ggf. tatsächliches Vorliegen der außerbetrieblichen Ursachen, kausaler Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit infolge der Organisationsänderung.

30 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr30 Unternehmerische Entscheidung  Außerbetriebliche Ursachen –Absatzschwierigkeiten, Auftragsmangel, Energiemangel, Haushaltseinsparungen, Rohstoffmangel, Gewinnverfall, Umsatzrückgang. –Selbstbindende unternehmerische Entscheidung: gerichtet auf Anpassung der Beschäftigtenzahl an gesunkene Auftragslage ohne darüberhinaus gehende organisatorische Änderungen. –Außerbetriebliche Ursachen der unternehmerischen Entscheidung führen unmittelbar zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit. –Umfang der Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers: tatsächliches Vorliegen der außerbetrieblichen Ursachen Selbstbindung: unmittelbare Abhängigkeit der Beschäftigtenzahl von Arbeitsaufkommen in Form eines festen Berechnungsmodus; richtige Anwendung des Berechnungsmodus.

31 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr31 Kein gleichwertiger freier Arbeitsplatz  Als Ausfluss des Ultima-ratio-Prinzips ist eine Beendigungskündigung dann nicht gerechtfertigt, wenn eine anderweitige Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens möglich ist. Damit ist eine betriebsbedingte Kündigung jedenfalls dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Mitarbeiter innerhalb des Unternehmens auf einem anderen, gleichwertigen und freien Arbeitsplatz beschäftigt werden kann.  Die Prüfung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist unternehmens- nicht konzernbezogen. –Ein Konzernbezug kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn ein anderes Konzernunternehmen sich ausdrücklich zur Übernahme des betroffenen Arbeitnehmers bereit erklärt hat oder aber der Arbeitnehmer bereits nach seinem Arbeitsvertrag von vornherein für den Unternehmens- und Konzernbereich eingestellt worden ist und sich arbeitsvertraglich mit einer Versetzung innerhalb der Konzerngruppe einverstanden erklärt hat. Gleiches gilt dann, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Übernahme durch einen anderen Konzernbetrieb in Aussicht stellt.

32 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr32 Fehlen eines geringerwertigen Arbeitsplatzes  Auch dann, wenn ein anderer, geringerwertiger Arbeitsplatz im Unternehmen frei ist, kommt eine Beendigungskündigung nicht ohne weiteres in Betracht.  Hier hat – wenn die Annahme des geringerwertigen Arbeitsplatzes zumutbar ist – die Änderungskündigung Vorrang.

33 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr33 Sozialauswahl – räumliche Prüfungsebene  Die Sozialauswahl erfolgt immer betriebsbezogen, sie ist nicht auf Betriebsteile oder Betriebsabteilungen beschränkt. Eine mögliche betriebsverfassungsrechtliche Eigenständigkeit einzelner Betriebsteile steht einer betriebsübergreifenden Sozialauswahl deshalb nicht entgegen. Lässt deshalb der Arbeitsvertrag des zu kündigenden Arbeitnehmers eine Tätigkeit in mehreren oder allen Betriebsteilen zu oder enthält er keine örtlichen Einsatzbeschränkungen, sind in die Sozialauswahl alle Arbeitnehmer aller Betriebsteile eines Betriebes mit einzubeziehen (BAG v – 2 AZR 577/03, NZA 2005, 175. ).  Die Sozialauswahl erfolgt nicht unternehmens- oder konzernbezogen. Sie hat auch dann grundsätzlich betriebsbezogen zu erfolgen, wenn sich der Arbeitgeber ein betriebsübergreifendes Versetzungsrecht vorbehalten hat.

34 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr34 Sozialauswahl – vergleichbarer Personenkreis  In die Sozialauswahl werden nur Mitarbeiter einbezogen, die zu dem im Verhältnis des zu kündigenden Arbeitnehmers vergleichbaren Personenkreis gehören. Der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer ist nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der beabsichtigten Kündigung zu bilden.  Siehe hierzu LAG Köln.LAG Köln

35 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr35 Vergleichbarer Personenkreis  Qualifikation – Zunächst müssen die Mitarbeiter gegeneinander austauschbar sein, was sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen bestimmt, das heißt nach der ausgeübten Tätigkeit; Austauschbarkeit ist allerdings nicht nur bei völliger Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann zu bejahen, wenn der Beschäftigte aufgrund seiner bisherigen Aufgaben im Betrieb und angesichts seiner beruflichen Qualifikation dazu in der Lage ist, die andersartige, aber gleichwertige Arbeit eines Kollegen zu verrichten.

36 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr36 Vergleichbarer Personenkreis  Arbeitsvertragliche Austauschbarkeit – Unabhängig von der so definierten Austauschbarkeit muss auch eine arbeitsvertragliche Austauschbarkeit gegeben sein. Daran fehlt es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf einen anderen Arbeitplatz um- oder versetzen kann. Das kann schon dann der Fall sein, wenn Arbeitnehmer in unterschiedlichen Tarifgruppen tätig sind  Das bedeutet eine nur horizontale Sozialauswahl. –Wird also etwa einem Arbeitnehmer unter Abänderung seines Arbeitsvertrages die Leitung eines konkreten Arbeitsbereichs übertragen und kündigt der Arbeitgeber später betriebsbedingt, weil dieser Arbeitsbereich wegfällt, so sind die ehemals vergleichbaren, ohne Leitungsfunktion in anderen Arbeitsbereichen beschäftigten Arbeitnehmer in der Regel nicht in die soziale Auswahl einzubeziehen.

37 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr37 Vergleichbarer Personenkreis  Teilzeitbeschäftigte – Ob bei der Kündigung teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer Vollzeitbeschäftigte und bei der Kündigung vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer Teilzeitbeschäftigte in die Sozialauswahl einzubeziehen sind, soll von der betrieblichen Organisation abhängig sein: –Wenn der AG eine Organisationsentscheidung getroffen hat, aufgrund derer für bestimmte Arbeiten Vollzeitkräfte vorgesehen sind, so kann diese Entscheidung als so genannte freie Unternehmerentscheidung nur darauf überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Liegt danach eine bindende Unternehmerentscheidung vor, sind bei der Kündigung einer Teilzeitkraft die Vollzeitkräfte nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen. –Will dagegen der Arbeitgeber in einem bestimmten Bereich lediglich die Zahl der insgesamt geleisteten Arbeitsstunden abbauen, ohne dass eine Organisationsentscheidung vorliegt, sind sämtliche in diesem Bereich beschäftigten Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf ihr Arbeitszeitvolumen in die Sozialauswahl einzubeziehen.

38 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr38 Vergleichbarer Personenkreis  Gesetzlicher Kündigungsausschluss – Arbeitnehmern, denen gegenüber eine ordentliche Kündigung aufgrund gesetzlicher Sonderkündigungsvorschriften ausgeschlossen ist (z.B. Betriebsratsmitglieder), sind in die Sozialauswahl nicht einzubeziehen. Auch ein absehbarer Wegfall des Sonderkündigungsschutzes begründet keine Pflicht des Arbeitgebers zur Verschiebung des Ausspruchs der Kündigung, um auf diese Weise den aktuellen, noch besonders geschützten Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen.

39 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr39 Vergleichbarer Personenkreis  Tarifvertragliche Unkündbarkeit – Strittig ist die Frage, ob die durch Tarifvertrag besonders geschützten Arbeitnehmer (so genannte Unkündbarkeit) im Rahmen der Sozialauswahl mit (noch) kündbaren Arbeitnehmern vergleichbar sind. Das Arbeitsgericht Cottbus (ArbG Cottbus v – 6 Ca 38/00, DB 2000, 1817) will auch tariflich unkündbare Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einbeziehen. Andererseits wird vertreten, dass von vornherein nur ordentlich kündbare mit ordentlich kündbaren und ordentlich unkündbare mit ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern vergleichbar seien (BAG v – 2 AZR 419/97, DB 1999, 154). In der Literatur wird schließlich vertreten, dass zwar grundsätzlich tariflich unkündbare Arbeitnehmer nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen seien; etwas anderes könne aber dann gelten, wenn die Sozialauswahl damit grob fehlerhaft im Sinne des § 1 Abs. 4 KSchG würde. In diesem Fall sei grundsätzlich der Weg zu einer außerordentlichen Kündigung eröffnet.

40 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr40 Vergleichbarer Personenkreis  Betriebsvereinbarung – Nach Auffassung des LAG Köln kann auch der Abschluss einer Betriebsvereinbarung Einfluss auf die „Vergleichbarkeit“ haben (LAG Köln v – 2 Sa 695/04, EzA- SD 2005 Nr. 7, 12). Danach soll eine Betriebsvereinbarung, die einen zeitlich befristeten Kündigungsschutz für Mitarbeiter festlegt, die einer Arbeitszeitverkürzung zugestimmt haben, nicht den Auswahlbereich der Sozialauswahl zu Lasten der Mitarbeiter verkürzen, die sich einer Arbeitszeitverkürzung nicht angeschlossen hatten.

41 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr41 Vergleichbarer Personenkreis  Vertragliche Unkündbarkeit – Für den Fall der vertraglich vereinbarten Unkündbarkeit muss nach Auffassung des LAG Sachsen ein sozial stärkerer Arbeitnehmer mit individueller „Unkündbarkeits-Zusage“ jedenfalls dann in die Sozialauswahl einbezogen werden, wenn die Beschäftigungsgarantie die Sozialauswahl im Rahmen zu erwartender Entlassungswellen steuern sollte und zur Herausnahme des sozial schwächeren Arbeitnehmers aus dem auswahlrelevanten Personenkreis führen würde (LAG Sachsen v – 2 Sa 744/02, NZA 2002, 905 ).

42 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr42 Sozialauswahlkriterien  Sozialauswahlkriterien nur noch: –Lebensalter –Betriebszugehörigkeitsdauer –Unterhaltspflichten –Schwerbehinderung  Weitere Kriterien sind nicht (mehr) zu berücksichtigen  Nach bisherigem Recht konnten noch weitere Kriterien berücksichtigt werden, z.B. hohe Verschuldung, Berufskrankheit, Pflegebedürftigkeit naher Angehöriger, die in häuslicher Pflege gepflegt werden etc.  Hierzu lesenswert: Zwanziger, Änderungen der Sozialauswahl im neuen Kündigungsschutzrecht, AiB 2004, 10.

43 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr43 Sozialauswahlkriterium „Alter“  Mit dem Auswahlkriterium „Alter“ sollen nicht junge Arbeitnehmer, sondern ältere Arbeitnehmer geschützt werden, weil ein fortgeschrittenes biologisches Alter die Chancen auf dem Arbeitsmarkt für den Einzelnen verschlechtern. –Ob das Sozialauswahlkriterium „Alter“ schon mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) kollidiert, ist streitig. Zwar hat der Gesetzgeber Kündigungen in § 2 Abs. 4 AGG ausdrücklich vom Anwendungsbereich des AGG ausgenommen; ob das aber europarechtskonform ist, erscheint zweifelhaft. Folgt man diesen (berechtigten) Zweifeln, wäre es zwar weiterhin möglich, das Alter entsprechend dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 KSchG im Rahmen der Sozialauswahl zu berücksichtigen, doch wäre dafür jeweils eine besondere Rechtfertigung erforderlich. Deshalb wird zum Teil in der Literatur die Auffassung vertreten, die bislang häufig verwendeten Punktetabellen, in denen jedes Jahr des Lebensalters mit einem bestimmten Punktwert berücksichtigt wird, seien nicht mehr zulässig, weil bei ansonsten vergleichbaren Sozialdaten ältere Mitarbeiter ohne weiteres besser gestellt würden als jüngere. Dem kann nicht uneingeschränkt beigepflichtet werden. Denn es stellt wegen der (immer noch) ganz unterschiedlichen Chancen auf dem Arbeitsmarkt keine willkürliche Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer dar, wenn älteren Arbeitnehmern im Rahmen der Sozialauswahl ein Altersbonus zugute kommt. Eine andere Frage ist die nach der Grenzlinie, ab der von einer überbotmäßigen Berücksichtigung des Lebensalters gesprochen werden kann. Das ist eine Entscheidung des Einzelfalls.

44 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr44 Sozialauswahlkriterium „Betriebszugehörigkeit“  Die Betriebszugehörigkeit ist ist ein im Verhältnis zu den anderen Kriterien gleichgewichtiger Gesichtspunkt. Ihr kommt kein ausschlaggebendes Gewicht zu. An sich nicht anrechnungsfähige frühere Beschäftigungszeiten bei demselben Arbeitgeber oder einem anderen Unternehmen können bei der Dauer der Betriebszugehörigkeit durch eine vertragliche Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien berücksichtigt werden. Zwar sind die Regelungen über die Sozialauswahl nicht dispositiv, sie stehen aber einer mittelbaren Verschlechterung der kündigungsrechtlichen Position eines Arbeitnehmers nicht entgegen (kein Verbot eines Vertrages zu Lasten Dritter). Eine zu Lasten anderer zu kündigender Arbeitnehmer sich auswirkende Individualvereinbarung darf nur nicht rechtsmissbräuchlich sein und nicht allein zum Zwecke der Umgehung der Sozialauswahl abgeschlossen werden. Dies ist dann nicht der Fall, wenn für eine individuelle Anrechnung früherer Beschäftigungszeiten bei einem anderen Unternehmen ein sachlicher Grund besteht. Einen solchen hat das BAG anerkannt, wenn die Anrechnung früherer Betriebszugehörigkeitszeiten in einem Prozessvergleich vereinbart wird, der vor dem Hintergrund eines streitigen Betriebsübergangs des Arbeitsverhältnisses des vergleichbaren Mitarbeiters auf den Arbeitgeber geschlossen wurde (BAG v – 2 AZR 480/04, ArbRB 2006, 6).

45 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr45 Sozialauswahlkriterium „Unterhaltsverpflichtung“  Nach Auffassung des LAG Düsseldorf (LAG Düsseldorf v – 11 Sa 957/04, DB 2005, 454) ist die Berücksichtigung des so genannten Doppelverdienstes sachlich gerechtfertigt, weil man zur näheren Bestimmung der Höhe der Unterhaltspflicht auch mögliche Unterhaltsansprüche aus § 1360 BGB gegenüber dem mitverdienenden Ehegatten beachten müsse. Insofern soll dem Arbeitgeber auch eine Erkundigungspflicht bei den für eine Kündigung in Betracht kommenden Arbeitnehmern obliegen. Dieses Verständnis der Anforderungen an die Sozialauswahl stellt eine kündigungsrechtliche Hürde mit erheblicher praktischer Auswirkung dar, zumal viele Arbeitgeber bei betriebsbedingten Kündigungen dazu neigen, die bloße Anzahl der Unterhaltsberechtigten zu berücksichtigen oder allenfalls eine Differenzierung nach Steuerklassen vorzunehmen.

46 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr46 Sozialauswahlkriterium „Unterhaltsverpflichtung“  Das LAG Niedersachsen (LAG Nds. v – 5 Sa 1832/00, LAGE § 1 Nr. 37 – Soziale Auswahl) weist demgegenüber darauf hin, dass der Doppelverdienst den Status eines verheirateten Arbeitnehmers gegenüber einem Ledigen nur insofern neutralisieren könne, als bei entsprechend eigenem Einkommen des Ehegatten kein oder nur ein geringfügiger Anspruch auf Ehegattenunterhalt nach § 1360 BGB bestehen könne. Eine weitergehende Berücksichtigung des Doppelverdienstes zu Lasten des verheirateten Arbeitnehmers aber sei eine sachlich nicht gerechtfertigte mittelbare Diskriminierung von Frauen nach § 611a BGB und Artikel 1 der EG-Richtlinie 76/207. Zudem sei die Benachteiligung verheirateter Ehepartner ein Verstoß gegen Artikel 6 GG.

47 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr47 Sozialauswahlkriterium „Unterhaltsverpflichtung“  Auf die Revision gegen diese Entscheidung stellte das BAG immerhin fest: –„Auch für den Umstand des Doppelverdienstes sind keine abstrakten Vorgaben zu machen. Die Frage, ob der Arbeitgeber berechtigt ist, den Doppelverdienst zu Lasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, stellt sich vorliegend nicht, weil die Beklagte eine derartige Wertung nicht vorgenommen hat. Jedenfalls ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, diesen Umstand zu Lasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Abzustellen ist auf Art. 6 I GG. Diese Vorschrift stellt die Familie unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung. Sie ist eine verbindliche Wertentscheidung für das den gesamten Bereich der Familie betreffende Recht. Art. 6 I GG bindet auch die Gerichte, die das einfache Recht nicht in einer Weise anwenden und auslegen dürfen, die geeignet ist, den Bestand der Familie zu beeinträchtigen (…). Daraus kann zwar nicht gefordert werden, dass jede Auslegung einer Vorschrift des einfachen Rechts, die für den betroffenen Familienangehörigen nachteilig ist, Art. 6 I GG widerspricht (…). Es wäre jedoch mit der Wertentscheidung des Grundgesetzes unvereinbar, § 1 III. KSchG dahingehend auszulegen, dass der Arbeitgeber im Ergebnis verpflichtet würde, einen verheirateten Arbeitnehmer nur wegen seiner familiären Bindung zu kündigen.“ (BAG v – 2 AZR 549/01, NZA 2003, 791 )  Damit ist nach wie vor offen, ob nicht doch der Doppelverdienst zumindest eine gewisse Mit-Berücksichtigung finden kann.

48 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr48 Sozialauswahlkriterium „Schwerbehinderung“  Die Schwerbehinderung oder die Gleichstellung einem Schwerbehinderten ist nur dann zu berücksichtigen, wenn sie anerkannt ist oder zumindest im Moment des Zugangs der Kündigung beantragt ist.

49 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr49 Berücksichtigung weiterer Sozialauswahlkriterien  Die Berücksichtigung weiterer Kriterien durch den Arbeitgeber im Sinne einer „freiwilligen Selbstbindung“ ist hingegen durch § 1 Abs. 3 KSchG nicht ausgeschlossen.  Nur der Arbeitnehmer kann sich nicht mehr auf weitere Sozialauswahlgesichtspunkte berufen.

50 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr50 Berücksichtigung weiterer Sozialauswahlkriterien  Bei der Berücksichtigung weiterer Aspekte der Sozialauswahl muss jedoch das Schwergewicht der Wertung auf den gesetzlichen Kriterien liegen.  Tipp: Bei der Vereinbarung von Auswahlrichtlinien (§ 95 BetrVG) – sofern sich ein Betriebsrat überhaupt darauf einlässt – sollte der Betriebsrat auf die Definition zusätzlicher Sozialauswahlkriterien drängen.

51 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr51 Gewichtung der Sozialauswahlkriterien  Jedem der vier Kriterien kommt das gleiche Gewicht zu. Der Arbeitgeber muss die vier Grunddaten bei der Auswahl „ausreichend“ berücksichtigen. Es steht ihm deshalb bei der Gewichtung der Sozialkriterien ein Wertungsspielraum zu. Die tatsächlich getroffene Auswahlentscheidung muss nur vertretbar sein und nicht unbedingt der Entscheidung entsprechen, die das Gericht getroffen hätte, wenn es eigenverantwortlich soziale Erwägungen hätte anstellen müssen. Der dem Arbeitgeber vom Gesetz eingeräumte Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg die Fehlerhaftigkeit einer sozialen Auswahl rügen können (BAG v – 2 AZR 480/04, ArbRB 2005, 194; BAG v – 2 AZR 549/01, EzA § 1 KSchG Nr. 49 – Soziale Auswahl mwN).

52 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr52 Berücksichtigung betrieblicher Belange  Die Sozialauswahl wird durch die Berücksichtigung besonderer betrieblicher Belange durchbrochen.  Diese Regelung begegnet tiefgreifenden rechtpolitischen Bedenken, da sie eine erhebliche Missbrauchsgefahr beinhaltet.

53 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr53 Betriebliche Interessen  Berücksichtigung besonderer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen  Besondere körperliche Eignung des Arbeitnehmers (z.B. geringe Krankheitsanfälligkeit)  Herausnahme von mitarbeitenden Familienangehörigen des Arbeitgebers (str.)  Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur insbesondere im Hinblick auf die Altersstruktur.  Diese Aufzählung ist nicht abschließend.

54 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr54 Leistungsträgerklausel  Intention des Gesetzgebers: Erhaltung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Betriebes durch Herausnahme von bestimmten Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl. –Auszuklammern sind also zunächst so genannte „Leistungsträger“; auf eine nähere Begriffsdefinition verzichtet das Gesetz. Deshalb gewinnt die Gesetzesbegründung möglicherweise Bedeutung: Danach sind Mitarbeiter aus der Sozialauswahl herauszunehmen, wenn deren Weiterbeschäftigung aus den drei genannten Gründen „notwendig“ ist. An anderer Stelle der Entwurfsbegründung heißt es, der Leistungsträger müsse sich für den Betrieb „unentbehrlich“ gemacht haben, damit der Arbeitgeber ihn aus der Sozialauswahl herausnehmen könne. –Ungeachtet dieser Schwierigkeit ist offen, ob die „Leistungsträger“-Rechtsprechung des BAG zu § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG (1996) weiterhin zur Anwendung kommt: Danach muss der Arbeitgeber das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers gegen das betriebliche Interesse an der Herausnahme des Leistungsträgers abwägen. Je schwerer dabei das soziale Interesse wiegt, umso gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein.

