Gemeinderecht I / II Bernisches Verwaltungs- und Verfahrensrecht

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1 Gemeinderecht I / II Bernisches Verwaltungs- und Verfahrensrecht
(Frühjahrssemester 2013, 26. März / 9. April 2013) Gemeinderecht I / II Dr. Ueli Friederich, Rechtsanwalt Arn Friederich Strecker, Bern

2 Themen Grundlagen des Gemeinderechts
Gemeinderechtliche Körperschaften („Gemeindearten“) Rechtliche Stellung der Gemeinden Gemeindeorganisation Übernahme und Erfüllung von Gemeindeaufgaben Finanzordnung Verantwortlichkeit, Aufsicht, Rechtsschutz Gemeindefusionen

3 Themen Grundlagen des Gemeinderechts
Gemeinderechtliche Körperschaften („Gemeindearten“) Rechtliche Stellung der Gemeinden Gemeindeorganisation Übernahme und Erfüllung von Gemeindeaufgaben Finanzordnung Verantwortlichkeit, Aufsicht, Rechtsschutz Gemeindefusionen

4 Geschichte Geschichtlich gewachsene Organisationseinheiten, älter als der „Staat“ (Bund, Kanton) Unterschiedliche historische Wurzeln Kirchliche Organisationsformen (Pfarrei, Kilchöre) Lokale Gütergemeinschaften (Dorfgemeinden, Bauernsamen) Bettlerordnungen im 16. und 17. Jahrhundert: „Verdichtung“ zu Burgergemeinden Helvetik: Einführung der politischen Gemeinde (Einwohner- / Munizipalgemeinde)

5 Bundesrechtliche Vorgaben?
Bundesverfassung schreibt Bildung oder Beibehaltung von Gemeinden nicht vor Aber: Bund setzt Existenz der Gemeinden voraus und nimmt Rücksicht auf Gemeinden Art. 50 BV: Gemeindeautonomie Art. 37 BV: Bürgerrecht Art. 39 BV: Politische Rechte in Gemeindeangelegenheiten Art. 128 ff. BV: Gemeindesteuern Vereinzelte Bundesgesetze

6 Art. 50 BV Art. 50 1  Die Gemeindeautonomie ist nach Massgabe des kantonalen Rechts gewährleistet. 2  Der Bund beachtet bei seinem Handeln die möglichen Auswirkungen auf die Gemeinden. 3  Er nimmt dabei Rücksicht auf die besondere Situation der Städte und der Agglomerationen sowie der Berggebiete.

7 Gemeinderechtliche Erlasse
Gemeindegesetz vom 16. März 1998 (gemeinde- rechtlicher „Grunderlass“) Gemeindeverordnung vom 16. Dezember 1998 Weitere gemeinderechtliche Erlasse, z.B. Gesetz vom 25. November 2004 zur Förderung von Gemeindezusammenschlüssen (Gemeindefusionsgesetz) Direktionsverordnung vom 23. Februar 2005 über den Finanzhaushalt der Gemeinden Verordnungen vom 24. Oktober 2007 über die Regionalkonferenzen

8 Inhalt Gemeindegesetz
Allgemeine Bestimmungen Grundsätze (Art. 1-4a) Zusammenschlüsse von Gemeinden (Art. 4b-4l) Zusammenarbeit der Gemeinden (Art. 5-8) Gemeindeorganisation (Art. 9-49) Kommunale Rechtsetzung (Art ) Gemeindeaufgaben (Art ) Finanzhaushalt (Art ) Verantwortlichkeit und Aufsicht (80-91a) Bestimmungen über einzelne gemeinderechtliche Körperschaften

9 Gemeinderelevante Erlasse (Beispiele)
Gesetz vom 27. November 2000 über den Finanz- und Lastenausgleich (FILAG) Gesetz vom 2. November 1993 über die Information der Bevölkerung (IG) Kantonales Datenschutzgesetz vom 19. Februar (KDSG) Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG) Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungs- rechtspflege (VRPG) Spezialgesetzgebung (Gemeindeaufgaben)

10 Themen Grundlagen des Gemeinderechts
Gemeinderechtliche Körperschaften („Gemeindearten“) Rechtliche Stellung der Gemeinden Gemeindeorganisation Übernahme und Erfüllung von Gemeindeaufgaben Finanzordnung Verantwortlichkeit, Aufsicht, Rechtsschutz Gemeindefusionen