55 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr55 Leistungsträgerklausel  Das BAG (Urt. v , NZA 2003, 42) hat zur Leistungsträgerklausel entschieden: Wenn es ein „berechtigtes“ betriebliches Interesse zur Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl gibt, dann gibt es auch ein „unberechtigtes“ und damit unbeachtliches Interesse des Arbeitgebers.  Unberechtigt ist das betriebliche Interesse des Arbeitgebers, wenn es bei Abwägung mit den sozialen Belangen des Arbeitnehmers deutlich geringeres Gewicht hat, als das Interesse des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.  Die o.g. Entscheidung des BAG erging zur „Leistungsträgerklausel“ die vom bis bestand. Sie dürfte auf die jetzige Regelung übertragbar sein, da die Regelungen wortgleich sind.

56 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr56 Leistungsträgerklausel  Nach der Rechtsprechung des BAG sind zwei Abwägungsvorgänge vorzunehmen: 1.Abwägung des betrieblichen Interesses des Arbeitgebers mit dem sozialen Interesse des zu kündigenden Arbeitnehmers. 2.Sodann Abwägung des sozialen Interesses des zu kündigenden Arbeitnehmers mit dem sozialen Interesse des vermeintlichen Leistungsträgers.

57 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr57 Kritik  Die Beschränkung des Kündigungsschutzes schafft keine neuen Arbeitsplätze, sondern fördert nur deren weitren und beschleunigten Abbau. Dies zeigt einerseits der Umstand, dass die CDU-geführte Bundesregierung zwischen 1996 und 1998 den Kündigungsschutz eingeschränkt hatte, ohne dass dies zu einer Belebung auf dem Arbeitsmarkt führte, andererseits dürften Länder mit geringem Kündigungsschutz, etwa die USA oder Japan keine Arbeitslosigkeit haben, dies ist jedoch nicht der Fall.

58 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr58 Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats  Wichtiger Hinweis: Die in dieser Präsentation enthaltenen nachfolgenden Musterbetriebsvereinbarungen und Mustertextbausteine sind lediglich Formulierungsbeispiele. Es sei ausdrücklich davor gewarnt, diese unkritisch und unverändert für den eigenen Betrieb zu übernehmen. Betriebsvereinbarungen müssen wie ein Maßanzug auf die Besonderheiten des jeweiligen Betriebes zugeschnitten sein. Hierfür stehen wir ihnen gerne zur Verfügung.  Die wiedergegebenen Musterbetriebsvereinbarungen enthalten Verhandlungsentwürfe des Betriebsrats, im Rahmen der Verhandlungen mit dem Arbeitgeber, insbesondere im Einigungsstellenverfahren, ist es möglich, dass an die Arbeitgeberseite Zugeständnisse gemacht werden müssen.

59 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr59 Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats  Der Betriebsrat sollte von seinem Mitbestimmungsrecht bei der Personalplanung gem. § 92 BetrVG regelmäßig gebrauch machen, um so mögliche Unternehmenskrisen frühzeitig erkennen zu können.

60 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr60 Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats  Das „Entstehen“ von Leistungsträgern kann in einem gewissen Maße durch den BR gesteuert werden: Der BR sollte von seinem Mitbestimmungsrecht bei der betrieblichen Fort- und Weiterbildung exzessiv Gebrauch machen.  Das Ziel soll sein, möglichst die gesamte Belegschaft auf einem möglichst hohen Bildungsniveau zu halten.

61 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr61 Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats  In Betriebsvereinbarungen über technische Arbeitnehmerüberwachungseinrichtungen, sollte geregelt werden, dass die Daten über das Leistungsvermögen einzelner Arbeitnehmer nicht zur Rechtfertigung einer Kündigung verwendet werden dürfen.  Formulierungsvorschläge für Betriebsvereinbarungen über technische Arbeitnehmerüberwachung: –„Die Betriebsparteien sind sich darüber einig, dass erhobene Leistungsdaten von Arbeitnehmern nur anonymisiert erhoben werden, so dass eine Rückverfolgung und/oder Zuordnung dieser Daten auf einzelne/bestimmte Arbeitnehmer nicht möglich sind“ –„Die Betriebsparteien sind sich darüber einig, dass erhobene Leistungsdaten einzelner Arbeitnehmer im Rahmen der Begründung einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers, insbesondere im Rahmen eines Kündigungsrechtsstreites nicht verwendet werden dürfen. Auf solche Daten gestützte Kündigungen sind unwirksam.“

62 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr62 Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats  In Betriebsvereinbarungen über Leistungsentlohnung sollte vereinbart werden, dass die Leistungsdaten, die über die einzelnen Arbeitnehmer erhoben werden, ausschließlich zur Berechnung des Arbeitsentgeltes verwendet werden dürfen, nicht jedoch zur Rechtfertigung einer Kündigung.  Formulierungsvorschläge für Betriebsvereinbarungen über allgemeine Entlohnungsgrundsätze: –„Die Betriebsparteien sind sich darüber einig, dass Leistungsdaten über einzelne Arbeitnehmer ausschließlich zum Zwecke der Berechnung der Leistungsentlohnung verwendet werden dürfen. Die erhobenen Leistungsdaten sowie daraus abgeleitete Berechnungen dürfen keinesfalls zur Begründung der Kündigung eines Arbeitnehmers herangezogen werden. Kündigungen, die mit solchen Daten begründet werden, sind unwirksam.“

63 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr63 Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats  Auf die Einführung von Gruppenarbeit sollte möglichst verzichtet werden, da bei der Gruppenarbeit die Leistungsfähigkeit der Gruppe im Verhältnis zu anderen Gruppen besonders leicht zu ermitteln ist.  Das Gleiche gilt für die Einführung von Zielvereinbarungen. Je konkreter dort die Ziele definiert sind, desto einfacher werden Arbeitnehmer miteinander vergleichbar. So können „Leistungsträger“ leicht ermittelt werden. Je unkonkreter Ziele formuliert sind, desto besser.

64 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr64 Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats  In Auswahlrichtlinien sollte die Anwendung der „Leistungsträgerklausel“ idealer Weise abbedungen werden, jedenfalls sollten jedoch restriktive Einschränkungen vereinbart werden, um kranke oder leistungsschwächere Arbeitnehmer zu schützen.  In Auswahlrichtlinien sollte der Betriebsrat die Berücksichtigung zusätzlicher Sozialauswahlkriterien vereinbaren.

65 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr65 Auswahlrichtlinie nach § 1 IV KSchG  Sind die Sozialauswahlkriterien in einer Auswahlrichtlinie im Hinblick auf ihre Gewichtung zueinander konkretisiert, so ist eine hiernach erfolgende Sozialauswahl in einem Kündigungsschutzprozess nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen.  Der Betriebsrat muss also – wenn er eine Auswahlrichtlinie vereinbart – sehr sorgfältig arbeiten.

66 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr66 Auswahlrichtlinie nach § 1 IV KSchG  Fazit: Der Betriebsrat muss sorgfältig abwägen, ob die Vorteile der Auswahlrichtlinie (Erweiterung der Sozialauswahlkriterien, Einflussnahme auf die Gewichtung der Kriterien untereinander, Abbedingen oder Einschränkung der „Leistungsträgerklausel“) die Nachteile (eingeschränkter Rechtsschutz für gekündigte Arbeitnehmer) aufwiegen, wenn er über eine Auswahlrichtlinie verhandelt.

67 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr67 Exkurs: Auswahlrichtlinien  Mitbestimmungsrecht geregelt in § 95 BetrVG.  Richtlinien über die personelle Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen bedürfen der Zustimmung des Betriebsrats.  Bei Betrieben mit bis zu 500 Arbeitnehmern: Kommt eine Einigung zwischen den Betriebsparteien nicht zustande, so entscheidet auf Antrag des Arbeitgebers die Einigungsstelle.

68 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr68 Exkurs: Auswahlrichtlinien  Ausnahme: In Betrieben mit mehr als 500 Arbeitnehmern kann auch der Betriebsrat die Vereinbarung einer Auswahlrichtlinie erzwingen (Initiativrecht). Bei Nichteinigung oder wenn der Arbeitgeber darüber überhaupt nicht verhandeln will, kann auch der Betriebsrat die Einigungsstelle anrufen.  Also ohne Zustimmung des Betriebsrats keine Auswahlrichtlinie! Aber kein Initiativrecht des Betriebsrats in Betrieben mit bis zu 500 Arbeitnehmern.

69 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr69 Interessenausgleich mit „Namensliste“, § 1 V KSchG  Bei Betriebsänderungen (z.B. Betriebsschließung, Teilbetriebsschließung etc. §§ 111 ff. BetrVG) können in einem Interessenausgleich die zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich bezeichnet werden (Namensliste).  Rechtsfolge: In einem möglichen Kündigungsschutzprozess des gekündigten Arbeitnehmers wird die soziale Rechtfertigung der Kündigung vermutet. Es ist dann ggf. Sache des gekündigten Arbeitnehmers zu beweisen, dass die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt ist (Beweislastumkehr zu Lasten des Arbeitnehmers).  Zudem kann die Sozialauswahl nur noch gerichtlich auf „grobe Fehlerhaftigkeit“ überprüft werden.  Die Rechtsschutzmöglichkeiten der betroffenen Arbeitnehmer sind also stark eingeschränkt.

70 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr70 Interessenausgleich mit „Namensliste“, § 1 V KSchG  Die Namensliste ist verfassungsrechtlich nicht unproblematisch: Das Bundesverfassungsgericht hat in einer Entscheidung vom (1 BvR 2110/93 = NZA 2000, 110) in anderem Zusammenhang ausgeführt, dass es gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verstößt, wenn dem Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen aufgebürdet wird, die nicht in seiner Sphäre liegen und über die er daher naturgemäß keine vollständige Kenntnis hat, während der Arbeitgeber über diese Kenntnis ohne weiteres verfügt.  Allerdings hat der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess das Recht, den Arbeitgeber zur Offenlegung der Gründe für die von ihm vorgenommene Sozialauswahl aufzufordern (§ 1 Abs. 3 S HS KSchG).  Ob die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Namensliste auch hier tatsächlich durchgreifen, ist bisher vom Bundesverfassungsgericht noch nicht entschieden worden.

71 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr71 Interessenausgleich mit „Namensliste“, § 1 V KSchG  Der Betriebsrat sollte sich die Vereinbarung eines Interessenausgleichs mit Namensliste sehr genau überlegen:  Die von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmer haben nur noch geringe Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Kündigung, einerseits wegen der Beweislastumkehr zu ihren Lasten, andererseits, weil nur noch grobe Verstöße gegen die Grundsätze der Sozialauswahl zur Rechtswidrigkeit der Kündigung führen.  Dies verpflichtet den Betriebsrat zu besonders gewissenhaftem Arbeiten, wenn er sich auf eine solche „Namensliste“ einlässt.

72 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr72 Interessenausgleich mit „Namensliste“, § 1 V KSchG  In der Regel macht der Betriebsrat – wenn er sich auf einen Interessenausgleich mit Namenliste einlässt – also ein „schlechtes Geschäft“.  Wenn der Betriebsrat sich dennoch darauf einlässt, sollte der Arbeitgeber sich dieses extreme Entgegenkommen des Betriebsrats durch erhebliches Entgegenkommen bei den Verhandlungen an anderer Stelle „erkaufen“. Hier ist z.B. an deutlich höhere Abfindungsbeträge oder ein teilweises Zurücknehmen der Betriebsänderung zu denken.  Der Betriebsrat darf dabei aber auf keinen Fall aus den Augen verlieren, dass die betroffenen Arbeitnehmer hierdurch weit gehend ihren Rechtsschutzmöglichkeiten beraubt werden, der Preis, den die Arbeitnehmerseite zu zahlen hat, ist also in jedem Falle erheblich. Der Betriebsrat wird letztlich zur letzten Überprüfungsinstanz über die getroffene Sozialauswahl, er macht sich quasi zum „Ersatzrichter“ über seine Kollegen, eine Rolle, die ihm m.E. nicht zustehen sollte.

73 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr73 Interessenausgleich mit „Namensliste“, § 1 V KSchG  Wirksamkeitsvoraussetzung für eine „Namensliste“ ist in jedem Fall ein wirksamer Betriebsratsbeschluss über die Vereinbarung der Namensliste.  Jedem Arbeitnehmer ist daher im Kündigungsschutzprozess dringend anzuraten, das ordnungsgemäße Zustandekommen eines solchen Beschlusses zu bestreiten. Einen unwirksamen Betriebsratsbeschluss muss sich der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess zurechnen lassen.  Es soll schon Betriebsräte gegeben haben, denen bei der Beschlussfassung ausgerechnet über die Namensliste ein bedauerlicher Fehler unterlaufen ist.

74 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr74 Abfindungsanspruch bei betriebsbedingter Kündigung  § 1 a KSchG n.F.  Da diese Regelung keine kollektivarbeitsrechtliche Relevanz hat, soll hierauf im Weiteren nur kurz eingegangen werden.  In der betrieblichen Praxis spielt die Regelung i.Ü. kaum eine Rolle.

75 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr75 Abfindungsanspruch bei betriebsbedingter Kündigung  Voraussetzungen: –Betriebsbedingte Kündigung –Hinweis in der schriftlichen Kündigungserklärung (Schriftformerfordernis § 623 BGB auch für den Hinweis!), dass die Kündigung auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützt wird und dass der Arbeitnehmer im Falle des Verstreichenlassens der 3-Wochen-Kündigungsschutzklagefrist eine Abfindung beanspruchen kann.  Höhe des Anspruchs: –½ Monatsverdienst für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses. Für die Berechnung des Monatsverdienstes gilt § 10 Abs. 3 KSchG.

76 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr76 Abfindungsanspruch bei betriebsbedingter Kündigung  Die bloße Hinnahme einer Kündigung löst keine Sperrfrist nach § 144 SGB III aus.  Auch ein Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld nach § 143a SGB III findet nicht statt, soweit die ordentliche Kündigungsfrist eingehalten wird.

77 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr77 Taktisch kluges Vorgehen des Arbeitnehmers  Es sollte trotz Angebot der Abfindung Kündigungsschutzklage erhoben werden, um im Gütetermin zu versuchen, eine optimalere Abfindung zu erreichen. Gelingt dies nicht kann bis zum Kammertermin immer noch die Klage ohne Zustimmung der Arbeitgeberseite zurückgenommen werden. Die Folge ist, das die Klage als nicht anhängig geworden anzusehen ist (§ 269 Abs. 3 ZPO), die angegriffene Kündigung gilt dann als von Anfang an rechtswirksam (§ 7 KSchG).  Ob die Rechtsprechung diesen „Trick“, der sicherlich die gesetzgeberische Intention der Entlastung der Arbeitsgerichte unterläuft, rechtlichen Bestand hat, ist noch nicht abschließend höchstrichterlich geklärt.

78 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr78 Interessenausgleich und Sozialplan  Erfolgen Kündigungen im Rahmen einer Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG so ist ein Interessenausgleich und Sozialplan zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zu verhandeln.  Bei Tendenzbetrieben ist ein Interessenausgleich nicht zu schließen.  Einzelheiten siehe Skript Interessenausgleich und Sozialplan.

79 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr79 Die personenbedingte Kündigung  Ein weiterer Kündigungsgrund nach § 1 KSchG ist die personenbedingte Kündigung. Anlass der Kündigung sind hier Tatsachen, die in der Person des Arbeitnehmers liegen.  Praktisch wichtigster Fall der personenbedingten Kündigung ist die krankheitsbedingte Kündigung.

80 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr80 Krankheitsbedingte Kündigung  Anlass für eine krankheitsbedingte Kündigung kann entweder die dauerhafte Unfähigkeit des Arbeitnehmers sein, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen, eine lang andauernde Erkrankung, häufige Kurzerkrankungen oder schließlich die krankheitsbedingte Minderleistung.

81 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr81 Krankheitsbedingte Kündigung  Grundsätzlich erfolgt die Prüfung der sozialen Rechtfertigung in jeder Form der krankheitsbedingten Kündigung in drei Stufen: –Danach ist zunächst eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes erforderlich. –Die bisherigen und nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers müssen weiter zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Sie können durch Störungen im Betriebsablauf oder wirtschaftliche Belastungen hervorgerufen werden. –In der dritten Stufe bei der Interessenabwägung ist dann zu prüfen, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen.

82 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr82 Krankheitsbedingte Kündigung Grund Stufen Dauerhafte AU oder Wiedereinstellung völlig ungewiss Lang anhaltende Erkrankung Häufige Kurzerkrankungen Krankheitsbedingte Minderleistung 1. Negative Gesundheitsprognose (Zeitpunkt: Kündigungszugang) gegeben AU auf nicht absehbare Zeit FehlquotenMinderleistung 2. Beeinträchtigung betrieblicher Interessen gegeben wirtschaftliche Belastung Überbrückungsmaßnah men nicht mehr möglich oder zumutbar Ablaufstörungen Entgeltfortzahlung sonstige Kosten (zB Mehrarbeit) nicht mehr im Leistungslohn einsetzbar für vollen Zeitlohn keine adäquate Leistung 3. Interessenabwägung grundsätzlich entbehrlich unzumutbare Belastung des Arbeitsverh.

83 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr83 Verhaltensbedingte Kündigung  Aus § 1 Abs. 2 KSchG ergibt sich lediglich, dass eine Kündigung auch dann sozial ungerechtfertigt sein kann, wenn sie nicht durch Gründe, die in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist.  Eine verhaltensbedingte Kündigung ist dann sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht – schuldhaft – verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien billigenswert und angemessen erscheint (BAG v – 2 AZR 21/05, DB 2006, 1567).

84 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr84 Verhaltensbedingte Kündigung  Daraus und der Betonung, dass auch für die verhaltensbedingte Kündigung das so genannte Prognoseprinzip gilt, ergibt sich ein dreistufiger Prüfungsaufbau: 1.Zunächst ist zu fragen, ob ein Kündigungsgrund an sich vorliegt (schuldhafte Pflichtverletzung; Verdacht kann ausreichen); 2.sodann ist zu prüfen, ob der betroffene Arbeitnehmer zuvor einschlägig abgemahnt oder ausnahmsweise eine Abmahnung entbehrlich war (hier manifestiert sich das Prognoseprinzip; die Abmahnung ist entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer unter keinen Umständen sein Verhalten als vertragsgemäß ansehen konnte, so etwa bei Diebstahl / Unterschlagung im Betrieb); 3.schließlich hat eine Interessenabwägung stattzufinden.

85 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr85 Absolute Kündigungsgründe  Nach § 1 Abs. 2 Sätze 2 und 3 KSchG ist eine Kündigung unwirksam, wenn der Betriebsrat aus den Gründen des § 102 Abs. 3 Ziffern 1 – 5 BetrVG wirksam widersprochen hat und diese Widerspruchgründe tatsächlich vorliegen.  Zur Betriebsratsanhörung im Einzelnen, siehe unten.siehe unten

86 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr86 Außerordentliche Kündigung  Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, wonach dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. Nach dem Gesetzestext sind dabei alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen und die Interessen beider Vertragsparteien abzuwägen.  Das Recht zur außerordentlichen Kündigung kann weder durch einzelvertragliche noch durch kollektive Regelungen beseitigt, eingeschränkt oder auch erweitert werden: § 626 BGB ist für beide Parteien zwingendes Recht.

87 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr87 Wiedereinstellungsanspruch  Das BAG hat im Jahre 1997 mit einer ganzen Reihe von Urteilen die Renaissance des Wiedereinstellungsanspruchs eingeläutet. Die einzelnen Urteile beruhen im Wesentlichen auf denselben Überlegungen und basieren auf den tragenden Entscheidungsgründen des Urteils vom (BAG v – 2 AZR 160/96, NZA 1997, 757).. Dem dortigen Verfahren lag eine Kündigungsschutzklage eines Arbeitnehmers zugrunde, dem wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung gekündigt worden war. Mit dem Betriebsrat war ein Interessenausgleich und Sozialplan vereinbart. Danach sollte der Betrieb stillgelegt und über den Zeitpunkt hinaus nur noch die zur Abwicklung benötigten Arbeitnehmer beschäftigt werden. Dem Kläger, wie auch anderen Mitarbeitern, war gekündigt worden. Nach der Kündigung, aber vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, konnte ein Teil des Anlage- und Vorratsvermögens des Unternehmens veräußert werden. Die Produktion wurde ohne Unterbrechung durch den Betriebserwerber fortgesetzt. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage und beanspruchte die Weiterbeschäftigung gegenüber dem Betriebserwerber. Das BAG kam zum Ergebnis, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt, aber gleichzeitig ein Weiterbeschäftigungsanspruch gegenüber dem Betriebserwerber gegeben war.