11 Gemeindearten Politische Gemeinde (= Gemeinde im Sinn der allgemeinen kantonalen Gesetzgebung) Einwohnergemeinde (Art. 108 ff. GG) Gemischte Gemeinde (Art. 118 ff. GG: Vereinigung einer Einwohnergemeinde mit Burgergemeinde[n]) Weitere Gemeinden („Spezialgemeinden“) Burgergemeinde (Art. 112 ff. GG) Kirchgemeinde und Gesamtkirchgemeinde der Landeskirchen (Art. 126 ff. GG)

12 Weitere gemeinderechtliche Körperschaften
Burgerliche Korporation (Art. 117 GG) Burgerliche Gesellschaften und Zünfte der Burgergemeinde Bern Burgerliche Nutzungskörperschaften Unterabteilung (Art. 123 ff. GG Gebietskörperschaft in politischer Gemeinde Gemeindeverband (Art. 130 ff. GG) Schwellenkorporation (Art. 136 GG; Wasserbaugesetz) Regionalkonferenz (Art. 137 ff. GG)

13 Themen Grundlagen des Gemeinderechts
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14 Art. 108 KV Art. 108 Bestand, Gebiet und Vermögen
1  Bestand, Gebiet und Vermögen der Gemeinden sind gewährleistet. 2  Der Regierungsrat genehmigt die Bildung, Aufhebung oder Veränderung des Gebiets sowie den Zusammenschluss von Gemeinden, wenn die betroffenen Gemeinden zugestimmt haben. Lehnt er die Genehmigung ab, entscheidet der Grosse Rat. 3  Der Grosse Rat kann den Zusammenschluss von Gemeinden gegen ihren Willen anordnen, wenn es überwiegende kommunale, regionale oder kantonale Interessen erfordern. Die betroffenen Gemeinden sind vorher anzuhören. 4  Das Gesetz regelt das Nähere, insbesondere die Voraussetzungen und das Verfahren für die Anordnung eines Zusammenschlusses von Gemeinden gegen ihren Willen. 5  Der Kanton fördert den Zusammenschluss von Gemeinden.

15 Bestandesgarantie Garantie (nur) des kantonalen Rechts
Gewährleistet Existenz der Gemeinde Bis Ende 2012 „absolutes Recht auf Bestand“ Seit 1. Januar 2013 Zwangsfusion möglich, wenn überwiegende kommunale, regionale oder kantonale Interessen (rev. Art. 108 KV) Unfähigkeit von Gemeinden, Aufgaben dauerhaft zu erfüllen Zwang gegenüber ablehnenden Gemeinden, wenn Mehrheit der Gemeinden und der Stimmenden Fusion zugestimmt hat Gilt nicht für alle gemeinderechtlichen Körperschaften

16 Art. 109 KV Art. 109 Gemeindeautonomie 1 Die Autonomie der Gemeinden ist gewährleistet. Ihr Umfang wird durch das kantonale und das eidgenössische Recht bestimmt. 2 Das kantonale Recht gewährt den Gemeinden einen möglichst weiten Handlungsspielraum.

17 Gemeindeautonomie Garantie „auf zweiter Ebene“, der Bestandesgarantie logisch „nachgeordnet“ Setzt Existenz der Gemeinde voraus; schützt nicht Bestand, sondern Tätigkeit der Gemeinde Relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit im Rahmen des übergeordneten Rechts Bezieht sich sowohl auf Rechtssetzung als auch auf Rechtsanwendung Gilt im „eigenen“ und „übertragenen“ Wirkungsbereich

18 Tragweite Gemeindeautonomie
BGE 129 I 290 E. 2.1 S. 294: „Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung des kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen.“

19 Rechtsetzung (Art. 50 ff. GG)
Reglemente: Erlasse der Stimmberechtigten oder des Parlaments Gesetze im formellen Sinn (BGE 133 I 77 E. 3.1 S. 80) Anpassungen durch Gemeinderat möglich, wenn zwingend und kein Regelungsspielraum Organisationsreglement als „Gemeindeverfassung“ Verordnungen: Erlasse des Gemeinderats oder untergeordneter Organe Verordnungen des Gemeinderats mit fakultativem Referendum als „Reglement“?

20 Genehmigung von Erlassen
Genehmigung durch Kanton i.d.R. nicht erforderlich Ausnahmsweise Erfordernis der Genehmigung Organisationsreglement (Art. 56 GG) Gemäss spezialgesetzlicher Vorschrift, z.B. baurechtliche Grundordnung (Art. 61 BauG) Anspruch auf Genehmigung, wenn rechtmässig und widerspruchsfrei Vorprüfung genehmigungspflichtiger Erlasse Rechtsschutz gegen Genehmigungsentscheid

21 Themen Grundlagen des Gemeinderechts
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22 Organisationsautonomie
Gemeindegesetz regelt „Grundzüge der Organisation“ (Art. 1 GG) Gemeinden bestimmen Organisation im Einzelnen, z.B. Form der Beschlussfassung durch Stimmberechtigte (Urne oder Gemeindeversammlung?) Referendumspflichtige Beschlüsse Wahlverfahren für Kollegialorgane (Majorz oder Proporz?) Einsetzung Gemeindeparlament und Kommissionen Zuständigkeitsordnung (z.B. Ausgaben)

23 Gemeindeorgane (Art. 10 GG)
Stimmberechtigte Gemeindeparlament (fakultativ) Gemeinderat und seine Mitglieder, soweit sie entscheidbefugt sind, Rechnungsprüfungsorgan (Revisionsstelle) Kommissionen, soweit sie entscheidbefugt sind Zur Vertretung der Gemeinde befugtes Personal Evtl. beauftragte Dritte (Art. 10 Abs. 3 GG)

24 Vorgaben zur Organisation
Zwingende Zuständigkeiten der Stimmberechtigten (können teilweise dem Parlament zugewiesen werden) Wahl Präsidium Gemeindeversammlung, Mitglieder Gemeinderat, Parlament, Rechnungsprüfungsorgan Erlass Organisationsreglement, Änderung Steueranlage Bildung, Aufhebung, Gebietsveränderung oder Fusion der Gemeinde Initiativrecht Wählbarkeit, Unvereinbarkeit, Verwandtenausschluss Minderheitenschutz bei Majorzwahlen Ausstandspflicht

25 Themen Grundlagen des Gemeinderechts
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26 Art. 61 GG Art. 61 Grundsatz 1  Die Gemeinden erfüllen die ihnen übertragenen und die selbstgewählten Aufgaben. 2  Gemeindeaufgaben können alle Angelegenheiten sein, die nicht ausschliesslich vom Bund, vom Kanton oder von anderen Organisationen erfüllt werden.

27 Arten von Gemeindeaufgaben
Übertragene Gemeindeaufgaben Durch Kanton (ausnahmsweise Bund) übertragen Zwingend Selbst gewählte Gemeindeaufgaben Durch Erlass / Beschluss des zuständigen Organs übernommen Kaum inhaltliche Grenzen (Ausländertreff, Tennisplatz, Skilift, Bank, Spielcasino) Freiwillig, „Verabschiedung“ von Aufgabe möglich

28 Art. 64 GG Art. 64 Träger der Aufgaben 1  Die Gemeinden können unter Vorbehalt besonderer Bestimmungen die Aufgaben a selbst erfüllen, b einem Gemeindeunternehmen (Anstalt) zuweisen oder c an Dritte ausserhalb der Verwaltung übertragen. 2  Die Aufgaben können durch Erlass, Verfügung oder Vertrag zugewiesen oder übertragen werden.

29 Erfüllen von Gemeindeaufgaben
Selbst erfüllen (MAKE): Gemeinde erfüllt Aufgabe selbst Zentralverwaltung Organisatorisch dezentralisierte Verwaltungseinheit An Dritte übertragen Zuweisung an Gemeindeunternehmen (Anstalt) Übertragung an weitere Organisation des öffentlichen oder privaten Rechts, evtl. Privatperson Grundformen „Ausgliederung“ (MAKE and BUY) und „Auslagerung“ (BUY)

30 Grund-Modell „Ausgliederung“
Gemeinde ist aktiv (MAKE), kauft gleichzeitig ein (BUY) Besondere Rechtsträgerschaft, gehört ganz oder teilweise der Gemeinde Rechtliche Verselbständigung Verwaltungszweig (Modellfall der „Ausgliederung“) Beteiligung an best. Organisation Aufgabenträgerin ist Teil des „Konzerns Gemeinde“ Gemeinde nimmt Einfluss in Organen der Aufgabenträgerin Gewinnchancen / unternehmerische Risiken der Gemeinde Beispiele: Gründung Gemeindeanstalt, interkommunale Versorgungs-AG