88 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr88 Wiedereinstellungsanspruch  Voraussetzung für den Wiedereinstellungsanspruch sind –Beendigung des Arbeitsverhältnisses –Falsche Prognose – Jeder Kündigung liegt eine Prognose zugrunde. Für die Beurteilung der Kündigung ist der Sachverhalt im Zeitpunkt des Zugangs maßgeblich. Eine im Zeitpunkt ihres Ausspruchs wirksame Kündigung kann nicht nachträglich wegen Veränderung der Umstände, also zB wegen Wegfalls eines bei Ausspruch der Kündigung vorliegenden Kündigungsgrunds, unwirksam werden. –Die Fehlerhaftigkeit der Prognose muss sich in der Kündigungsfrist herausstellen –Der Wiedereinstellungsanspruch muss innerhalb von drei Wochen seit Kenntniserlangung von den Anspruchsgrundlagen geltend gemacht werden.

89 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr89 Die Betriebsratsanhörung gem. § 102 BetrVG  Der BR ist vor Ausspruch einer Kündigung lediglich anzuhören  Die Beteiligung des BR im Hinblick auf eine beabsichtigte Kündigung erlangt Bedeutung wegen ihrer Verknüpfung mit der individualrechtlichen Kündigungsberechtigung und deren prozessualer Durchsetzung: –Eine ohne Anhörung des BR ausgesprochene Kündigung ist unwirksam (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG). –Ein (ordnungsgemäßer) Widerspruch des BR gemäß Abs. 3 löst den Anspruch des AN auf vorläufige Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzprozesses aus (§ 102 Abs. 5 BetrVG), von dem der AG nur beim Vorliegen besonderer Gründe (z. B. offensichtlich unbegründeter Widerspruch, § 102 Abs. 5 Nr. 3 BetrVG) entbunden werden kann. –Hat der BR aus einem der Gründe des § 102 Abs. 3 Nr. 2 bis 5 BetrVG (begründet) widersprochen, so liegt ein sog. absoluter Sozialwidrigkeitsgrund hinsichtlich der Kündigung vor, den der AN im Kündigungsschutzprozess geltend machen kann (§ 1 Abs. 2 Sätze 2 und 3 KSchG). Der praktische und rechtliche Schwerpunkt der Anwendung von § 102 BetrVG liegt deshalb in der Frage, wann eine ordnungsgemäße Anhörung und wann ein ordnungsgemäßer und nicht offensichtlich unbegründeter Widerspruch des BR vorliegt.

90 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr90 Die Betriebsratsanhörung gem. § 102 BetrVG  Eine unterlassene oder fehlerhafte Anhörung macht eine Kündigung irreversibel unwirksam (BAG , EzA § 102 BetrVG 1972). Sie kann nicht einmal durch die nachträgliche Zustimmung des BR geheilt werden (BAG , EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 8). Die vom Gesetzgeber angeordnete Sanktion der Unwirksamkeit der Kündigung kann nicht vom Grad oder der Art eines Anhörungsfehlers abhängig gemacht werden.

91 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr91 Die Betriebsratsanhörung gem. § 102 BetrVG  Die Unrichtigkeit der AG-Angaben als solche führt nicht notwendigerweise zur Unwirksamkeit des Anhörungsverfahrens. Der AG braucht nur seine subjektiv determinierten Gründe hinsichtlich der beabsichtigten Kündigung mitzuteilen (BAG , EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 64). Allerdings kann die Kündigung dann nurmehr auf die dem BR mitgeteilten Gründe gestützt werden, weil ansonsten die Anhörung mangels mitgeteilter Gründe unvollständig und damit fehlerhaft ist. Entsprechen die Vorstellungen des AG nicht der objektiven Rechtslage, kann dies dazu führen, dass die beabsichtigte Kündigung aus anderen rechtlichen Gründen (z. B. Nichtvorliegen der sozialen Rechtfertigung) unwirksam ist (BAG a. a. O.). Falls allerdings der AG unrichtige Angaben wider besseres Wissen macht, kann auch die Anhörung unwirksam sein. Dabei kann es sich auch um Angaben zur Person des AN handeln (vgl. BAG , NZA 97, 813, 815).

92 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr92 Die Betriebsratsanhörung gem. § 102 BetrVG  Der BR ist verpflichtet, sich mit der Mitteilung des AG über eine beabsichtigte Kündigung zu befassen und innerhalb der ihm zustehenden Äußerungsfristen des § 102 Abs. 2 BetrVG über die Abgabe einer Stellungnahme zu der beabsichtigten Kündigung zu beschließen. Es liegt im Ermessen des BR, welche Haltung er gegenüber der Kündigungsabsicht einnimmt. Der AN hat keinen Rechtsanspruch auf ein bestimmtes Tätigwerden, insbes. die Einlegung eines Widerspruchs durch den BR. Der BR hat gegenüber einer vom AG mitgeteilten Kündigungsabsicht folgende Reaktionsmöglichkeiten: –Nachfrage nach Informationen und ergänzenden Unterlagen; –Äußerung von Bedenken; –Zustimmung zur Kündigung; –Schweigen gegenüber der Kündigungsabsicht; –ausdrücklicher Hinweis auf Nicht-Stellungnahme.

93 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr93 Die Betriebsratsanhörung gem. § 102 BetrVG  Die wesentliche Rechtsfolge eines BR-Widerspruchs gegen eine ordentliche Kündigung kann der Anspruch des AN auf vorläufige Weiterbeschäftigung sein. Dazu ist erforderlich, dass der BR einer beabsichtigten –Kündigung –fristgemäß und –ordnungsgemäß –widerspricht.  Ein solcher Widerspruch ist nur dann ordnungsgemäß, wenn er schriftlich unter Angabe von Gründen i. S. d. § 102 Abs. 3 BetrVG erhoben wird. Diese anspruchsvollen Voraussetzungen erfordern eine gründliche Befassung des BR mit dem Sachverhalt. In Zweifelsfällen empfiehlt es sich, auf Muster für ordnungsgemäße BR-Widersprüche zurückzugreifen und diese für den konkreten Fall nutzbar zu machen.

94 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr94 Die Betriebsratsanhörung gem. § 102 BetrVG  Der Widerspruch des BR muss ebenso wie die Bedenken innerhalb einer Woche (im Falle der außerordentlichen Kündigung innerhalb von 3 Tagen) gegenüber dem AG erhoben werden.  Der BR kann die Frist stets voll ausschöpfen, d. h. er kann mit seiner Stellungnahme bis zum letzten Tag des Fristablaufes warten (vgl. BAG , AiB 98, 112). Die Kürze der Frist und die Tatsache ihrer vorbehaltslosen Gewährung verbieten es, dem BR eine Pflicht aufzuerlegen, sie im Einzelfall doch nicht ganz auszuschöpfen. Das gilt auch für sog. Eilfälle. Der AG ist auch in einem solchen Falle nicht befugt, die Frist für den BR zu verkürzen (BAG , , EzA § 102 BetrVG 1972 Nrn. 27, 20). Die Wochenfrist kann auch nicht durch Vereinbarung zwischen AG und BR verkürzt werden. Auch Tarifverträge können die Frist nicht verkürzen.  AG und BR können durch Vereinbarung, sei es im Voraus, sei es bezogen auf den jeweils konkreten Anhörungsfall, die Anhörungsfrist verlängern (BAG , EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 69). Die Verlängerung kann für den Einzelfall formlos durch eine Regelungsabrede vereinbart werden.

95 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr95 Die Betriebsratsanhörung gem. § 102 BetrVG  Der Widerspruch muss schriftlich erfolgen. Ein nicht formgerecht eingelegter Widerspruch ist unbeachtlich.  Die Wahrung der Schriftform erfordert die eigenhändige Unterschrift des zur Abgabe der Erklärung zuständigen bzw. ermächtigten BR-Mitglieds. Nach der Entscheidung des BAG zur Zulässigkeit eines Fax-Schreibens für die Zustimmungsverweigerung gemäß § 99 BetrVG ist das auch für den Widerspruch gem. § 102 BetrVG anzunehmen. Ein BR sollte davon aber nur im äußerstens Notfall Gebrauch machen, wenn anders die Frist gar nicht mehr einzuhalten wäre. Die Erklärung des Widerspruchs durch ist unwirksam (ArbG Frankfurt , CR 04, 708). Etwas anderes dürfte jedoch dann gelten, wenn in dem jeweiligen Betrieb zwischen den Betriebsparteien üblicherweise per kommuniziert wird. In einem solchen Fall ist die Berufung des AG auf den Formmangel u.U. rechtsmissbräuchlich (a. A. ArbG Frankfurt a. a. O.). Dem Betriebsrat ist jedoch zu empfehlen, über die entsprechende Nutzung des Kommunikationsmittel eine Vereinbarung mit dem AG abzuschließen.

96 Die Befristung des Arbeitsverhältnisses

97 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr97 Das befristete Arbeitsverhältnis

98 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr98 Das befristete Arbeitsverhältnis  Mit dem ab geltenden Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) wird der befristete Arbeitsvertrag gesetzlich definiert. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 TzBfG liegt ein auf bestimmte Zeit geschlossener Arbeitsvertrag (befristeter Arbeitsvertrag) vor, wenn seine Dauer kalendermäßig bestimmt ist (kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag) oder sich aus Art, Zweck oder Beschaffenheit der Arbeitsleistung ergibt (zweckbefristeter Arbeitsvertrag). Im Wesentlichen sind ihm gemäß § 21 TzBfG gleichgestellt auflösend bedingte Arbeitsverträge.

99 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr99 Geltungsbereich des TzBfG  Das Teilzeit- und Befristungsgesetz enthält keine Einschränkung seines persönlichen Geltungsbereiches. Es gilt daher für alle Arbeitnehmer. Der Befristungskontrolle unterliegen Teilzeit- ebenso wie Vollzeitarbeitsverhältnisse.  Das Teilzeit- und Befristungsgesetz gilt vom ersten Tag des Arbeitsverhältnisses an. Die Befristungskontrolle unterliegt deshalb entgegen der früheren rechtlichen Situation keiner dem § 1 Abs. 1 KSchG entsprechenden Wartezeit. –Demzufolge bedarf auch die Vereinbarung der Befristung eines Arbeitsverhältnisses für die Dauer von sechs Monaten grundsätzlich eines Sachgrundes, sofern nicht von der Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung des § 14 Abs. 2 TzBfG Gebrauch gemacht wird.

100 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr100 Arten der Befristung – Vertragsgestaltungen  Kalendermäßige Befristung (Zeitbefristung) –Der Arbeitnehmer wird für die Zeit vom … bis … als … eingestellt. Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf des …, ohne dass es einer Kündigung bedarf.  Zweckbefristung –Der Arbeitnehmer wird als Verkäufer für den Räumungsverkauf des gesamten Warensortiments eingestellt. Das Arbeitsverhältnis endet mit Erreichen des vorgenannten Befristungszwecks, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang des schriftlichen Hinweises über den Zeitpunkt der Beendigung des Räumungsverkaufes. Einer Kündigung bedarf es zuvor nicht.  Auflösende Bedingung –Der Arbeitnehmer wird als Pförtner des Verwaltungsgebäudes bis zur Wiederherstellung der automatischen Türöffnungsanlage eingestellt. Das Arbeitsverhältnis endet mit der Funktionsfähigkeit der Türöffnungsanlage, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Information über den Eintritt der vorgenannten Bedingung. Einer Kündigung bedarf es zuvor nicht.

101 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr101 Schriftform  Wegen der gesetzlichen Regelung, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages der Schriftform bedarf (§ 14 Abs. 4 TzBfG), ist eine eindeutige schriftliche Regelung der Befristung vor dem Vertragsbeginn notwendig. Die Einhaltung der Schriftform ist eine konstitutive Wirksamkeitsvoraussetzung für die Befristung. Ihre Verletzung führt nach § 16 TzBfG zu einem unbefristeten Arbeitsverhältnis. –Aus der schriftlichen Regelung muss hervorgehen, dass es sich um einen befristeten Arbeitsvertrag handelt, wann der Arbeitsvertrag endet – Dauer oder Zeitpunkt – (Zeitbefristung), bzw. für welchen Zweck die Befristung erfolgt (Zweckbefristung), durch welches zukünftiges Ereignis der Vertrag beendet wird (auflösende Bedingung).

102 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr102 Übersicht

103 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr103 Befristung ohne Sachgrund  Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne sachlichen Grund bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig, nach § 14 Abs. 2a TzBfG bei Neugründungen bis zur Dauer von vier Jahren. Kalendermäßig ist eine Befristung, wenn sie kalendermäßig bestimmt (zB vom bis ) bzw. durch Angabe eines Beendigungstermins bestimmbar (ab für ein Jahr) ist. Zweckbefristungen oder Arbeitsverträge mit auflösender Bedingung im Sinne des § 21 TzBfG können nicht nach § 14 Abs. 2 und Abs. 2a TzBfG abgeschlossen werden, da in diesen Fällen durch den Zweck oder die auflösende Bedingung der Beendigungstatbestand gekennzeichnet wird. Bis zur Gesamtdauer von zwei Jahren ist eine dreimalige Verlängerung des kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Ohne dass ein die Befristung rechtfertigender Grund vorzuliegen braucht, kann also zB viermal hintereinander ein Arbeitsvertrag mit jeweils einer Dauer von 6 Monaten abgeschlossen werden. Im Falle von Neugründungen können ohne zahlenmäßige Beschränkung der Verlängerungsmöglichkeiten bis zur Gesamtdauer von vier Jahren sachgrundlose Befristungen vereinbart werden.

104 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr104 Befristung ohne Sachgrund - Altersbefristung  Altersbefristung – Gemäß § 14 Abs. 3 TzBfG ist eine sachgrundlose Befristung von Arbeitsverhältnissen mit Arbeitnehmern möglich, die im Zeitpunkt des Vertragsbeginns das 58. Lebensjahr vollendet haben. – Durch Art. 7 des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom ist bis zum 31. Dezember 2006 das Mindestalter auf das 52. Lebensjahr festgesetzt (§ 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG). Da bei einer Zweckbefristung und einer auflösenden Bedingung der Beendigungstatbestand durch den Zweck oder die auflösende Bedingung selbst gekennzeichnet wird, scheidet schon begrifflich für derartige Arbeitsverhältnisse eine sachgrundlose Befristung aus (in § 21 TzBfG wird auch die sog. Altersbefristung nicht angeführt).  Mit Arbeitnehmern, die 58 bzw. 52 Jahre alt sind, können sachgrundlose Befristungen beliebig lang vereinbart und unbegrenzt verlängert werden.

105 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr105 Befristung ohne Sachgrund - Altersbefristung  Einer sog. Altersbefristung gem. § 14 Abs. 3 TzBfG darf ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nur vorausgehen, wenn kein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Ein solcher enger sachlicher Zusammenhang ist nach § 14 Abs. 3 Satz 3 TzBfG insbesondere anzunehmen, wenn zwischen den Arbeitsverträgen ein Zeitraum von weniger als sechs Monaten liegt.  Diese „Altersbefristung“ ist mit der Richtlinie 1999/70/EG nicht vereinbar. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf die RL 2000/78/EG, da ein derartiger Befristungsfreiraum nicht geeignet ist, eine von einem gewissen Bestandschutz geprägte Wiedereingliederung in das Arbeitsleben zu vermitteln und deshalb nicht mit dem beschäftigungspolitischen Ziel der Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt gerechtfertigt werden kann[4]. Derartige Befristungen stellen sich daher auch unter Berücksichtigung des verfolgten Ziels der beruflichen Wiedereingliederung (Art. 6 RL 2000/78/EG) als unverhältnismäßig dar und verstoßen gegen das Diskriminierungsverbot der RL 2000/78/EG und des § 7 AGG. Sie ist auch nicht gemäß § 10 Satz 1 und Satz 3 Nr. 1 AGG gerechtfertigt.4

106 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr106 Befristung mit Sachgrund  Während die Befristung ohne das Erfordernis eines sachlichen Grundes gem. § 14 Abs. 2 und Abs. 2a TzBfG schon aufgrund der gesetzlich beschränkten Dauer und der Anzahl der Befristungen eine Ausnahme bilden soll, stellt die Befristung (kalendermäßig befristet und zweckbefristet) oder auflösende Bedingung mit sachlichem Grund gem. § 14 Abs. 1 TzBfG bzw. § 21 TzBfG die Regel dar.

107 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr107 Befristungsgründe  Nach § 14 Abs. 1 TzBfG ist die Befristung insbesondere gerechtfertigt, wenn: –der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht, –die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern, –der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, –die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt, –die Befristung zur Erprobung erfolgt, –in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen, –der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder –die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.  Die Gesetzesbegründung hebt ausdrücklich hervor, dass die Aufzählung in § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nur beispielhaft ist und weder andere von der Rechtsprechung bisher akzeptierte noch weitere Gründe ausschließen soll. Die Begründung selbst nennt als weitere Beispiele Arbeitsbeschaffungs- und Strukturanpassungsmaßnahmen nach SGB III sowie die übergangsweise Beschäftigung eines Arbeitnehmers auf einem Arbeitsplatz, dessen endgültige Besetzung durch einen Mitarbeiter – zB nach abgeschlossener Ausbildung – vorgesehen ist.

108 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr108 Weitere Befristungsgründe  Altersgrenze – Bei Erreichen einer bestimmten Altersgrenze sehen Einzelverträge, Betriebsvereinbarungen (da es fraglich ist, ob unter einer Altersgrenzenregelung eine soziale Angelegenheit zu verstehen ist, erscheint jedoch zweifelhaft, ob § 88 BetrVG dafür eine ausreichende gesetzliche Grundlage bietet) und Tarifverträge vielfach eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor. In den meisten Fällen endet das Arbeitsverhältnis mit oder nach Vollendung des 65. Lebensjahres, also mit Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung (§ 35 SGB VI).

109 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr109 Weitere Befristungsgründe  Die Befristung eines ABM-Vertrages ist sachlich begründet, wenn der Arbeitgeber im Vertrauen auf eine zeitlich begrenzte Förderungszusage und Zuweisung im Rahmen einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme nach §§ 260 ff. SGB III den Arbeitnehmer einstellt und er ohne diese Zusage einen leistungsfähigeren oder keinen Arbeitnehmer eingestellt hätte.  Eingliederungsvertrag – Gem. § 229 SGB III kann die Agentur für Arbeit die Eingliederung von förderungsbedürftigen Arbeitslosen fördern. Der Eingliederungsvertrag nach § 231 SGB III kann auf die Dauer von mindestens zwei Wochen, längstens sechs Monate befristet werden

110 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr110 Weitere Befristungsgründe  Projektbefristung – Dem Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG ist auch die befristete Einstellung im Rahmen eines zeitlich begrenzten Projektes zuzuordnen. Die projektbezogene Befristung setzt voraus, dass im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrages konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass nach dem Ende der Vertragslaufzeit keine weiteren Projekte mehr durchzuführen sind, bei denen der Arbeitnehmer eingesetzt werden kann. Die Prognose des Arbeitgebers muss sich nur auf das konkrete Projekt beziehen. Vorausgesetzt wird weiterhin, dass der Arbeitnehmer überwiegend mit projektbezogenen Tätigkeiten und nicht mit projektfremden Daueraufgaben des Arbeitgebers befasst sein wird. –Die Finanzierung eines Projektes mit Drittmitteln rechtfertigt die Befristung des Arbeitsvertrags eines projektbezogen beschäftigten Arbeitnehmers nur, wenn die drittmittelfinanzierte Arbeitsstelle nur für eine bestimmte Zeitdauer bewilligt ist und sie anschließend wegfallen soll. Ein sachlicher Grund liegt deshalb nicht vor, wenn Lehrer für bestimmte Volkshochschulkurse eingestellt werden, deren Fortführung möglich ist, wenn eine entsprechende Nachfrage besteht und die erforderlichen Haushaltsmittel bewilligt werden. Dies gilt auch bei so genannten Drittmittelfinanzierungen im Hochschulbereich. Die allgemeine Unsicherheit über das Weiterlaufen von Drittmitteln reicht als Befristungsgrund nicht aus (BAG v – 7 AZR 81/05, NZA 2006, 784).

111 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr111 Weitere Befristungsgründe  Übergangsbeschäftigung – Ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrages liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer übergangsweise auf einem Arbeitsplatz beschäftigt werden soll, dessen endgültige Besetzung durch einen anderen Mitarbeiter vorgesehen ist.