31 Grund-Modell „Auslagerung“
Gemeinde spielt passive Rolle, „Einkauf“ von Leistungen auf dem Markt (BUY, Fremdbezug) Keine besonderen „strukturellen Beziehungen“ der Gemeinde zu Aufgabenträgerin Interesse der Gemeinde beschränkt auf Erfüllung Aufgabe Kein Einfluss in Organen der Aufgabenträgerin Keine Gewinnchancen / unternehmerische Risiken Beispiele: Schneeräumung durch privates Transport- unternehmen, Übertragung Aufgabe an Nachbar- gemeinde

32 Übertragung von Aufgaben
In Praxis bedeutsam Teilweise komplexe Formen (Public Private Partnership) Übertragung von Aufgaben ist keine Privatisierung; Aufgabe bleibt Gemeindeaufgabe Verantwortung für fachgerechte u. wirtschaftliche Erfüllung Pflicht zur Aufsicht (Ausfall-)Haftung der Gemeinde Nur Gemeinde selbst kann gesetzliche Grundlagen für Aufgabenerfüllung schaffen (z.B. Gebühren)

33 Zahlen aus der Praxis Anteile an Ausgaben Gemeinden im Kanton Bern 2000, ohne Transferzahlungen zum Kanton (Lastenausgleich): Ausgliederung 35%

34 Interkommunale Zusammenarbeit
Besondere Form der Übertragung von Gemeinde- aufgaben an Dritte Grundsatzfrage: Wer erfüllt Aufgabe? Modell „Sitzgemeinde“: Eine Gemeinde erfüllt Aufgabe für sich und vertraglich angeschlossene Gemeinden Modell „Einfache Gesellschaft“: Zwei oder mehr Gemeinden erfüllen Aufgabe gemeinsam (gemeinsames Personal, gemeinsame Infrastrukturen; in der Praxis selten) Modell „Juristische Person“: Gemeinden übertragen Aufgabe an besondere juristische Person

35 Modell „Sitzgemeinde“
Anschlussgemeinde A Sitzgemeinde Anschlussvertrag Anschlussgemeinde B

36 Merkmale „Sitzgemeinde“
Einfach, flexibel Erlaubt bedürfnisgerechte, „massgeschneiderte“ Lösungen Formal ungleiche Stellung der Beteiligten (Sitzgemeinde, Anschlussgemeinden) Korrekturmöglichkeiten durch geeignete vertragliche Regelungen („Nachbildung“ Körperschaft) Tendenziell geeignet für kleinräumige, pragmatische Zusammenarbeit

37 Modell „Juristische Person“
Gemeinde A Gemeinde C Gemeinde B Beteiligung

38 Merkmale „Juristische Person“
Formal gleiche / vergleichbare Stellung der Gemeinden Rechtsform der Aufgabenträgerschaft beliebig wählbar Kein direkter Einfluss der Gemeinden auf Aufgabenerfüllung (evtl. Mitwirkung in Organen) Gefahr der Eigendynamik Eher hoher „Organisationsaufwand“ Tendenziell geeignet, wo viele Gemeinden beteiligt oder wo Trennung zwischen „Politik“ und „operativem Geschäft“ erwünscht

39 Gemeindeverband (Art. 130 ff. GG)
Beispiel des Grund-Modells „Juristische Person“ Gemeinderechtliche Körperschaft, tritt im Bereich seiner Aufgaben an Stelle der Verbandsgemeinden Kann Kausalabgaben erheben, keine Steuerhoheit Verbandsparlament kann Reglemente (Gesetze im formellen Sinn) erlassen Verbandsgemeinden bestimmen, wer Stimmkraft in Parlament vertritt; können Delegierten Weisungen erteilen Schlanke Verbandsorganisation möglich

40 Regionalkonferenz (Art. 137 ff. GG)
Flächendeckende gemeinderechtliche Körperschaft in gesetzlich umschriebener Region Entsteht durch regionale Abstimmung mit Mehrheit der Stimmenden und der Gemeinden Entscheidet über regionale Richt-, Gesamtverkehrs- und Siedlungsplanung, Regionalpolitik, Kulturförderung, Energieberatung Gemeinden können freiwillig weitere Aufgaben übertragen („Baukastensystem“) Wichtigstes Organ: Regionalversammlung mit Gemeinderatspräsidien