112 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr112 Weitere Befristungsgründe  Drittmittelfinanzierung – Werden bestimmte Maßnahmen, Forschungsaufgaben, soziale Projekte, aber auch Stellen aus Mitteln Dritter finanziert (zur Befristung wegen der Vergütung aus Haushaltsmitteln s. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG), so ist bei einem Bezug auf die Besetzung der Stelle die Drittmittelbewilligung ein zulässiger Befristungsgrund. Es müssen jedoch konkrete Anhaltspunkte dafür vorhanden sein, dass der zur Verfügung gestellte Arbeitsplatz zum vorgesehenen Zeitpunkt tatsächlich wegfallen wird bzw. nicht mehr mit den Drittmitteln zu rechnen ist. Stellt der Drittmittelgeber seine bisherige Bezuschussung der Personalkosten vorzeitig endgültig ein, so wird ein wegen der Bezuschussung befristet abgeschlossenes Arbeitsverhältnis nicht vorzeitig nach § 313 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage) beendet. Es kann vor Ablauf der vertraglich vorgesehenen Beendigung grundsätzlich nur durch eine Kündigung aus dringenden Gründen beendet werden, es sei denn, dass nach § 15 Abs. 3 TzBfG die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung vereinbart ist.

113 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr113 Weitere Befristungsgründe  Sicherung der personellen Kontinuität der Betriebsratsarbeit – Das Interesse des Arbeitgebers an der personellen Kontinuität des Betriebsrats kann grundsätzlich ein Sachgrund für die Befristung des Arbeitsverhältnisses sein. Maßgeblich sind dabei der Erhalt der Funktionsfähigkeit des im Betrieb gebildeten Betriebsrats sowie das Interesse, dass nicht durch ein vermeidbares Ausscheiden der Betriebsratsmitglieder aus dem Betrieb und dem Betriebsrat während dessen Amtszeit kostspielige Neuwahlen erforderlich werden. Die Befristung des Arbeitsverhältnisses des Betriebsratsmitglieds muss aber geeignet und erforderlich sein, um die personelle Kontinuität des Betriebsrats zu wahren. Erforderlich ist sie nur, wenn ohne den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages das Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsratsmitglied enden würde, und der Arbeitgeber nicht ohne Beeinträchtigung seiner betrieblichen Interessen die personelle Kontinuität der Betriebsratsarbeit durch einen unbefristeten Arbeitsvertrag sichern könnte (BAG v – 7AZR 611/00, BB 2002, 1097).

114 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr114 Nachträgliche Befristung  Zur wirksamen nachträglichen Befristung eines unbefristeten und unter Kündigungsschutz stehenden Arbeitsverhältnisses ist ebenfalls gem. § 14 Abs. 1 TzBfG ein sachlicher Grund nötig. Die freie Wahlmöglichkeit des Arbeitnehmers, ein für ihn günstiges Vertragsänderungsangebot anzunehmen oder abzulehnen, ist für sich gesehen kein Sachgrund dafür, das geänderte Arbeitsverhältnis auch zu befristen. Die nachträgliche Befristung eines zunächst auf unbestimmte Zeit eingegangenen Arbeitsverhältnisses kann auch im Wege der Änderungskündigung erfolgen. Die Änderung der Arbeitsbedingungen ist aber u.a. dann unwirksam, wenn die Befristung nicht aus sachlichem Grund gerechtfertigt ist. Wegen der Notwendigkeit des Vorliegens eines sachlichen Grundes für die Befristung können mit den geringeren Anforderungen an eine Änderungskündigung (§ 2 KSchG) nicht die Voraussetzungen einer wirksamen Beendigungskündigung (§ 1 KSchG) umgangen werden. –Ebenso wie für den Aufhebungsvertrag kann für die nachträgliche Befristung ein Widerrufsrecht des Arbeitnehmers nach § 312 BGB in Betracht kommen. Es darf also nachweisbar zu keiner „Überrumpelung“ kommen. Bei einem Wechsel aus einem unbefristetem in ein befristetes Arbeitsverhältnis kann bei späterer Arbeitslosigkeit eine Sperrfrist nach § 144 Abs. 1 SGB III drohen, wenn für den Arbeitnehmer kein wichtiger Grund für diesen Wechsel besteht, insbesondere er keine konkrete Aussicht auf eine unbefristete Tätigkeit hat.

115 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr115 Dauer der Befristung  Ein zeitbefristeter Arbeitsvertrag kann für eine bestimmte zeitliche Dauer oder bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vereinbart werden. Die zeitliche Bestimmung muss nur eindeutig sein. Gem. § 15 Abs. 1 TzBfG muss die Dauer der Befristung kalendermäßig bestimmt oder in der Weise bestimmbar sein, dass sich bei Abschluss des Arbeitsvertrages der Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses allein nach dem Kalender errechnen lässt. Als kalendermäßig befristet, nämlich bestimmbar, wird man auch noch zB die Einstellung für eine bestimmte Saison oder für den Sommerschlussverkauf ansehen können, da die dafür maßgeblichen Zeiträume allgemein feststehen. Ist die zeitliche Dauer nicht ausreichend bestimmt oder bestimmbar, so gilt das Arbeitsverhältnis als für unbestimmte Zeit abgeschlossen.

116 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr116 Dauer der Befristung  Ist das Arbeitsverhältnis für die Lebenszeit des Arbeitnehmers oder für längere Zeit als fünf Jahre vereinbart worden, so kann der Arbeitnehmer nach Ablauf von fünf Jahren dieses Arbeitsverhältnis mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten kündigen (§ 15 Abs. 4 TzBfG). Die sechsmonatige Kündigungsfrist gem. § 15 Abs. 4 Satz 2 TzBfG gilt anstelle der allgemeinen Kündigungsfristen nach § 622 BGB. Sie kann daher auch zu jedem Termin und nicht zum 15. oder zum Monatsende ausgesprochen werden. Gem. § 22 Abs. 1 TzBfG können die Bestimmungen des § 15 Abs. 4 TzBfG nicht zu ungunsten des Arbeitnehmers abbedungen werden.

117 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr117 Dauer der Befristung  Zweckbefristete Arbeitsverträge enden mit Erreichen des Zwecks, auflösend bedingte Arbeitsverträge mit Eintritt der auflösenden Bedingung. Sowohl der zweckbefristete wie auch der auflösend bedingte Arbeitsvertrag enden jedoch frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt der Zweckerreichung bzw. des Eintritts der auflösenden Bedingung (§ 15 Abs. 2 TzBfG bzw. § 21 iVm. § 15 Abs. 2 TzBfG). In der Unterrichtung ist der Zeitpunkt der Zweckerreichung bzw. des Bedingungseintritts genau mitzuteilen. Diese Angabe muss richtig sein. Erfolgt keine Unterrichtung, wird die Form nicht eingehalten oder ist die Mitteilung hinsichtlich des Zeitpunktes der Zweckerreichung bzw. des Bedingungseintritts unzutreffend, so wird die Zwei-Wochen-Frist nicht in Lauf gesetzt, auch wenn der Zweck objektiv erreicht oder die Bedingung eingetreten ist. Bei mangelhafter oder fehlender Unterrichtung kann sich aber der Arbeitnehmer auf das objektive Erreichen des Befristungszwecks berufen und mit diesem Zeitpunkt seine Arbeit einstellen.

118 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr118 Dauer der Befristung  Sofern das Arbeitsverhältnis mit Wissen des Arbeitgebers tatsächlich fortgesetzt wird, verlängert es sich im direkten Anschluss an die Zweckerreichung bzw. den Bedingungseintritt nach § 14 Abs. 5 TzBfG auf unbestimmte Zeit, wenn es nicht zu der erforderlichen – in diesem Fall aber auch unverzüglichen – schriftlichen Unterrichtung kommt oder der Arbeitgeber nicht unverzüglich der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses widerspricht. Mit dieser gesetzlich vorgesehenen „stillschweigenden“ Verlängerung wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber trotz objektiver Zweckerreichung bzw. Bedingungseintritt das Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses nicht beliebig hinausschieben kann.

119 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr119 Dauer der Befristung  Bei der Zeitbefristung gem. § 15 Abs. 1 TzBfG bedarf die Dauer keiner eigenständigen sachlichen Rechtfertigung. Die gewählte Vertragsdauer muss nicht stets mit der Dauer des Sachgrundes für die Befristung voll übereinstimmen. Die Befristungsdauer muss sich jedoch am Befristungsgrund orientieren und mit ihm derart in Einklang stehen, dass sie nicht gegen das Vorliegen eines sachlichen Grundes spricht. Mit zunehmender Dauer der Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber steigen die Anforderungen an den Sachgrund der Befristung. Die Dauer des befristeten Arbeitsvertrages wird bei der Zweckbefristung und der Vereinbarung einer auflösenden Bedingung durch die Zweckerreichung bzw. den Eintritt der Bedingung selbst bestimmt, so dass der Zweck bzw. die auflösenden Bedingung zugleich auch die Dauer rechtfertigen müssen.

120 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr120 Mehrfachbefristung  Auf einen Sachgrund gestützte befristete Arbeitsverträge können ohne gesetzliche Einschränkung wiederholt abgeschlossen werden. Dabei kann ein unterschiedlicher Sachgrund zugrunde gelegt werden. Dies gilt auch für Ein-Tages-Arbeitsverträge. Auch kann im Anschluss an ein ohne Sachgrund befristetes Arbeitsverhältnis ohne jede Einschränkung ein mit Sachgrund befristetes Arbeitsverhältnis angeschlossen werden. Bei mehreren aufeinander folgenden befristeten Arbeitsverhältnissen (sog. Kettenbefristungen) ist im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle grundsätzlich nur die Befristung des letzten Arbeitsvertrages auf ihre sachliche Rechtfertigung zu prüfen.

121 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr121 Mehrfachbefristung  Mit zunehmender Dauer der Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber steigen aber die Anforderungen an den Sachgrund der Befristung. Ist aus Vertretungsgründen bereits mehrfach das Arbeitsverhältnis befristet abgeschlossen worden, kann aufgrund der langjährigen Beschäftigung der Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages nur noch gerechtfertigt sein, wenn hinreichend sichere Anhaltspunkte für den endgültigen Wegfall des Vertretungsbedarfs vorliegen (BAG v – 7 AZR 523/02, NZA-RR 2003, 621; BAG v – 7 AZR 81/05, NZA 2006, 784).

122 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr122 Befristung einzelner Vertragsbedingungen  Auch einzelne Arbeitsvertragsbedingungen können befristet werden, wie zB die vorübergehende Erhöhung der Arbeitszeit. Auf sie sind die Vorschriften des TzBfG nicht anwendbar. Das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG gilt daher hierfür nicht. Auch ist § 17 TzBfG auf die Kontrolle der Befristung einzelner Vertragsbedingungen nicht anwendbar. Beide Bestimmungen betreffen nur die Befristung eines Arbeitsvertrages insgesamt und gelten daher nicht für die Befristung von Teilen eines Arbeitsvertrages. Das Klagebegehren ist demgemäß als allgemeine Feststellungsklage gem. § 256 Abs. 1 ZPO geltend zu machen.

123 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr123 Befristung einzelner Vertragsbedingungen  Die Befristung ist von Arbeitsvertragsbedingungen der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterworfen, soweit es sich um vorformulierte Arbeitsvertragsbedingungen iSd. § 305 BGB handelt oder der Arbeitsvertrag als ein Verbrauchervertrag iSv. § 310 Abs. 3 BGB zu qualifizieren und der Arbeitnehmer als Verbraucher iSd. § 13 BGB zu definieren ist. Grundlage für die Prüfung der Wirksamkeit der befristeten Arbeitsbedingungen ist eine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB. Mithin ist eine vorformulierte Befristung der Arbeitsbedingungen unwirksam, wenn sie den Arbeitnehmer iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt.

124 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr124 Befristung einzelner Vertragsbedingungen  Eine unangemessene Benachteiligung liegt im Zweifel vor, wenn die Bestimmung im Formulararbeitsvertrag mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Bedeutsam ist, dass dabei nicht die individuellen Interessen des Arbeitnehmers, sondern die typischen Arbeitnehmerinteressen berücksichtigt werden. Individuelle Interessen werden nur insoweit in die Interessenabwägung eingebunden, als bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB auch die den Vertragsabschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen sind (§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB)..

125 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr125 Befristung einzelner Vertragsbedingungen  Das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erfordert, dass die Befristung der Arbeitsbedingungen in der vertraglichen Regelung hinreichend deutlich ist. Dazu bedarf es der Bestimmung der Leistung, die der Befristung unterliegt sowie der Angabe des Beendigungszeitpunktes bzw. der Dauer oder des Zweckes der Befristung oder der auflösenden Bedingung, die zur Beendigung des Vertrags führt. Ebenso wenig wie bei der Befristung eines Vertrages insgesamt muss der Befristungs- bzw. Änderungsgrund angegeben werden. Anders verhält es sich bei der Zweckbefristung und auflösenden Bedingung, da die vorgesehene Beendigung aus dem Sachgrund selbst folgt, also durch den Zweck oder die auflösende Bedingung der Beendigungstatbestand erst gekennzeichnet wird.

126 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr126 Rechtsfolgen wirksamer Befristung  Gem. § 15 Abs. 1 TzBfG endet ein wirksam kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag mit Ablauf der vereinbarten Zeit, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Dies gilt auch für Arbeitnehmer, die einem besonderen Kündigungsschutz unterliegen (zB dem Mutterschutzgesetz oder der Regelung des § 85 SGB IX). Bei einer wirksamen Zweckbefristung oder einem auflösend bedingten Arbeitsvertrag endet das Arbeitsverhältnis gem. § 21 TzBfG mit der Zweckerreichung bzw. mit Eintritt der auflösenden Bedingung, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang einer schriftlichen Mitteilung des Arbeitgebers über den Zeitpunkt der Zweckerreichung oder des Bedingungseintritts.

127 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr127 Rechtsfolgen wirksamer Befristung  Wird das Arbeitsverhältnis trotz Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, oder trotz Zweckerreichung oder Eintritt der Bedingung mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt, so gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn der Arbeitgeber der Fortsetzung nicht unverzüglich widerspricht oder dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung bzw. den Eintritt der auflösenden Bedingung nicht unverzüglich mitteilt (§ 15 Abs. 5 TzBfG) und damit die Zwei-Wochen-Frist des § 15 Abs. 2 TzBfG in Gang setzt. –Sofern die Arbeitsschicht des letzten Arbeitstags in den Folgetag hineinreicht, ist dies für die Wirksamkeit der kalendermäßigen Befristung und das Ende des Arbeitsverhältnisses ohne Bedeutung. Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn die Arbeitsschicht zwar am letzten Tag der Befristung beginnt, der überwiegende Teil der Arbeitszeit jedoch am Folgetag abzuleisten ist. Es ist auf den betrieblichen Schichtplan und die dort erfolgte Zuordnung zu dem jeweiligen Kalendertag abzustellen.

128 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr128 Rechtsfolgen unwirksamer Befristung  Ist die Befristung oder auflösende Bedingung rechtsunwirksam, so gilt das Arbeitsverhältnis gem. § 16 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Unwirksam ist nur die Befristungsabrede. Der Arbeitsvertrag gilt also mit seinem übrigen Inhalt als auf unbestimmte Zeit fort. Da nur die Vereinbarung der Befristungshöchstdauer, nicht aber die einer Mindestdauer des Arbeitsverhältnisses unzulässig ist, geht § 16 TzBfG davon aus, dass das Arbeitsverhältnis nicht von Anfang an, sondern mit dem vereinbarten Ende des befristeten Vertrages als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt. Entgegen dem Regierungsentwurf ist § 16 TzBfG hinsichtlich der Kündigungsmöglichkeit der Auffassung gefolgt, dass durch die Entfristung nur der Arbeitnehmerschutz verwirklicht werden soll, so dass der Arbeitgeber im Falle einer unwirksamen Befristung den Arbeitsvertrag frühestens zum vereinbarten Ende ordentlich kündigen kann, es sei denn, dass entsprechend § 15 Abs. 3 TzBfG eine ordentliche Kündigung während der Befristung vereinbart worden ist. Dagegen kann der Arbeitnehmer auch ohne die Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit während der Befristung im Falle einer unwirksamen Befristung von Anfang an das Arbeitsverhältnis ordentlich kündigen.

129 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr129 Rechtsfolgen unwirksamer Befristung  Der Arbeitnehmer kann, wenn Streit über die Wirksamkeit der Befristung besteht, Entfristungsklage beim Arbeitsgericht erheben, dies ist nur innerhalb der Klagefrist von 3 Wochen ab dem (vermeintlichen) Ende des Arbeitsverhältnisses möglich.

130 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr130 Kündigung eines befristeten Arbeitsvertrages  Wird ein befristeter oder auflösend bedingter Arbeitsvertrag abgeschlossen, so soll er idR erst mit dem Ende der Befristungsdauer, dem vereinbarten Zeitpunkt, der Zweckerreichung oder des Eintritts der Bedingung enden. Während des Laufes der Befristung ist deshalb das Recht zur ordentlichen Kündigung grundsätzlich ausgeschlossen.  Eine ordentliche Kündigung des befristeten oder auflösend bedingten Arbeitsverhältnisses ist daher gem. § 15 Abs. 3 TzBfG bzw. § 21 iVm. § 15 Abs. 3 TzBfG nur möglich, wenn dies einzelvertraglich oder durch Tarifvertrag ausdrücklich vereinbart ist. Die einzelvertragliche Inbezugnahme auf einen Tarifvertrag, der eine derartige Kündigungsmöglichkeit einräumt, reicht aus.

131 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr131 Kündigung eines befristeten Arbeitsvertrages  Die in der Rechtsprechung anerkannte Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung bei tariflichem Ausschluss der ordentlichen Kündigung ist grundsätzlich nicht auf eine für einen überschaubaren Zeitraum (zB ein Jahr) erfolgte Befristung übertragbar.  Sofern ein wichtiger Grund iS des § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, kann vor Ablauf der vorgesehenen Zeit bzw. Zweckerreichung oder Einritt der auflösenden Bedingung ein befristetes Arbeitsverhältnis außerordentlich gekündigt werden. Für diesen Fall bedarf es keines ausdrücklichen Kündigungsvorbehalts.

132 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr132 Beteiligung des Betriebsrats – vor einer Einstellung  In Unternehmen mit idR mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber auch vor der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG zu beachten. Dieses Mitbestimmungsrecht besteht ebenfalls bei der Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisse über das ursprüngliche Befristungsende hinaus. Auch im Falle des § 15 Abs. 5 TzBfG besteht das Mitbestimmungsrecht, wenn der Arbeitgeber der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht widerspricht.  Im Rahmen der gem. § 99 Abs. 1 BetrVG erforderlichen Unterrichtung ist dem Betriebsrat im Falle einer beabsichtigten Befristung mitzuteilen, dass die beabsichtigte Einstellung befristet erfolgen soll.

133 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr133 Beteiligung des Betriebsrats – vor einer Einstellung  Der Betriebsrat kann seine Zustimmung bei Vorliegen eines der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Gründe verweigern. Dabei kann er sich nur darauf stützen, dass die geplante Einstellung ganz unterbleiben muss. Der Betriebsrat kann seine Ablehnung also nicht damit begründen, dass die Befristung unwirksam sei, zB wegen Fehlen eines sachlichen Grundes. Das Mitbestimmungsrecht gem. § 99 BetrVG gibt dem Betriebsrat bei Einstellungen kein Instrument einer umfassenden Vertragsinhaltskontrolle. Nichts anderes gilt selbst dann, wenn die tarifliche Regelung befristete Arbeitsverträge nur bei Vorliegen eines sachlichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Grundes zulässt. In der Regel handelt es sich dabei nicht um eine Norm, deren Verletzung ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG begründen kann.

134 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr134 Beteiligung des Betriebsrats – vor einer Einstellung  Eine gleichwohl gem. § 99 Abs. 3 BetrVG erfolgte Ablehnung des Betriebsrats kann jedoch nicht ohne weiteres als unbeachtlich übergangen werden. Sofern die Verweigerung der Zustimmung sich nicht von vornherein als offensichtlich unsinnig und daher als rechtsmissbräuchlich darstellt, kann der Arbeitgeber also auch dann zur Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG gezwungen sein, wenn der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung meint, auf das Fehlen eines sachlichen Grundes oder die Nichtzulässigkeit einer Befristung gem. § 14 Abs. 2 oder Abs. 2a TzBfG stützen zu können.

135 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr135 Beteiligung des Betriebsrats – bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses  Die Beendigung des Arbeitsvertrages aufgrund der vereinbarten Befristung, Zweckerreichung oder Eintritts der auflösenden Bedingung gibt keinen Anlass zur vorherigen Anhörung des Betriebsrates gem. § 102 BetrVG, da das Vertragsverhältnis nicht aufgrund einer Kündigung beendet wird. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer gem. § 15 Abs. 2 bzw. § 21 iVm. § 15 Abs. 2 TzBfG durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt der Zweckerreichung oder des Bedingungseintritts schriftlich unterrichtet wird oder eine allgemeine Beendigungsmitteilung erhält. Weder die Information gem. § 15 Abs. 2 TzBfG noch die Beendigungsmitteilung stellen eine Kündigung iS des § 102 BetrVG dar.  Wird jedoch das befristete Arbeitsverhältnis vorzeitig gekündigt (zB fristlos oder aufgrund einer Kündigungsvereinbarung gem. § 15 Abs. 3 TzBfG), so ist der Betriebsrat nach § 102 BetrVG zur beabsichtigten Kündigung vorher anzuhören.

136 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr136 Informationsrechte des Betriebsrats nach § 20 TzBfG  Gem. § 20 TzBfG ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Arbeitnehmervertretung (insbesondere Betriebsrat, Personalrat oder Mitarbeitervertretung im kirchlichen Bereich) über die Anzahl befristet beschäftigter Arbeitnehmer im Betrieb und im Unternehmen oder in den entsprechenden Strukturen der öffentlichen Verwaltung sowie über den Anteil befristet beschäftigter Arbeitnehmer an der Gesamtbelegschaft zu informieren. Damit soll es der Arbeitnehmervertretung besser ermöglicht werden, Einfluss auf die betriebliche Einstellungspraxis zu nehmen und die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften über befristete Arbeitsverhältnisse zu überwachen. Diese Informationspflicht nach § 20 TzBfG ist nicht von der Anzahl der im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer abhängig. –Die gem. § 20 TzBfG bestehende Informationspflicht bezweckt vorrangig die Einhaltung der Diskriminierungs- und Benachteiligungsverbote gem. § 4 Abs. 2 Satz 1 TzBfG und § 5 TzBfG, die Beteiligung von befristet beschäftigten Arbeitnehmern an angemessenen Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen (§ 19 TzBfG) sowie die Einhaltung der Informationspflicht des Arbeitgebers über zu besetzende unbefristete Arbeitsplätze (§ 18 TzBfG).

137 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr137 Verweigerungsgrund gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG  Der seitens des Betriebsrats gem. § 20 TzBfG bestehende Informationsanspruch korrespondiert mit dem in § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG aufgenommenen Verweigerungsgrund, dass ein gleich geeignet befristet Beschäftigter bei einer unbefristeten Neueinstellung übergangen wird. Dieses Zustimmungsverweigerungsrecht erweitert die nach § 18 TzBfG gegenüber befristet beschäftigten Arbeitnehmern bestehende Informationspflicht über zu besetzende unbefristete Arbeitsplätze. Der Betriebsrat erhält dadurch die Aufgabe, im Rahmen der Personalpolitik des Arbeitgebers darauf hinzuwirken, dass im Betrieb befristet beschäftigte Arbeitnehmer bei entsprechender Eignung die Chance erhalten, in ein Dauerarbeitsverhältnis zu wechseln. Der Verweigerungsgrund besteht aber nicht, wenn die Nichtberücksichtigung durch betriebliche oder persönliche Gründe gerechtfertigt ist (§ 99 Abs. 2 Nr. 3 Halbs. 1 BetrVG). Der Arbeitgeber ist in der Entscheidung frei, welchen von mehreren gleich geeigneten befristeten Arbeitnehmern er auf den unbefristeten Arbeitsplatz übernimmt. Im Gegensatz zu Teilzeitbeschäftigten (§ 9 TzBfG) besteht zugunsten von befristet beschäftigten Arbeitnehmern kein individualrechtlicher Anspruch auf bevorzugte Berücksichtigung bei der Neubesetzung eines unbefristeten Arbeitsplatzes. Gem. § 18 TzBfG besteht nur eine Pflicht des Arbeitgebers, befristet beschäftigte Arbeitnehmer über zu besetzende unbefristete Arbeitsplätze zu informieren.

138 Das Teilzeitarbeitsverhältnis

139 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr139 Das Teilzeitarbeitsverhältnis  Mit dem Teilzeit- und Befristungsgesetz vom hat der Gesetzgeber die Richtlinie des Rates der Europäischen Union vom umgesetzt. Ziel der EG-Richtlinie war es, Diskriminierungen von Teilzeitbeschäftigten zu vermeiden, die Qualität der Teilzeitarbeit zu verbessern, die Entwicklung der Teilzeitarbeit auf freiwilliger Basis zu fördern und zu einer flexiblen Organisation der Arbeitszeit beizutragen, die den Bedürfnissen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer Rechnung trägt. Nach der Definition des § 2 TzBfG, ist Teilzeitbeschäftigter ein Arbeitnehmer, dessen normale auf Wochenbasis oder im Durchschnitt eines bis zu einem Jahr reichenden Beschäftigungszeitraums berechnete Arbeitszeit unter der eines vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten liegt. –Vergleichbar ist ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer des Betriebes mit derselben Art des Arbeitsverhältnisses und der gleichen oder einer ähnlichen Tätigkeit. Gibt es keine solchen vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer im Betrieb, wird darauf abgestellt, welche Arbeitszeit der anwendbare Tarifvertrag (sofern ein solcher besteht) für vergleichbare Vollzeitbeschäftigte vorsieht. Gibt es auch einen solchen Tarifvertrag nicht, wird auf das im jeweiligen Wirtschaftszweig Übliche abgestellt.

140 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr140 Das Teilzeitarbeitsverhältnis  In § 2 Abs. 2 TzBfG enthält das Gesetz eine Selbstverständlichkeit: Auch geringfügig Beschäftigte mit 400- Euro-Jobs sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes.  Ebenso wenig ist maßgeblich, ob der Teilzeitbeschäftigte nebenberuflich tätig ist und damit mehrere Teilzeitarbeitsverhältnisse ausübt. Daraus folgt, dass Teilzeitbeschäftigte die Kündigungsschutzfristen jedes Teilzeitarbeitsverhältnisses einzeln erwerben können, sofern ihr Arbeitsverhältnis im Übrigen unter das Kündigungsschutzgesetz fällt.

141 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr141 Das Teilzeitarbeitsverhältnis  Das im Teilzeit- und Befristungsgesetz niedergelegte Verbot der Diskriminierung teilzeitbeschäftiger Arbeitnehmer ist vor allem relevant in den Fällen mittelbarer Diskriminierung, da eine gezielte Ungleichbehandlung teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer kaum praktisch werden dürfte. Da jedoch in vielen Bereichen prozentual erheblich mehr Frauen als Männer teilzeitbeschäftigt sind, ist jeweils bei Regelungen, die Teilzeitbeschäftigte von bestimmten Leistungen ausnehmen, zu prüfen, ob es sich dabei um eine mittelbare Diskriminierung im Sinne von § 4 TzBfG bzw. Art. 141 EGV handelt.

142 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr142 Formen der Teilzeitarbeit  Die gängigen Formen von Teilzeitarbeit lassen sich wie folgt zusammenfassen: –Starr festgelegte reduzierte tägliche Arbeitszeit, –Gleitzeitregelungen, –Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall gem. § 12 TzBfG (KAPOVAZ =Kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit), –Arbeitsplatzteilung (Job-Sharing), § 13 TzBfG, –Monats- oder Jahresarbeitszeitkonten.

143 Aktuelle Rechtsprechung

144 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr144 Aktuelle Rechtsprechung  Ständig aktuelle Rechtsprechung kann man im Internet unter folgenden Adressen finden: –www.kanzlei- hessling.de/de/news/www.kanzlei- hessling.de/de/news/ –www.bundesarbeitsgericht.dewww.bundesarbeitsgericht.de

145 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr145 Sicherung ausgewogener Altersstruktur  1. Bei betriebsbedingter Kündigung einer größeren Zahl von Arbeitnehmern in einer Kindertagesstätte können zur Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur im Betrieb Altersgruppen gebildet werden, um daraus proportional Kündigungen vorzunehmen.  2. Eine davon abweichende Umsetzung der Kündigungen, die zu einer weiteren Verjüngung der Belegschaft führt, macht die Sozialauswahl fehlerhaft und die Kündigungen rechtsunwirksam.  Urteil des LAG Brandenburg vom 27. April Sa 51/04 = LAGE § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 44

146 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr146 Neue Regeln bei der Massenentlassung  EuGH, v – c-188/03 = NZA 2005, 213 = AiB 2005, 319  Die Anzeige der Massenentlassung bei der Arbeitsverwaltung (§§ 17, 18 KSchG) hat vor Ausspruch der Kündigung zu erfolgen. Andernfalls steht zu befürchten, dass die Arbeitsgerichte zukünftig Kündigungen als unwirksam ansehen werden, wenn das Anzeigeverfahren nicht vor Ausspruch der Kündigung durchgeführt wurde.  Auch die Beteiligung des Betriebsrats gem. § 17 II KSchG muss damit also vor Ausspruch der Kündigung stattfinden.

147 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr147 Berücksichtigung von durch Prozessvergleich zugesagten Betriebszugehörigkeitszeiten bei der Sozialauswahl  Der 42-jährige Kläger war seit 1995 als "Ausbilder im Bereich der Bürokaufleute" bei dem beklagten Bildungswerk tätig. Nachdem die Zahl der auszubildenden Bürokaufleute erheblich gesunken war, beschloss die Beklagte unter Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte das Arbeitsverhältnis des Klägers fristgemäß zu kündigen und den 55-jährigen Arbeitnehmer A, der seit dem Jahr 2000 bei ihr beschäftigt war, weiterzubeschäftigen. A war zuvor seit 1990 bei einem anderen Bildungswerk tätig. Im Rahmen eines zwischen A und der Beklagten geführten Rechtsstreits über die Frage eines Betriebsübergangs hatten die damaligen Streitparteien einen Vergleich geschlossen, der ua. festlegte, dass die Beklagte dem A eine Betriebszugehörigkeit seit 1990 anrechnen müsse. Die vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage blieb - wie schon in der Vorinstanz - auch vor dem Bundesarbeitsgericht ohne Erfolg. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung trotz dringender betrieblicher Erfordernisse sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl der Arbeitnehmer die Sozialdaten nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Dabei kommt keinem der vier sozialen Auswahlkriterien, nämlich der Dauer der Betriebszugehörigkeit, dem Lebensalter, den Unterhaltspflichten und der Schwerbehinderung, ein überwiegendes Gewicht zu. Da der Arbeitgeber nur zu einer "ausreichenden" Sozialauswahl gesetzlich verpflichtet ist, steht ihm bei der Gewichtung der Auswahlkriterien ein Wertungsspielraum zu.  Unter Berücksichtigung dieses gesetzlichen Rahmens hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts im Entscheidungsfall keinen Fehler bei der Sozialauswahl feststellen können. Es spricht schon vieles dafür, dass die Sozialauswahl auch ohne Berücksichtigung der Vorbeschäftigungszeiten A´s noch ausreichend ist. Auf Grund des von der Beklagten mit A geschlossenen Prozessvergleichs ist jedenfalls dessen Vorbeschäftigungszeit bei dem anderen Arbeitgeber mit zu berücksichtigen, weil für diese Anrechnung ein sachlicher Grund gegeben und sie nicht willkürlich ist.  Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 2. Juni AZR 480/04 -  Vorinstanz: LAG Düsseldorf, Urteil vom 25. August (3) Sa 1104/04 -

148 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr148 Keine Unwirksamkeit der Kündigung wegen Verletzung der Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB  Wird der Arbeitnehmer über einen Betriebsübergang nicht ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet, läuft die einmonatige Widerspruchsfrist gem. § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht. Die Verletzung der Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB begründet auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) kein Kündigungsverbot.  Der Kläger ist seit 1990 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er war zuletzt in der sog. Camcorder-Werkstatt eingesetzt. Mit Wirkung zum 1. Mai 2003 übertrug die Beklagte diesen Betriebsteil auf die S. GmbH. Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 9. Mai 2003 fristgemäß aus betriebsbedingten Gründen zum 31. Oktober Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei schon deshalb unwirksam, weil die Beklagte ihn nicht ausreichend iSv. § 613a Abs. 5 BGB über den Betriebsübergang und seine Folgen informiert und sich damit pflichtwidrig verhalten habe.  Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Die Kündigung sei wegen Verletzung der Unterrichtungspflicht gem. § 613a Abs. 5 iVm. § 242 BGB unwirksam. Dieser Begründung ist der Senat nicht gefolgt. Er hat auf die Revision der Beklagten das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und dabei offen gelassen, ob die Beklagte den Kläger ausreichend unterrichtet hat. Wegen der noch zu prüfenden Sozialauswahl hat der Senat den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.  Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Mai AZR 398/04 -  Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Berlin, Urteil vom 29. April Sa 2424/03 -

149 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr149 Anhörung des Betriebsrats zur Kündigung eines "Trainees in allen Filialen"  Nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung eines Arbeitnehmers zu hören. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Es fehlt an einer ordnungsgemäßen vorherigen Anhörung der Arbeitnehmervertretung auch dann, wenn der Arbeitgeber einen nicht zuständigen Betriebsrat beteiligt.  Der Kläger wurde von der Beklagten auf der Basis eines auf sechs Monate befristeten - außertariflichen - Anstellungsvertrags als "Trainee in allen Filialen" eingestellt. Er wurde zunächst im Markt in W. eingesetzt. Nach einer knapp dreimonatigen Tätigkeit kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgemäß, nachdem sie zuvor den Betriebsrat des Marktes in W. angehört hatte. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei wegen fehlerhafter Beteiligung des Betriebsrats unwirksam, da die Beklagte den Betriebsrat der Hauptverwaltung in K., der die Ausbildung der "Trainees in allen Filialen" obliege, hätte anhören müssen. Die Zuordnung zu einer Filiale erfolge nur im Rahmen der praktischen Einarbeitung.  Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.  Der Senat hat die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Er konnte den Rechtsstreit in der Sache nicht endgültig entscheiden, weil wesentliche Tatsachen noch nicht aufgeklärt sind. Ob der Arbeitgeber bei einem "Trainee in allen Filialen" den Betriebsrat der die "Ausbildung" leitenden Stelle oder der jeweiligen Einsatzfiliale zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses anhören muss, richtet sich nach der konkreten Ausgestaltung des Traineeverhältnisses. Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob die (Gesamt-) Ausbildung im Wesentlichen von einer Stelle organisiert und überwacht wird und ob die für das Arbeitsverhältnis grundlegenden Entscheidungen dort oder im Einsatzbetrieb getroffen werden.  Bundesarbeitsgericht: Urteil vom 12. Mai AZR 149/04 -  Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 4. November Sa 596/03 -

150 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr150 Schriftform der Kündigung  Für die Einhaltung der Schriftform der Kündigung (§ 623 BGB) ist es erforderlich, dass der Kündigende die Kündigung unterzeichnet. Wird die Kündigung durch einen Vertreter unterschrieben, muss dies in der Kündigung durch einen das Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Sind in dem Kündigungsschreiben einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) alle Gesellschafter sowohl im Briefkopf als auch maschinenschriftlich in der Unterschriftszeile aufgeführt, so reicht es zur Wahrung der Schriftform nicht aus, wenn lediglich ein Teil der GbR-Gesellschafter ohne weiteren Vertretungszusatz das Kündigungsschreiben handschriftlich unterzeichnet. Eine solche Kündigungserklärung enthält keinen hinreichend deutlichen Hinweis darauf, dass es sich nicht lediglich um den Entwurf eines Kündigungsschreibens handelt, der versehentlich von den übrigen Gesellschaftern noch nicht unterzeichnet ist.  Die Klägerin war seit 1. November 2001 bei der in Form einer GbR betriebenen Gemeinschaftspraxis dreier Zahnärzte als Zahntechnikerin beschäftigt. Mit Schreiben vom 26. April 2002 erhielt sie eine Kündigung zum 10. Mai Das Kündigungsschreiben war nur von zwei Zahnärzten unterschrieben. Über dem maschinenschriftlich aufgeführten Namen des dritten Zahnarztes fehlte die Unterschrift. Die Klägerin hält die Kündigung mangels Schriftform für unwirksam und macht Zahlungsansprüche geltend. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Vor dem Bundesarbeitsgericht hatte die Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis erst auf Grund einer Eigenkündigung der Klägerin mit dem 30. September 2002 sein Ende gefunden hat und auf Zahlung des Annahmeverzugslohns bis 30. September 2002 Erfolg.  Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. April AZR 162/04 -  Vorinstanz: LAG München, Urteil vom 28. Oktober Sa 47/03 -

151 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr151 Kündigung wegen unzulässiger Sonntagsarbeit  Nach § 9 Abs. 1 ArbZG dürfen Arbeitnehmer an Sonntagen nicht beschäftigt werden. Hiervon gelten nach § 10 Abs. 1 ArbZG verschiedene Ausnahmen, ua. für das Austragen von Presseerzeugnissen. Werden Arbeitnehmer ausnahmsweise sonntags beschäftigt, müssen sie nach § 11 Abs. 3 ArbZG einen Ersatzruhetag haben, der innerhalb der nächsten zwei Wochen zu gewähren ist. Kann der Ersatzruhetag nicht gewährt werden, darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer sonntags nicht beschäftigen. Dies gilt auch dann, wenn ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer ausschließlich sonntags beschäftigt, der vorgeschriebene Ersatzruhetag jedoch deshalb nicht gewährt werden kann, weil der Arbeitnehmer von Montag bis Samstag in einem anderen Arbeitsverhältnis tätig ist. In diesem Fall besteht für den Arbeitgeber, der den Arbeitnehmer für die Sonntagsarbeit eingestellt hat, in der Regel ein Grund zur ordentlichen Kündigung aus personenbedingten Gründen.  In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall hatte die Beklagte als Arbeitgeberin die Klägerin zum Austragen von Sonntagszeitungen in den Morgenstunden eingestellt. Bei einem weiteren Arbeitgeber trug die Klägerin von Montag bis Samstag ebenfalls Zeitungen aus. Nachdem das Gewerbeaufsichtsamt der Beklagten mit einem Bußgeld gedroht hatte, weil sie den Ersatzruhetag nicht gewähren konnte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis.  Die Klage blieb in allen Instanzen erfolglos. Da die Klägerin von Montag bis Samstag arbeitet, kann die Beklagte ihre gesetzliche Verpflichtung zur Gewährung eines Ersatzruhetages nicht erfüllen. Deshalb darf sie die Klägerin nicht beschäftigen. Dass die Arbeit von Montag bis Samstag bei einem anderen Arbeitgeber geleistet wird, steht dem nicht entgegen. Die gesetzlichen Vorschriften über Sonntagsarbeit gelten arbeitgeberübergreifend.  Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Februar AZR 211/04 -  Vorinstanz: LAG Nürnberg, Urteil vom 15. April Sa 667/03 -

152 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr152 Keine Beschränkung der Sozialauswahl bei beabsichtigter Teilbetriebsstilllegung und Teilbetriebsübergang  Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung eine auf den gesamten Betrieb bezogene Sozialauswahl durchzuführen. Dies gilt auch dann, wenn ein Betriebsteil stillgelegt und der andere Betriebsteil auf einen Erwerber übertragen werden soll. Bei der betriebsbedingten Kündigung eines Arbeitnehmers des stillzulegenden Betriebsteils ist daher bei der Sozialauswahl auch ein vergleichbarer Arbeitnehmer zu berücksichtigen, der zur Zeit der Kündigung dem später zu übertragenden Betriebsteil angehört. Dies folgt aus dem Schutzzweck der Sozialauswahl, den Arbeitsplatz des sozial schwächeren Arbeitnehmers zu erhalten. Die Regelung des § 613a Abs. 4 BGB, die ein Kündigungsverbot wegen des Betriebsübergangs vorsieht, steht dem nicht entgegen.  Der Kläger war seit 1994 bei der K. GmbH, zuletzt als Lagerleiter, beschäftigt. Diese betrieb einen Handel mit Schiffsarmaturen und einen Stahlhandel. Der Kläger war im Bereich Armaturenhandel eingesetzt. Über das Vermögen der K. GmbH wurde am 13. März 2002 das vorläufige Insolvenzverfahren eröffnet, der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Am 27. März 2002 beschloss die K. GmbH mit Zustimmung des Beklagten die Stilllegung des Betriebsteils Armaturen. Zugleich führte der Beklagte Gespräche über eine übertragende Sanierung des Betriebsteils Stahlhandel. Mit Schreiben vom 23. Mai 2002 kündigte die K. GmbH mit Zustimmung des Beklagten das Arbeitsverhältnis des Klägers aus betriebsbedingten Gründen zum 31. August Der Betriebsteil Stahlhandel wurde am 1. Juni 2002 veräußert. Der Kläger wendet sich gegen die Wirksamkeit der Kündigung. Er meint, die Sozialauswahl hätte auch auf den Bereich Stahlhandel erstreckt werden müssen. Der dort eingesetzte Lagerleiter sei sozial weniger schutzwürdig als er. Auf die Zuordnung zu den einzelnen Betriebsteilen komme es nicht an. Der Beklagte vertritt demgegenüber die Ansicht, einer Sozialauswahl habe es wegen der Stilllegung nicht bedurft.  Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Der Senat hat auf die Revision des Klägers das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und der Kündigungsschutzklage stattgegeben.  Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. Oktober AZR 391/03 -  Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 27. März Sa 109/02 -

153 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr153 Sonderkündigungsschutz von Betriebsratsmitgliedern bei Massenänderungskündigungen  Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat seine bisherige Rechtsprechung bestätigt, dass der besondere Kündigungsschutz nach § 15 KSchG uneingeschränkt auch bei sog. Massenänderungskündigungen gilt. Auch wenn der Arbeitgeber aus betriebsbedingten Gründen allen oder der Mehrzahl der Arbeitnehmer des Betriebes kündigt und ihnen eine Weiterarbeit zu schlechteren Arbeitsbedingungen anbietet, rechtfertigt ein solcher Massentatbestand nicht ausnahmsweise eine ordentliche Kündigung gegenüber Betriebsratsmitgliedern und den anderen durch § 15 KSchG geschützten Amtsträgern. § 15 KSchG schließt abgesehen von den Sonderfällen der Betriebsstilllegung und der Stilllegung einer Betriebsabteilung (§ 15 Abs. 4 und 5 KSchG) eine ordentliche Kündigung gegenüber diesem Personenkreis völlig aus und lässt nur eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu. Letztere ist während der Amtszeit des Betreffenden nach § 103 BetrVG nur mit Zustimmung des Betriebsrats bzw. deren Ersetzung durch die Arbeitsgerichte zulässig. Diese im Interesse des (Betriebsrats-) Amts und der ungestörten Amtsführung geschaffene generelle Regelung lässt keine Einschränkung für sog. Massenänderungskündigungen zu. Die Voraussetzungen für eine teleologische Reduktion liegen nicht vor.  Der Kläger ist bei der Beklagten als Drucker beschäftigt. Er ist Ersatzmitglied des Betriebsrats und hat innerhalb des letzten Jahres vor der Kündigung an Betriebsratssitzungen teilgenommen. Mit Schreiben vom 28. Februar 2003 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine ordentliche Änderungskündigung zum 31. Mai 2003 aus. Das neue Vertragsangebot sah ua. eine Änderung der Arbeitszeit sowie den Wegfall verschiedener Zulagen und Sonderzahlungen vor. Zuvor hatte die Beklagte dem Kläger wie allen anderen Mitarbeitern eine entsprechende einvernehmliche Vertragsänderung angeboten. Das Änderungsangebot nahmen 27 von 139 Mitarbeitern in der Produktion - darunter der Kläger - nicht an. Mit der Klage hat sich der Kläger gegen die Änderungskündigung gewandt. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei schon deswegen unwirksam, weil nach § 15 KSchG nur eine außerordentliche Kündigung habe ausgesprochen werden können. Die Beklagte hat dem entgegengehalten, bei Massenänderungskündigungen sei das Betriebsratsmitglied nicht durch § 15 KSchG geschützt, weil bei generellen Maßnahmen des Arbeitgebers gegenüber allen Arbeitnehmern keine besondere Schutzbedürftigkeit der Betriebsratsmitglieder bestehe.  Die Klage hatte in allen drei Instanzen Erfolg.  Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7. Oktober AZR 81/04 -  Vorinstanz: LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12. Dezember Sa 930/03 -

154 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr154 Schriftform für Auflösungsvertrag und Kündigung - Treu und Glauben  Nach § 623 BGB bedarf die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Auflösungsvertrag oder durch Kündigung der Schriftform. Ein mündlich geschlossener Auflösungsvertrag ist danach ebenso unwirksam wie eine mündlich erklärte Kündigung. Es verstößt in aller Regel nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn sich derjenige, der in einem kontrovers geführten Gespräch eine Kündigung ausgesprochen oder sich mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses einverstanden erklärt hat, nachträglich darauf beruft, die Schriftform sei nicht eingehalten. Der gesetzliche Formzwang soll die Parteien des Arbeitsvertrages vor Übereilung bei Beendigungserklärungen bewahren (Warnfunktion) und dient außerdem der Rechtssicherheit (Klarstellungs- und Beweisfunktion). Von ihm kann deshalb nur in seltenen Ausnahmefällen abgewichen werden.  In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall hatte die in einem Baustoffhandel angestellte Klägerin am Morgen des ersten Arbeitstages nach Rückkehr aus dem Urlaub mit der Geschäftsführerin der Beklagten eine von wechselseitigen Vorwürfen gekennzeichnete Auseinandersetzung, nach deren Ende die Klägerin den Betrieb verließ. Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe, obwohl sie sich über die Folgen vollkommen im Klaren gewesen sei, in vollem Ernst mündlich gekündigt oder es sei doch - ebenfalls mündlich - ein Auflösungsvertrag geschlossen worden. Die Klägerin könne sich angesichts der Eindeutigkeit und Ernsthaftigkeit ihrer Erklärungen nach Treu und Glauben nicht auf die fehlende Schriftform berufen. Dem ist das Bundesarbeitsgericht, wie schon die Vorinstanzen, nicht gefolgt.  Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. September AZR 659/03 -  Vorinstanz: LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28. Oktober Sa 754/03 -

155 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr155 Erstattung von Fortbildungskosten bei Arbeitgeberkündigung  Ein Arbeitnehmer kann sich wirksam zur Rückzahlung von Fortbildungskosten verpflichten, wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf einer bestimmten Frist endet. Die Kostenerstattung muss ihm allerdings bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben zumutbar sein. Sie muss einem begründeten und billigenswerten Interesse des Arbeitgebers entsprechen. Daran fehlt es in der Regel, wenn die Rückzahlungspflicht auch bei einer arbeitgeberseitigen Kündigung vereinbart ist. Wird einem Arbeitnehmer vorzeitig aus einem Grund gekündigt, auf den er keinen Einfluss hat, liegt es nicht an ihm, dass sich die Bildungsinvestition des Arbeitgebers nicht amortisiert. Eine Rückzahlung ist dem Arbeitnehmer dann nicht zumutbar.  Auf Erstattung von Fortbildungskosten geklagt hatte eine Arbeitgeberin, die einer Krankenschwester eine berufsbegleitende Weiterbildung "Leitung/Management von ambulanten Pflegediensten" finanzierte und das Arbeitsverhältnis bereits während der sechsmonatigen Probezeit kündigte, sowie ein Arbeitgeber, der die Kosten einer "CATIA-Schulung" eines Maschinenbau-Ingenieurs übernahm und das Arbeitsverhältnis nach siebeneinhalb Monaten wegen fehlender Eignung des Arbeitnehmers beendete. Beide Klagen hatten vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Zwar bedurfte im ersten Fall die Kündigung zu ihrer Wirksamkeit keines Kündigungsgrundes. Für ihren Erstattungsanspruch musste die Arbeitgeberin jedoch ein vertragswidriges Verhalten der Krankenschwester als Grund für die Beendigung der Zusammenarbeit belegen. Einen solchen Nachweis hatte sie nicht führen können. Im zweiten Fall hatte der Arbeitgeber das Risiko der mangelnden Eignung des Maschinenbau-Ingenieurs trotz Fortbildung zu tragen. Dieser hatte es nicht in der Hand, durch eigene Betriebstreue einer Rückzahlungspflicht zu entgehen.  Bundesarbeitsgericht, Urteile vom 24. Juni AZR 320 und 383/03 -  Vorinstanzen: Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 17. Februar Sa 1141/02 – ; Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 8. Mai Sa 1584/02 –

156 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr156 Betriebsbedingte Änderungskündigung - Umwandlung einer Vollzeitstelle in zwei Halbtagsstellen  Die Klägerin war seit 1997 bei der Beklagten als Vollzeitkraft (40 Wochenstunden) beschäftigt. Als technische Mitarbeiterin hatte sie zwei Arbeitsgebiete zu betreuen, in denen sie dem technischen Leiter einerseits und dem Bauleiter andererseits zuarbeitete. Im November 2001 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2001 und bot der Klägerin zugleich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab 1. Januar 2002 mit reduziertem Arbeitsgebiet, halbierter Stundenzahl (20 Wochenstunden, montags bis freitags vormittags) und entsprechend geringerer Vergütung an. Sie sollte allein noch für die vom technischen Leiter zugewiesene Arbeit zuständig sein. Für das der Klägerin entzogene Arbeitsgebiet (Bauleiter) stellte die Beklagte eine weitere Halbtagskraft ein, die zeitgleich mit der Klägerin (20 Wochenstunden, montags bis freitags vormittags) eingesetzt wurde. Die Klägerin hat das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen und geltend gemacht, die Änderung der Arbeitsbedingungen sei sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte hat sich auf die höhere Effizienz des neuen Arbeitszeitkonzepts berufen. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgegeben, weil die Reorganisation nicht zwingend notwendig gewesen sei und die frühere zeitliche Aufteilung zu keinen Nachteilen geführt habe.  Die Revision der Beklagten führte zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Entschließt sich der Arbeitgeber zu einer betrieblichen Umorganisation, die zu einer anderen zeitlichen Lage und Herabsetzung der Dauer der Arbeitszeit führt, so handelt es sich dabei um eine im Ermessen des Arbeitgebers stehende unternehmerische Entscheidung, die von den Arbeitsgerichten nicht auf ihre Zweckmäßigkeit, sondern lediglich - zur Vermeidung von Missbrauch - auf offenbare Unvernunft oder Willkür zu überprüfen ist. Ein Missbrauch der unternehmerischen Organisationsfreiheit liegt nicht schon dann vor, wenn der Arbeitgeber die Möglichkeit hätte, auf die Reorganisation zu verzichten. War die Reorganisation im vorliegenden Fall dauerhafter Natur und nicht nur vorgeschoben, so bestand ein anerkennenswerter Anlass zum Ausspruch einer Änderungskündigung. Allerdings hat die Klägerin geltend gemacht, die betriebliche Umorganisation sei allein deshalb erfolgt, weil sie sich über den Bauleiter beschwert habe. Trifft dies zu, so kann ein Missbrauch vorgelegen haben. Da es insoweit an Tatsachenfeststellungen fehlt, war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.  BAG, Urteil vom 22. April AZR 385/03 -  Sächsisches LAG, Urteil vom 8. April Sa 709/02 -

157 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr157 Außerordentliche Kündigung wegen sexueller Belästigung am Arbeitsplatz  Nach § 2 Abs.2 Satz 1 Beschäftigtenschutzgesetz (BSchG) ist eine sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz jedes vorsätzliche, sexuell bestimmte Verhalten, das die Würde von Beschäftigten am Arbeitsplatz verletzt. Nach Satz 2 Nr. 2 dieser Norm gehören dazu sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie das Zeigen und sichtbare Anbringen pornographischer Darstellungen, die von den Betroffenen erkennbar abgelehnt werden. Durch eine solche sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz verletzt der Arbeitnehmer nach § 2 Abs.3 BSchG seine arbeitsvertraglichen Pflichten. Deshalb kann die sexuelle Belästigung einer Arbeitnehmerin an ihrem Arbeitsplatz durch einen Vorgesetzten eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 Abs.1 BGB an sich rechtfertigen. Dabei sind der Umfang und die Intensität der sexuellen Belästigung zu berücksichtigen.  Der 52-jährige Kläger war seit 1972 bei der Beklagten bzw. der Rechtsvorgängerin als Schwerpunktreiseleiter beschäftigt. Im Mai 1998 kam es während einer Dienstreise zu mehrfachen sexuellen Kontakten zwischen dem Kläger und einer ihm unterstellten, damals 25 Jahre alten Reiseleiterin. Hierüber informierte die Reiseleiterin im Juni 1999 die Beklagte. Deshalb kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers Anfang Juni 1999 außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 20.Juni 1999, hilfsweise fristgemäß zum 31.Januar Die vom Kläger mit dem Hinweis erhobene Kündigungsschutzklage, die Reiseleiterin sei mit den sexuellen Handlungen einverstanden gewesen, haben die Vorinstanzen abgewiesen.  Die vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision hatte vor dem Zweiten Senat Erfolg. Die zwischen dem Kläger und der Reiseleiterin erfolgten sexuellen Handlungen würden nur dann eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnis rechtfertigen, wenn feststünde, die Reiseleiterin habe diese für den Kläger erkennbar abgelehnt. Hierzu fehlten aber hinreichende Feststellungen der Vorinstanzen. Dementsprechend musste der Rechtsstreit zur weiteren Sachaufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden.  BAG, Urteil vom 25.März AZR 341/03 -  LAG Niedersachsen, Urteil vom 21. Januar Sa 1418/02 -

158 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr158 Kündigung wegen Privattelefonaten - Zustimmung des Betriebsrats  Der Kläger war bei der beklagten Immobiliengesellschaft als Organisator beschäftigt. Er war Mitglied des Betriebsrats. Zwischen März und Mai 2002 führte der Kläger, ohne dass die Beklagte davon wusste, von Dienstanschlüssen private Telefongespräche nach Mauritius (über 18 Stunden, Kosten 1.355,76 Euro). Die Beklagte, die anfangs einen anderen Arbeitnehmer verdächtigt hatte, kündigte mit Zustimmung des Betriebsrats das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos. Der Kläger hält die Kündigung für unwirksam. Ein wichtiger Grund liege nicht vor. Außerdem sei dem Kündigungsschreiben die Zustimmungserklärung des Betriebsrats nicht in schriftlicher Form beigefügt gewesen, was er unverzüglich gerügt habe. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers blieb vor dem Bundesarbeitsgericht erfolglos.  Unerlaubt und heimlich auf Kosten des Arbeitgebers geführte Privattelefonate können eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Außerdem ließ der Kläger es zu, dass der Verdacht zunächst auf einen nicht beteiligten Kollegen fiel. Die Kündigung ist auch nicht nach §§ 182 Abs. 3, 111 Satz 2 BGB unwirksam. Diese Vorschriften enthalten Regelungen über einseitige Rechtsgeschäfte (zB Kündigungen), die von der Einwilligung eines Dritten abhängen. Ein derartiges Rechtsgeschäft ist unwirksam, wenn der Erklärende die Einwilligung nicht in schriftlicher Form vorlegt und der Erklärungsgegner das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Zwar bedarf nach § 103 BetrVG die außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers gegenüber einem Betriebsratsmitglied der "Zustimmung" des Betriebsrats, also eines "Dritten". Auf diese "Zustimmung", für die kein Schriftformzwang besteht, sind jedoch §§ 182 Abs. 3, 111 Satz 2 BGB nicht anwendbar. § 103 BetrVG enthält eine in sich geschlossene, den Schutz des Betriebsrats und des Betriebsratsmitglieds umfassend ausgestaltende Sonderreglung.  Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 4. März AZR 147/03 -  Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Berlin, Urteil vom 19. Dezember Sa 1847/02 -

159 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr159 LAG Köln: Welche Mitarbeiter sind bei betriebsbedingter Kündigung in die Sozialauswahl einzubeziehen?  Die im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung vorzunehmende Sozialauswahl bezieht sich auf alle vergleichbaren Arbeitnehmer des Betriebs. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob einzelne Mitarbeiter die Tätigkeiten des von der Kündigung bedrohten Arbeitnehmers übernehmen können, sondern ob der von der Kündigung bedrohte Arbeitnehmer die Tätigkeiten eines anderen Arbeitnehmers, dessen Arbeitsplatz nicht wegfällt, verrichten kann.  LAG Köln, Urteil vom , Az: 11 Sa 726/07

160 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr160 BAG: Kündigung wegen des Verdachts eines Versicherungsbetrugs durch vorsätzliche Unfallverursachung  Der auf Tatsachen beruhende Verdacht, der Arbeitnehmer habe mit Fahrzeugen des Arbeitgebers zu Lasten von dessen Haftpflichtversicherung Schäden in Absprache mit den Unfallgegnern verursacht, kann eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen. Voraussetzung einer derartigen Verdachtskündigung ist aber, dass starke Verdachtsmomente vorliegen, die auf objektiven Tatsachen beruhen und geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers zu zerstören, und dass der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Dabei sind an die Darlegung und Qualität der Verdachtsmomente strenge Anforderungen zu stellen. Die vier Kläger waren bei der beklagten Landeshauptstadt als Kraftfahrer von Müllfahrzeugen beschäftigt. Sie verursachten zahlreiche Unfälle, die über die Versicherung G. abgerechnet wurden. Wegen des Verdachts, ein Teil dieser Unfälle sei vorsätzlich in Betrugsabsicht herbeigeführt worden, erstattete die G. Strafanzeige. Am 16. September 2004 hörte die von der Ermittlungsbehörde über Einzelheiten informierte Beklagte die Kläger an. Alle bestritten die Vorwürfe. Nach Beteiligung des Personalrats kündigte die Beklagte die Arbeitsverhältnisse fristlos und vorsorglich fristgerecht. Mit der Klage haben sich die Kläger gegen die Kündigungen gewandt und geltend gemacht, es lägen keine hinreichenden objektiven Umstände vor, die einen dringenden Tatverdacht für eine vorsätzliche Unfallverursachung ergäben. Die Beklagte hat demgegenüber die Ansicht vertreten, den von den vier Klägern verursachten Verkehrsunfällen liege ein erkennbares Schema zugrunde. Das Arbeitsgericht hat allen vier Kündigungsschutzklagen stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufungen der Beklagten zurückgewiesen. Auf die Revision der Beklagten hat das Bundesarbeitsgericht in drei Fällen den Rechtsstreit zur weiteren Sachaufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Auf Grund der Häufigkeit der Unfälle und der weiteren Umstände bestanden hier hinreichende Verdachtsmomente, denen das Landesarbeitsgericht nachzugehen hat. In einem weiteren Fall blieb die Revision erfolglos, weil nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kein hinreichender Verdacht bestand.  Bundesarbeitsgericht: Urteile vom 29. November AZR 724/06 -, - 2 AZR 725/06 -, - 2 AZR 1067/06 - und - 2 AZR 1068/06 - Vorinstanzen: Hessisches Landesarbeitsgericht Urteile vom 3. März Sa 861/05 - und - 3 Sa 862/05 -; Urteile vom 10. Juli /3 Sa 1353/05 - und - 19/3 Sa 1354/05 -  Quelle: Pressemitteilung des BAG 87/07

161 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr161 Verstoßen kürzere Fristen für die Kündigung jüngerer Arbeitnehmer gegen das Verbot der Altersdiskriminierung?  Das LAG Düsseldorf hat dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob die Staffelung der Kündigungsfristen nach der Dauer der Beschäftigung unter Nichtberücksichtigung der vor Vollendung des 25. Lebensjahrs liegenden Beschäftigungszeiten gemäß § 622 Abs.2 BGB mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Nach Auffassung des LAG führt diese Regelung möglicherweise zu einer unzulässigen Altersdiskriminierung junger Menschen.  LAG Düsseldorf , 12 Sa 1311/07

162 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr162 Kündigung Schwerbehinderter: Zustimmung des Integrationsamts wird durch Ausspruch einer Kündigung nicht "verbraucht"  Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber bedarf nach § 85 SGB IX der vorherigen Zustimmung durch das Integrationsamt. Eine ohne diese Zustimmung erklärte Kündigung ist unwirksam. Hat das Integrationsamt der Kündigung zugestimmt, so kann der Arbeitgeber innerhalb eines Monats die Kündigung erklären (§ 88 Abs. 3 SGB IX). Das kann bei unverändertem Kündigungsgrund auch mehrfach geschehen. Im Streitfall hatte das Integrationsamt auf Antrag der beklagten Arbeitgeberin der ordentlichen, auf eine langwierige Erkrankung der Klägerin gestützten Kündigung am 6. Oktober 2004 zugestimmt. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 2. November Nachdem Bedenken aufgekommen waren, ob die Kündigung formell rechtmäßig erklärt war, sprach die Beklagte am 4. November 2004 erneut und aus denselben Gründen eine weitere ordentliche Kündigung aus. Die Klägerin hat u. a. geltend gemacht, die zweite Kündigung sei schon deshalb unwirksam, weil durch die Kündigung vom 2. November 2004 die Zustimmung des Integrationsamtes „verbraucht“ gewesen sei. Die Beklagte habe für die Kündigung vom 4. November erneut die Zustimmung herbeiführen müssen. Die Klage blieb - wie schon in den Vorinstanzen - auch vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts erfolglos. Die Zustimmung des Integrationsamtes kann in Fällen der vorliegenden Art nicht „verbraucht“ werden. Sie beseitigt die für schwerbehinderte Menschen bestehende Kündigungssperre für die Dauer eines Monats. In diesem Zeitraum kann der Arbeitgeber bei gleichbleibendem Kündigungssachverhalt auch mehrfach kündigen, ohne eine erneute Zustimmung einholen zu müssen.  Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 8. November AZR 425/06 - Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 1. Dezember Sa 1406/05 -  Quelle: Pressemitteilung des BAG 81/07

163 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr163 Bei grober Beleidigung von Bewohnern droht Altenpflegern die fristlose Kündigung  Altenpfleger müssen mit der fristlosen Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses rechnen, wenn sie pflegebedürftige Personen wiederholt grob beleidigen. Das gilt auch, wenn die Betroffenen möglicherweise nicht mehr in der Lage sind, den Sinngehalt der Beleidigungen zu erfassen, bei Ausspruch der Beleidigungen aber Kollegen anwesend sind.  Landesarbeitsgericht München, Urteil vom Sa 496/06

164 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr164 Zwangsversetzung in den Ruhestand nach Erreichen des Rentenalters ist keine unzulässige Altersdiskriminierung  Tarifverträge dürfen vorschreiben, dass Arbeitnehmer nach Erreichen des Rentenalters auch gegen ihren Willen in den Ruhestand versetzt werden. Hierin liegt zwar eine Benachteiligung wegen des Alters. Die Ungleichbehandlung ist aber regelmäßig gerechtfertigt, wenn hiermit eine bessere Beschäftigungsverteilung zwischen den Generationen gefördert und die Arbeitslosigkeit abgebaut werden soll.  Dies entschied am der Europäische Gerichtshof, Az.: C-411/05

165 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr165 Befristung des Arbeitsverhältnisses im Anschluss an eine Ausbildung  Die Befristung eines Arbeitsvertrags bedarf nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG zu ihrer Wirksamkeit eines sachlichen Grundes. Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TzBfG liegt ein sachlicher Grund vor, wenn die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern. Diese Vorschrift ermöglicht lediglich den einmaligen Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags nach dem Ende der Ausbildung. Weitere befristete Arbeitsverträge können nicht auf den in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TzBfG normierten Sachgrund gestützt werden. Dies hat nun das Bundesarbeitsgericht entschieden. Die Parteien schlossen nach Beendigung der Ausbildung der Klägerin zur Bürokommunikationskauffrau einen bis zum 23. Juli 2004 befristeten Arbeitsvertrag ab. Das Arbeitsverhältnis wurde zunächst bis zum 26. Januar 2005 und durch einen weiteren Änderungsvertrag vom 9. Dezember 2004 bis zum 23. Juli 2005 verlängert. Die gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Grund der Befristung zum 23. Juli 2005 gerichtete Klage hatte vor dem BAG - anders als in den Vorinstanzen - Erfolg. Die in dem Änderungsvertrag vom 9. Dezember 2004 vereinbarte Befristung ist mangels eines sie rechtfertigenden Sachgrunds unwirksam. Die Befristung kann nicht auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TzBfG gestützt werden, da sie nicht in dem ersten Arbeitsvertrag vereinbart wurde, den die Klägerin nach dem Ende ihrer Ausbildung abgeschlossen hat.  Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Oktober AZR 795/06 - Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 13. Juni Sa 124/06 -  Quelle: Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts 71/07

166 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr166 Kein Arbeitnehmerstatus für "Ein- Euro-Jobber"  Das Rechtsverhältnis zwischen einer erwerbsfähigen Hilfebedürftigen und der Leistungserbringerin auf der Basis von § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II (sog. Ein-Euro-Job) ist kein Arbeitsverhältnis, sondern öffentlich- rechtlicher Natur. Die Hilfebedürftige hat deshalb keinen Anspruch auf Arbeitsvergütung. Die Klägerin war Arbeitssuchende und erhielt Entgeltleistungen nach dem SGB II. Mit Arbeitsstellenvorschlag der Arbeitsgemeinschaft eines Landkreises wurde sie der beklagten Verbandsgemeinde zur Unterstützung einer Raumpflegerin gemeldet. Die Klägerin schloss mit der Arbeitsgemeinschaft eine Eingliederungsvereinbarung. Die Tätigkeit war bis zum 31. Dezember 2005 befristet. Hierfür erhielt die Klägerin neben dem Arbeitslosengeld II eine zusätzliche Mehraufwandsentschädigung von 1,25 Euro pro Stunde. Mit der Klage begehrt die Klägerin die Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten und dessen Fortbestand über den 31. Dezember 2005 hinaus sowie Zahlung von Arbeitsvergütung. Sie meint, die gesetzlichen Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 SGB II hätten nicht vorgelegen. Sie habe keine wettbewerbsneutralen und zusätzlichen Arbeiten im Sinne dieser Vorschrift geleistet. Vielmehr sei sie als reguläre Arbeitskraft beschäftigt worden. Das Arbeitsverhältnis sei durch konkludenten Vertragsabschluss zustande gekommen. Für eine Befristung gebe es keinen sachlichen Grund. Ihr stehe daher die übliche Bruttovergütung zu. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben, denn zwischen den Parteien hat kein Arbeitsverhältnis bestanden.  Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. September AZR 857/06 - Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8. August Sa 401/06 - Vgl. auch Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. September AZR 858/06 -  Quelle: Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts 67/07 –Anmerkung von RA Marc Hesling: Mit der Frage nach dem Arbeitnehmerstatus sollte nicht verwechselt werden, dass der Betriebsrat bei der Einstellung von 1-€-Kräften sehr wohl nach § 99 BetrVG mitzubestimmen hat. Bei der Einstellung nach § 99 BetrVG kommt es nämlich primär auf den Tatbestand der tatsächlichen Eingliederung des "Ein-Euro-Jobbers" in den Betrieb, und nicht auf seine Arbeitnehmerstatus an. Vgl hierzu auch die Entscheidung des BAG vom 2. Oktober ABR 60/06.

167 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr167 Bei Einstellung von Ein-Euro-Jobbern muss der Betriebsrat mitbestimmen  Der Betriebsrat hat mitzubestimmen, wenn der Arbeitgeber in seinem Betrieb erwerbsfähige Hilfebedürftige iSv. § 16 Abs. 3 S. 2 SGB II - sog. "Ein-Euro- Jobber" - beschäftigen will. Die Beschäftigung dieser Personen ist eine mitbestimmungspflichtige Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Zwar sind die Ein-Euro-Jobber keine Arbeitnehmer. Sie werden aber in den Betrieb eingegliedert und verrichten zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern zur Verwirklichung des Betriebszwecks weisungsgebundene Tätigkeiten. Dies genügt für das Mitbestimmungsrecht. Der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts gab daher - wie bereits die Vorinstanzen - dem Antrag des Betriebsrats einer Pflegeeinrichtung statt, der gerichtlich festgestellt wissen wollte, dass ihm bei der Beschäftigung von erwerbsfähigen Hilfebedürftigen ein Mitbestimmungsrecht zusteht.  Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 2. Oktober ABR 60/06 - Hessisches Landesarbeitsgericht Beschluss vom 13. Juni TaBV 9/06 -  Quelle: Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts 70/07

168 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr168 Verzicht auf Kündigungsschutzklage / Ausgleichsquittung  Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine solche unangemessene Benachteiligung ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer im unmittelbaren Anschluss an eine Arbeitgeberkündigung ohne Gegenleistung in einem ihm vom Arbeitgeber vorgelegten Formular auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage verzichtet. Durch einen solchen Klageverzicht wird von der gesetzlichen Regelung des § 4 Satz 1 KSchG abgewichen; ohne Gegenleistung benachteiligt ein solcher formularmäßiger Verzicht den Arbeitnehmer unangemessen. Die Klägerin war seit 1998 bei dem beklagten Drogerieunternehmen Sch. als Verkäuferin/Kassiererin in Teilzeit angestellt. Ihre monatliche Bruttovergütung betrug 456,00 Euro. Am 16. April 2004 wurde festgestellt, dass die Tageseinnahmen der beiden letzten Tage aus dem Tresor verschwunden waren. Nachdem eine mehrstündige Befragung der drei Mitarbeiterinnen, die in der fraglichen Zeit den Tresorschlüssel in Besitz hatten, den Tathergang nicht aufgeklärt hatte, kündigte die Beklagte allen drei Mitarbeiterinnen fristlos. Gegenüber der Klägerin wurde die Kündigung auf einem Formular ausgesprochen, in dem es im Anschluss an die Kündigungserklärung heißt: „Kündigung akzeptiert und mit Unterschrift bestätigt. Auf Klage gegen die Kündigung wird verzichtet.“ Diese Erklärung wurde von der Klägerin unterzeichnet und von der Beklagten gegengezeichnet. Die Klägerin hat bestritten, für das Verschwinden der Tageseinnahmen verantwortlich zu sein. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Klageverzicht sei wirksam. Ihr sei außerdem nicht zuzumuten, mit den drei Mitarbeiterinnen, von denen eine die Gelder entwendet haben müsse, weiter zusammen zu arbeiten. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr auf die Berufung der Klägerin stattgegeben. Die Revision der Beklagten blieb erfolglos. Der Klageverzicht war nach § 307 BGB unwirksam. Für eine Kündigung wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung der Klägerin lagen nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts keine hinreichenden Gründe iSv. § 626 BGB vor.  Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 6. September AZR 722/06 -  Pressemitteilung 64/07 des BAG

169 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr169 Kündigung wegen Surfens im Internet während der Arbeitszeit  Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass das Benutzen des Internets während der Arbeitszeit auch dann eine zur Kündigung eines Arbeitnehmers berechtigende Pflichtverletzung darstellen kann, wenn bislang keine klaren betrieblichen Rgelungen über die Privatnutzung des Internets im Betrieb galten:  Eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen ist nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten erheblich, in der Regel schuldhaft verletzt. Auch wenn die private Nutzung des Internets im Betrieb nicht untersagt ist, kann sie eine solche erhebliche Pflichtverletzung darstellen und den Arbeitgeber zur Kündigung ohne vorherige Abmahnung berechtigen. Ob sie das für eine Kündigung erforderliche Gewicht hat, hängt ua. von ihrem Umfang, der etwa damit einhergehenden Versäumung bezahlter Arbeitszeit oder einer durch die Art der Nutzung herbeigeführten Gefahr der Rufschädigung des Arbeitgebers ab. Der Kläger war seit 1999 bei der Beklagten als Bauleiter beschäftigt. Für seine Tätigkeit stand ihm ein dienstlicher PC zur Verfügung, den er nicht allein nutzte und für dessen Nutzung die Beklagte keine Vorgaben gemacht hatte. Bei einer Kontrolle des PC stellte die Beklagte fest, dass von dem PC häufig Internetseiten mit vorwiegend erotischem oder pornografischem Inhalt aufgerufen und dass Bilddateien mit solchem Inhalt abgespeichert worden waren. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgerecht, ohne den Kläger vorher abgemahnt zu haben. Mit seiner Kündigungsschutzklage hat sich der Kläger gegen diese Kündigung gewandt und die Vorwürfe bestritten. Die Beklagte hat insbesondere geltend gemacht, der Kläger habe die während der privaten Internetnutzung nicht erledigte Arbeit in Überstunden nachgeholt und sich dies auch noch vergüten lassen. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht sie abgewiesen. Die Revision des Klägers war erfolgreich und führte zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht zur weiteren Sachaufklärung. Ob der Kläger das Internet während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken in kündigungsrelevanter Weise genutzt oder auch andere mit der Nutzung im Zusammenhang stehende Pflichtverletzungen begangen hat, konnte mangels entsprechender tatrichterlicher Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht abschließend beurteilt werden.  Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 31. Mai AZR 200/06 - Vorinstanz: LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8. September Sa 311/05 -  Qelle: Pressemitteilung Nr. 39/07 des Bundesarbeitsgerichts

170 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr170 Krankheitsbedingte Kündigung - Betriebliches Eingliederungsmanagement  Ist ein Beschäftigter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, hat der Arbeitgeber nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX unter Beteiligung des betroffenen Arbeitnehmers und der Interessenvertretung zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Kündigt der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer aus krankheitsbedingten Gründen, ohne zuvor dieses betriebliche Eingliederungsmanagement durchgeführt zu haben, so führt dies nicht ohne Weiteres zur Unwirksamkeit der Kündigung. Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine personenbedingte Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen. Die gesetzliche Regelung ist aber auch nicht nur ein bloßer Programmsatz, sondern Ausprägung des das Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Führt der Arbeitgeber kein betriebliches Eingliederungsmanagement durch, kann dies Folgen für die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Prüfung der betrieblichen Auswirkungen von erheblichen Fehlzeiten haben. Der Arbeitgeber kann sich dann nicht pauschal darauf berufen, ihm seien keine alternativen, der Erkrankung angemessenen Einsatzmöglichkeiten bekannt. Dies hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinem Urteil vom heutigen Tage entschieden. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt war der mit einem Grad der Behinderung von 30 einem Schwerbehinderten nicht gleichgestellte Kläger seit 1981 bei der Beklagten als Maschinenbediener beschäftigt. Seit März 2002 war er wegen eines Rückenleidens durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte daraufhin die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers am 29. Oktober 2004 fristgemäß. Der Kläger hat sich mit seiner Klage gegen diese Kündigung gewandt und geltend gemacht, bei entsprechender Ausstattung seines Arbeitsplatzes sei sein Einsatz als Maschinenbediener weiterhin möglich. Die Beklagte hätte ihn durch eine Umgestaltung anderer Arbeitsplätze auch anderweitig einsetzen können. Hierzu sei sie auf Grund des betrieblichen Eingliederungsmanagements verpflichtet gewesen. Die Beklagte hält die Voraussetzungen für eine krankheitsbedingte Kündigung für gegeben. Sie hat die Auffassung vertreten, die Arbeitsfähigkeit des Klägers könne auf unabsehbare Zeit nicht wieder hergestellt werden. Auch eine Beschäftigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz sei nicht mehr in Betracht gekommen. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das Bundesarbeitsgericht hat den Rechtsstreit zur weiteren Sachaufklärung, insbesondere zur Klärung, ob ein leidensgerechter Arbeitsplatz vorhanden ist bzw. durch eine zumutbare Umgestaltung der Betriebsabläufe geschaffen werden könnte, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.  Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. Juli AZR 716/06 - Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 29. März Sa 2104/05 -  Quelle: Pressemitteilung Nr. 54/07 des BAG

171 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr171 Geringere Sozialplanabfindungen für rentennahe Arbeitnehmer mit AGG vereinbar  Es verstößt weder gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) noch gegen § 75 BetrVG, wenn in einem Sozialplan für Arbeitnehmer, die unmittelbar nach ihrem Ausscheiden in den vorgezogenen Ruhestand gehen können, geringere Sozialplanleistungen vorgesehen werden als für jüngere Arbeitnehmer. § 10 Nr.6 AGG lässt eine solche Differenzierung ausdrücklich zu und erlaubt grundsätzlich sogar einen vollständigen Leistungsausschluss für ältere Arbeitnehmer.  Das hat das Landesarbeitsgericht Köln mit Urteil vom entschieden.  Zum Urteil im Volltext klicken Sie hier.hier

172 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr172 BAG: Entstehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses nach § 15 Abs. 5 TzBfG  Nach § 15 Abs. 5 TzBfG gilt ein befristetes Arbeitsverhältnis als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn es nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt wird. Die Vorschrift fingiert bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen das Zustandekommen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen. Der Arbeitgeber kann den Eintritt der Fiktion eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses verhindern, wenn er der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer unverzüglich widerspricht. Der Widerspruch kann schon vor Ablauf des befristeten Arbeitsvertrags im Zusammenhang mit Verhandlungen über eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erklärt werden. So kann der Arbeitgeber bereits dann widersprechen, wenn der Arbeitnehmer an ihn wegen einer Vertragsfortsetzung nach Ablauf der vereinbarten Befristung herantritt. Die Ablehnung eines Wunsches auf einvernehmliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses stellt regelmäßig einen Widerspruch iSd. § 15 Abs. 5 TzBfG dar. Das hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts entschieden. Der Kläger ist promovierter und habilitierter Mathematiker und war seit dem 1. Februar 1999 als wissenschaftlicher Mitarbeiter beim beklagten Land an der Universität in Rostock beschäftigt. Der letzte befristete Vertrag wurde für die Zeit vom 1. Februar 2004 bis zum 28. Februar 2005 geschlossen. Im September 2004 wandte sich der Kläger an die Universitätsverwaltung und verlangte die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Dies lehnte der Personaldezernent der Universität mit Schreiben vom 22. Dezember 2004 ab. Der Kläger arbeitete auch nach dem 28. Februar 2005 an seinem bisherigen Arbeitsplatz weiter. Mit seiner Befristungskontrollklage hat er die Unwirksamkeit der auf das Hochschulrahmengesetz gestützten Befristung geltend gemacht. Hilfsweise hat er geltend gemacht, durch seine Weiterarbeit über das vereinbarte Vertragsende hinaus sei ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden. Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen, während das Landesarbeitsgericht dem auf Bestehen eines nach § 15 Abs. 5 TzBfG begründeten unbefristeten Arbeitsverhältnisses gerichteten Feststellungsantrag entsprochen hat. Die Revision des beklagten Landes hatte vor dem Siebten Senat Erfolg. Die Befristung des Arbeitsvertrags ist wirksam. Durch die Weiterarbeit des Klägers nach dem 28. Februar 2005 ist kein unbefristetes Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher Fiktion entstanden. In dem Schreiben der Universität vom 22. Dezember 2004 lag zugleich ein Widerspruch gegen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, der das Entstehen eines nach § 15 Abs. 5 TzBfG fingierten Arbeitsverhältnisses verhindert hat.  Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 11. Juli AZR 501/06 -  Quelle: Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts 53/07

173 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr173 Kündigung schwerbehinderter Arbeitnehmer  Nach § 85 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts. Dies gilt nach § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX nicht, wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung ohne Unterbrechung noch nicht länger als sechs Monate bestanden hat. Wird allerdings das Arbeitsverhältnis allein auf Veranlassung des Arbeitgebers für einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum unterbrochen, so kann sich der Arbeitgeber je nach den Umständen auf die von ihm selbst gesetzte Ursache der Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses nicht berufen. Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber sind dann anzurechnen, wenn das neue Arbeitsverhältnis in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis steht. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich insbesondere nach dem Anlass und der Dauer der Unterbrechung sowie der Art der Weiterbeschäftigung. Die schwerbehinderte Klägerin, die eine Ausbildung für das Lehramt für Sonderpädagogik absolviert hat, war zunächst auf Grund eines befristeten Arbeitsvertrags vom 10. Februar 2004 mit 18 Pflichtstunden bis zum Beginn der Sommerferien am 21. Juli 2004 an einer Schule für Lernbehinderte eingesetzt. Zu Beginn des neuen Schuljahrs am 6. September 2004 schlossen die Parteien einen unbefristeten Vertrag über die Beschäftigung der Klägerin als Lehrerin an öffentlichen Sonderschulen mit 27,5 Pflichtstunden. Der Einsatz der Klägerin erfolgte an einer Schule für geistig Behinderte in einem anderen Schulamtsbezirk. Mit Schreiben vom 25. Februar 2005 kündigte das beklagte Land, ohne zuvor die Zustimmung des Integrationsamts eingeholt zu haben, das Arbeitsverhältnis zum 31. Mai Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die Revision des beklagten Landes blieb erfolglos. Die Annahme eines engen sachlichen Zusammenhangs zwischen beiden Arbeitsverhältnissen scheitert nicht daran, dass das beklagte Land die Klägerin während der Schulferien nicht beschäftigt hat und der Einsatz an verschiedenen Schulen in verschiedenen Schulamtsbezirken erfolgt ist. Auch im Übrigen hält sich die Bewertung der tatsächlichen Umstände durch das Landesarbeitsgericht im Bewertungsspielraum der Tatsacheninstanz.  Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Juni AZR 94/06 - Vorinstanz: LAG Düsseldorf, Urteil vom 16. November (11) Sa 900/05 -  Quelle: Pressemitteilung des BAG 46/07

174 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr174 Befristung eines Arbeitsvertrags - Schriftformerfordernis  Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien zunächst nur mündlich die Befristung eines Arbeitsvertrags, so ist die Befristungsabrede unwirksam und ein unbefristeter Arbeitsvertrag geschlossen, denn nach § 14 Abs. 4 TzBfG bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrags zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Halten die Vertragsparteien die Befristungsabrede nach Arbeitsaufnahme durch den Arbeitnehmer in einem schriftlichen Arbeitsvertrag fest, liegt darin regelmäßig keine eigenständige Befristungsabrede über die nachträgliche Befristung des unbefristet entstandenen Arbeitsverhältnisses, sondern nur die befristungsrechtlich bedeutungslose Wiedergabe des bereits mündlich Vereinbarten. Haben die Parteien hingegen vor der Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrags mündlich keine Befristung vereinbart oder eine Befristungsabrede getroffen, die inhaltlich mit der in dem schriftlichen Vertrag enthaltenen Befristung nicht übereinstimmt, enthält der schriftliche Arbeitsvertrag eine eigenständige, dem Schriftformgebot genügende Befristung. Ist die Befristung daneben sachlich gerechtfertigt, so ist die Befristung insgesamt rechtens. Das hat das Bundesarbeitsgericht zur Befristung des Arbeitsvertrags eines Arztes in der Weiterbildung nach dem ÄArbVertrG in Fortsetzung und Ergänzung seiner bisherigen Rechtsprechung zum Schriftformgebot des § 14 Abs. 4 TzBfG entschieden. Das BAG hat die Klage anders als die Vorinstanzen, die das Schriftformgebot verletzt sahen, abgewiesen. Die Parteien haben nach der Arbeitsaufnahme in einem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 26. Februar 2004 eine dem Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG genügende Befristung zum 19. Februar 2005 vereinbart. In dem Vertrag ist nicht lediglich eine bereits zuvor formunwirksam vereinbarte Befristung schriftlich niedergelegt worden. Die Parteien hatten vor Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrags keine mündliche oder konkludente Befristungsabrede zum 19. Februar 2005 getroffen. Die Befristung ist durch einen der in § 1 Abs. 1 ÄArbVertrG genannten Sachgründe gerechtfertigt und verstößt auch nicht gegen die sonstigen befristungsrechtlichen Bestimmungen des ÄArbVertrG.  Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13. Juni AZR 700/06 - Vorinstanz: LAG Hamm, Urteil vom 9. Mai Sa 2043/05 -  Quelle: Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts 44/07

175 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr175 Sozialauswahl und krankheitsbedingte Ausfallzeiten  Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind in die soziale Auswahl Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Zur Begründung eines solchen Interesses kann sich der Arbeitgeber nicht allein darauf berufen, der gekündigte Arbeitnehmer sei besonders krankheitsanfällig. Die 1950 geborene, mit einem GdB von 50 schwerbehinderte Klägerin war seit 1991 als Wirtschaftshilfe in dem von der Beklagten unterhaltenen Krankenhaus beschäftigt. Sie war ursprünglich auf der Intensivstation mit Reinigungs- und Servicearbeiten befasst. Nach einem Herzinfarkt arbeitete sie seit 1999 in der Wäscherei des Krankenhauses. Sie wies seither erhebliche Arbeitsunfähigkeitszeiten auf. Die Beklagte beschloss Anfang 2004, die Wäschearbeiten von einem Drittunternehmen ausführen zu lassen und die Wäscherei zu schließen. Nach Zustimmung des Integrationsamtes kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Klägerin am 29. März 2004 fristgemäß. Mit ihrer Kündigungsschutzklage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigung ua. mit der Begründung geltend gemacht, die Sozialauswahl sei fehlerhaft, weil die Beklagte die auf der Intensivstation beschäftigten Arbeitnehmer, insbesondere die sozial stärkere Frau N., nicht berücksichtigt habe. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Weiterbeschäftigung von Frau N. liege im berechtigten betrieblichen Interesse, weil die Klägerin hohe Krankheitszeiten aufweise. Dem ist der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts nicht gefolgt. Er hat deshalb das Berufungsurteil aufgehoben und den Rechtsstreit zur Aufklärung weiterer Streitpunkte an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.   Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 31. Mai AZR 306/06 -  Quelle: Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts 40/07

176 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr176 Fristlose Kündigung nach "Einschmuggeln" von Privatpost in die Betriebspost  Gibt ein Arbeitnehmer ohne entsprechende Erlaubnis des Arbeitgebers wiederholt Privatpost in den betrieblichen Postlauf, um diese durch die Frankiermaschine des Arbeitgebers frankieren zu lassen, so kann dies ein außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Das gilt selbst dann, wenn der durch die Pflichtverletzung verursachte Schaden relativ gering ist (hier: unter fünf Euro).  Hessisches LAG, Urteil vom , 16 Sa 1885/06

177 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr177 Arbeitnehmer haftet nicht für Arbeitsplatzverlust des Kollegen  Wer seinen Arbeitsplatz durch Abfindungsvergleich aufgibt, kann von seinem ehemaligen Kollegen keinen Schadensersatz wegen Verlusts des Arbeitsplatzes verlangen. Die hat das Landesarbeitsgericht Schleswig- Holstein (Az.: 2 Sa 399/06, Urt. v ) entschieden und dementsprechend die Berufung gegen das klagabweisende Urteil des Arbeitsgerichts Elmhorn (Az.: 2 Ca 374 d/06) zurückgewiesen.  Der beklagte ehemalige Kollege hatte schriftlich erklärt, dass sich der Kläger ehrverletzend über seine Vorgesetzte geäußert habe. Dies nahm die ehemalige Arbeitgeberin zum Anlass, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos, hilfsweise ordentlich zu kündigen. Hiergegen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage. In der streitigen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht schlossen die Parteien einen Vergleich. Dementsprechend endete das Arbeitsverhältnis aus betrieblichen Gründen fristgerecht und die Arbeitgeberin zahlte an den Kläger eine Abfindung in Höhe eines halben Bruttomonatsgehalts pro Beschäftigungsjahr (die sogenannte „Regelabfindung“). Im Anschluss daran verlangte der Kläger von seinem ehemaligen Kollegen, dass dieser ihm den durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses künftig entstehenden Schaden ersetze. Dessen Falschinformation über den Kläger habe das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber zerstört. Mit dem Vergleichsschluss sei der Kläger nur seiner Schadensminderungspflicht nachgekommen.  Das Landesarbeitsgericht folgte der Argumentation des Klägers nicht, obwohl es erkennbar am Wahrheitsgehalt der schriftlichen Äußerung des Beklagten zweifelte. Das Gericht hatte bereits Bedenken, ob die dem Kläger zugeschriebenen Äußerungen überhaupt eine fristlose oder ordentliche Kündigung seitens der Arbeitgeberin gerechtfertigt hätten. Weiter seien die Äußerungen allenfalls Anlass und nicht Ursache für die Kündigung gewesen. Schließlich habe es für den begehrten Schadensersatz am Kausalzusammenhang gefehlt: Die Beendigung des Arbeitsverhältnis sei durch Vergleich besiegelt worden. Dies habe der Kläger und nicht der beklagte ehemalige Kollege zu verantworten.  Das Urteil ist rechtskräftig.  Quelle: Pressemitteilung des LAG Schleswig-Holstein 3/07

178 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr178 AGG: Unwirksamkeit betriebsbedingter Kündigung wegen Altersdiskriminierung  Das Arbeitsgericht Osnabrück hat in mehreren Parallelentscheidungen vom (Aktenzeichen: 3 Ca 721/06, 3 Ca 724/06 und 3 Ca 778/06) betriebsbedingte Kündigungen für unwirksam erklärt, da der Arbeitgeber bei der Sozialauswahl durch Altersdiskriminierung gegen das AGG verstoßen haben soll.  Den Entscheidungen lag der folgende Sachverhalt zugrunde: Im Rahmen einer größeren Betriebsänderung wollte der Arbeitgeber, der ca Arbeitnehmer beschäftigte, insgesamt 618 betriebsbedingte Kündigungen aussprechen. Mit dem Betriebsrat wurde ein entsprechender Interessenausgleich mit Namensliste der zu kündigenden Mitarbeiter sowie ein Sozialplan vereinbart. Nach dem Interessenausgleich sollte die Sozialauswahl zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur nach Altersgruppen (bis zum 25. Lebensjahr, 25. bis 35. Lebensjahr, 35. bis 45. Lebensjahr, 45. bis 55. Lebensjahr, älter als 55 Jahre) durchgeführt werden. Innerhalb dieser Altersgruppen wurden jeweils prozentual gleich viele Mitarbeiter entlassen, wobei die Sozialauswahl innerhalb der Gruppen nach den Kriterien Lebensalter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung vorgenommen wurde. Das Arbeitsgericht Osnabrück hat den Kündigungsschutzklagen statt gegeben und die Kündigungen für unwirksam erklärt, da die im Interessenausgleich vereinbarte Sozialauswahl nach Altersgruppen wegen unzulässiger Altersdiskriminierung nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam sei. Die Bildung von Altersgruppen habe dazu geführt, dass mehr ältere Arbeitnehmer gekündigt wurden, als dies ohne Altersgruppenbildung geschehen wäre. Es liege damit eine Diskriminierung älterer Arbeitnehmer vor.

179 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr179 BAG: Änderungskündigung - Annahme des Änderungsangebots nach Ablauf von 3 Wochen  Spricht der Arbeitgeber eine Änderungskündigung aus und will der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt annehmen, so steht ihm hierfür gemäß § 2 Satz 2 KSchG längstens eine Erklärungsfrist von drei Wochen zur Verfügung. Diese gilt als Mindestfrist auch für die Möglichkeit einer vorbehaltslosen Annahme des Änderungsangebots, und zwar auch dann, wenn der Arbeitgeber eine zu kurze Annahmefrist festgelegt hat. Der Kläger war seit 1972 bei der Beklagten als Energieanlagenelektriker beschäftigt. Am 2. August 2004 sprach die Beklagte eine Änderungskündigung zum 28. Februar 2005 mit dem Ziel aus, eine bisher vereinbarte individuelle Entfernungszulage zu streichen. Im Übrigen sollten die Arbeitsbedingungen unverändert fortbestehen. Im Kündigungsschreiben heißt es ua.: „Teilen Sie uns bitte umgehend mit, ob Sie mit den geänderten Arbeitsbedingungen und mit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die Kündigungsfrist hinaus einverstanden sind. Andernfalls endet das Arbeitsverhältnis mit Fristablauf.“ Der Kläger erhob keine Kündigungsschutz- oder Änderungsschutzklage. Der Kläger nahm das Änderungsangebot mit einem der Beklagten am 2. November 2004 zugegangenen Schreiben vom 16. Oktober 2004 an. Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 21. Oktober 2004 dem Kläger mit, dass das Arbeitsverhältnis aus ihrer Sicht wegen der Nichtannahme des Änderungsangebots innerhalb der gesetzten Frist beendet werde. Der Kläger hat mit seiner am 3. Dezember 2004 erhobenen Klage den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses zu den geänderten Arbeitsbedingungen geltend gemacht und die Ansicht vertreten, er habe mit seiner Erklärung vom 16. Oktober das Änderungsangebot der Beklagten noch rechtzeitig angenommen. Die Beklagte hat hingegen die Auffassung vertreten, die Annahme sei zu spät erfolgt. Sie habe wirksam eine Frist gesetzt und deutlich gemacht, dass sie vom Kläger eine rasche Entscheidung erwarte, um planen zu können. Falls die gesetzte Frist zu kurz sei, sei sie ggf. in eine angemessene Frist umzudeuten. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagten war erfolgreich. Das BAG hat erkannt, dass die Beklagte eine wirksame Annahmefrist nach § 148 BGB bestimmt hat. Die zu kurze Frist war allerdings an die dreiwöchige gesetzliche Mindestfrist (entsprechend § 2 Satz 2 KSchG) anzupassen.  Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 1. Februar AZR 44/06 - Vorinstanz: LAG Düsseldorf, Urteil vom 20. Oktober (15) Sa 904/05 -  Quelle: Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts 8/07

180 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr180 Spruch der Einigungsstelle zu Arbeitnehmerbeschwerden  Ein Spruch der betrieblichen Einigungsstelle, mit dem die Berechtigung einer Beschwerde von Arbeitnehmern festgestellt wird, verpflichtet den Arbeitgeber, geeignete Maßnahmen zur Abhilfe zu ergreifen. Aus dem Spruch muss deshalb hervorgehen, welche tatsächlichen Umstände die Einigungsstelle als zu vermeidende Beeinträchtigung der Arbeitnehmer angesehen hat. Andernfalls ist der Spruch mangels hinreichender Bestimmtheit unwirksam.  Wie die Vorinstanzen hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Antrag eines Tochterunternehmens der Deutschen Post AG die Unwirksamkeit des Spruchs einer nach § 85 Abs. 2 BetrVG gebildeten Einigungsstelle festgestellt. Diese hatte die Berechtigung der Beschwerden von sieben Bediensteten anerkannt, die eine mehrwöchige Unterbesetzung von Schalterplätzen in ihrer Filiale gerügt hatten. Dem Spruch war nicht hinreichend zu entnehmen, wegen welcher konkreten Beeinträchtigungen die Einigungsstelle die Beschwerden für berechtigt hielt.  Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 22. November ABR 50/04 -  Landesarbeitsgericht Hamburg, Beschluss vom 23. Juli TaBV 3/04 -  Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier.hier

181 Kündigungsschutz und Altersdiskriminierung  Die Diskriminierungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (§§ AGG) finden im Rahmen des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Eine Kündigung, die ein Diskriminierungsverbot verletzt, kann daher sozialwidrig und damit unwirksam sein (§ 1 KSchG). Das Verbot der Altersdiskriminierung (§§ 1, 10 AGG) steht der Berücksichtigung des Lebensalters im Rahmen der Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG) nicht entgegen. Auch die Bildung von Altersgruppen bei der Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG) ist nach dem AGG zulässig RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr181

182 Kündigungsschutz und Altersdiskriminierung  Der im Zeitpunkt der Kündigung 51 Jahre alte Kläger war bei der Beklagten seit 1974 als Karosseriefacharbeiter beschäftigt. Die Beklagte ist ein Unternehmen der Automobilzuliefererindustrie mit ursprünglich über Arbeitnehmern. Seit dem Jahre 2004 kam es wegen mangelnder Auslastung zu mehreren Entlassungswellen. Im September 2006 einigte sich die Beklagte mit ihrem Betriebsrat in einem Interessenausgleich auf die Entlassung von 619 namentlich benannten Arbeitnehmern. Darunter befand sich auch der Kläger. Der Auswahl der zu Kündigenden lag eine Punktetabelle zugrunde. Die Tabelle sah Sozialpunkte ua. für das Lebensalter vor. Die Auswahl erfolgte sodann nicht unter allen vergleichbaren Arbeitnehmern, sondern proportional nach Altersgruppen, die jeweils bis zu zehn Jahrgänge umfassten (bis zum 25., 35., 45. und ab dem 55. Lebensjahr). Der Kläger hat die Unwirksamkeit der ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigung geltend gemacht und sich ua. auf das im AGG (§§ 1, 2, 8, 10 AGG) enthaltene Verbot der Altersdiskriminierung berufen RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr182

183 Kündigungsschutz und Altersdiskriminierung  Die Klage blieb vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts - wie schon vor dem Landesarbeitsgericht - ohne Erfolg. In der Zuteilung von Sozialpunkten nach dem Lebensalter und in der Altersgruppenbildung lag zwar eine an das Alter anknüpfende unterschiedliche Behandlung. Diese war aber iSd. § 10 Satz 1 AGG gerechtfertigt. Die Zuteilung von Alterspunkten führt mit einer hinnehmbaren Unschärfe zur Berücksichtigung von Chancen auf dem Arbeitsmarkt und im Zusammenspiel mit den übrigen sozialen Gesichtspunkten (Betriebszugehörigkeit, Unterhalt, Schwerbehinderung) nicht zu einer Überbewertung des Lebensalters. Die Bildung von Altersgruppen wirkt der Überalterung des Betriebs entgegen und relativiert damit zugleich die Bevorzugung älterer Arbeitnehmer.  Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 6. November AZR 701/07 -  Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 31. August Sa 293/ RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr183

184 Kündigung gegenüber leistungsschwachen Arbeitnehmern  Die verhaltensbedingte Kündigung gegenüber einem leistungsschwachen Arbeitnehmer kann nach § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten dadurch vorwerfbar verletzt, dass er fehlerhaft arbeitet. Ein Arbeitnehmer genügt - mangels anderer Vereinbarungen - seiner Vertragspflicht, wenn er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeitet. Er verstößt gegen seine Arbeitspflicht nicht allein dadurch, dass er die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller Arbeitnehmer überschreitet. Allerdings kann die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquote je nach tatsächlicher Fehlerzahl, Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt. Legt der Arbeitgeber dies im Prozess dar, so muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausschöpft RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr184

185 Kündigung gegenüber leistungsschwachen Arbeitnehmern  Die Klägerin ist seit 1995 in dem Versandkaufhaus der Beklagten als Lager- und Versandarbeiterin beschäftigt. Sie ist im „Sorter-Versand“ eingesetzt, wo Warensendungen auf der Grundlage der Kundenbestellungen fertiggestellt werden. Nach den Feststellungen der Beklagten wiesen die von der Klägerin gepackten Sendungen über einen längeren Zeitraum hinweg zumindest ca. dreimal so viele Packfehler auf wie dies der durchschnittlichen Fehlerquote an vergleichbaren Arbeitsplätzen entsprach. Nachdem auch zwei Abmahnungen und weitere Maßnahmen der Beklagten die Fehlerquote der Klägerin nicht nachhaltig gesenkt hatten, kündigte die Beklagte der Klägerin fristgerecht wegen qualitativer Minderleistung. Die Klägerin hat mit ihrer Kündigungsschutzklage ua. geltend gemacht, angesichts der Gesamtzahl der von ihr gepackten Pakete falle die ihr angelastete Fehlerquote nicht ins Gewicht. Die Beklagte hat demgegenüber unter Darlegung der Packfehler im Einzelnen darauf hingewiesen, die von der Klägerin verursachten Packfehler (Kundenverwechslungen, fehlende Einzelteile etc.) führten in dieser Häufigkeit bei Kunden zum Imageverlust. Durch die Fehlerbehebung entstünden auch nicht unerhebliche Kosten RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr185

186 Kündigung gegenüber leistungsschwachen Arbeitnehmern  Die Vorinstanzen haben nach dem Klageantrag erkannt und dabei vor allem darauf abgestellt, eine Fehlerquote von ca. dem Dreifachen des Durchschnitts der anderen Mitarbeiter sei bei einer derartigen Tätigkeit schon an sich nicht geeignet, eine Kündigung sozial zu rechtfertigen. Dem ist der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts nicht gefolgt. Die Kündigung kann aus verhaltensbedingten Gründen gerechtfertigt sein, da die Klägerin nach den Behauptungen der Beklagten über einen längeren Zeitraum eine qualitativ erheblich unterdurchschnittliche Leistung erbracht hat. Allerdings fehlt es hinsichtlich der konkret der Klägerin vorgeworfenen Fehler und ihrer Ursachen noch an weiteren Tatsachenfeststellungen und außerdem an einer ausreichenden Interessenabwägung. Deshalb ist der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen worden RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr186

187 Kündigung gegenüber leistungsschwachen Arbeitnehmern  Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Januar AZR 536/06 -  Vorinstanz: Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 7. April Sa 425/ RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr187

188 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr188 Anwaltsbüro Hessling  Anwaltsbüro Hessling Marc Hessling, Rechtsanwalt Friedrichstr Mülheim an der Ruhr Tel: 0208 – Fax: 0208 – Homepage: hessling.de  Besuchen Sie uns auch im Internet. Hier finden Sie u.a. Informationen über aktuelle Rechtsprechung, Ratgeber für den Betriebsrat, Newsletter, Downloads u.v.m.

189 RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr189 Impressum  Impressum und Angaben gemäß § 6 Gesetz über die Nutzung von Telediensten (TDG): Verantwortlich (Diensteanbieter) im Sinne des Presserechts und des § 6 des Mediendienste - Staatsvertrages (MDStV): Anwaltskanzlei Hessling Friedrichstr. 28 D Mülheim an der Ruhr Tel. +49 (0) Fax. +49 (0) Internet:  Mitgliedschaften Die Rechtsanwälte sind Mitglied der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf Freiligrathstr Düsseldorf die als zuständiges Aufsichtsorgan fungiert.  Verleihungsorgan der Berufsbezeichnung "Rechtsanwalt" ist die Bundesrepublik Deutschland.  Berufsrechtliche Regelungen Die maßgeblichen berufsrechtlichen Regelungen lauten:  Gesetz über die Vergütung von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten (RVG) vom (veröffentlicht in: BGBl I 2004, 718, 788 )  Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) vom (veröffentlicht in: BGBl. I S. 565)  Gerichtskostengesetz (GKG) vom (veröffentlicht in: BGBl. I S. 3047)  Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA) (veröffentlicht z. B. bei  Berufsregeln der Rechtsanwälte der Europäischen Union (CCBE) (veröffentlicht z. B. bei  Fachanwaltsordnungen der Bundesrechtsanwaltskammer (FAO) (veröffentlicht z. B. bei  Haftung Haftung ist nur soweit ausgeschlossen, als diese nicht auf vorsätzlichem Handeln oder grober Fahrlässigkeit beruht.

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