41 „Nachbildung“ einer Körperschaft
Anschlussgemeinde B Sitzgemeinde Vertrag Vertretung in Kommission Kommission Z.B. Gemeindeverband Anschlussgemeinde A

42 Themen Grundlagen des Gemeinderechts
Gemeinderechtliche Körperschaften („Gemeindearten“) Rechtliche Stellung der Gemeinden Gemeindeorganisation Übernahme und Erfüllung von Gemeindeaufgaben Finanzordnung Verantwortlichkeit, Aufsicht, Rechtsschutz Gemeindefusionen

43 Gemeindefinanzhaushalt
Einlässliche gesetzliche Regelung Art. 70 ff. Gemeindegesetz, Art. 57 ff. Gemeindeverordnung Direktionsverordnung vom 23. Februar 2005 über den Finanzhaushalt der Gemeinden Grundsätze: Sparsamkeit, Schutz vor Misswirtschaft, aussagekräftiges Rechnungswesen Vorgaben zur Gewährleistung des Haushaltgleichgewichts Besondere Massnahmen bei Bilanzfehlbetrag und fehlendem Budget (Finanzplan, Ersatzvornahme )

44 Haftung Gewerbliche Verrichtungen: Haftung gemäss OR
Amtliche Verrichtungen: Haftung nach kantonalem Staatshaftungsrecht (Personalgesetzgebung) Primäre Kausalhaftung der Gemeinden für widerrechtlich verursachte Schäden, fehlbare Personen sind nicht direkt belangbar Regress bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit möglich Ausfallhaftung für Schäden, die Dritte in Erfüllung von Gemeindeaufgaben verursachen Sondernormen (Privatrecht und öffentliches Recht)

45 Zwangsvollstreckung Bundesrechtliche Sonderregelung
Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über die Schuld- betreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts Beschränkte Möglichkeiten der Zwangsvollstreckung gegen Gemeinden Kein Konkurs, nur Pfändung Verwaltungsvermögen, kein Arrest Besondere Vorkehren im Interesse der Gläubiger Z.B. Beiratschaft („Fall Leukerbad“)

46 Themen Grundlagen des Gemeinderechts
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47 Verantwortlichkeit (Art. 80 ff. GG)
Mitglieder der Gemeindeorgane und Personal erfüllen ihre Aufgaben gewissenhaft und sorgfältig (Art. 84 GG) Politische Verantwortlichkeit Rechtliche Verantwortlichkeit Disziplinarisch: Sicherstellen eines geordneten Betriebs Vermögensrechtlich: Ausgleich wirtschaftlichen Schadens Strafrechtlich: Ahndung persönlichen Fehlverhaltens Gemeinden entscheiden, ob Organe / Personal der disziplinarischen Verantwortlichkeit unterstellt ist

48 Gemeindeaufsicht (Art. 85 ff. GG)
Aufsichtsbehörde: In der Regel Regierungsstatthalteramt Grundsatz der Subsidiarität („Selbstreinigungsprinzip“) Präventive Aufsichtsmittel Genehmigung von Erlassen (Organisationsreglement), Bewilligungen (Abschreibungen, wirkungsorientierte Verwaltung), Informationspflichten (Zustellen von Erlassen) Repressive Aufsichtsmittel Weisungen, Aufhebung widerrechtlicher Akte, Ersatzvornahmen (z.B. Voranschlag), Zwangsverwaltung

49 Anfechtung kommunaler Akte
Anfechtung von Gemeindeakten gemäss VRPG Teilrevision VRPG vom 10. April 2008 Einheitsbeschwerde, umfasst ehemalige Verwaltungs- und Gemeindebeschwerde Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) Besonderheiten für Gemeinden Gemeindeinterner Rechtsschutz möglich (fakultativ) Umfassender Rechtsschutz (Art. 60 VRPG) Rügepflicht (Art. 49a GG)

50 Art. 60 Abs. 1 VRPG 1 Der Beschwerde unterliegen
Art. 60  Grundsatz 1  Der Beschwerde unterliegen a Verfügungen, wenn dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, b folgende Akte von Behörden im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b: 1. Erlasse, 2. Wahlen, Abstimmungen, Beschlüsse und Verfügungen in Wahl- und Abstimmungssachen, 3. weitere Beschlüsse, wenn dagegen kein anderes Rechtsmittel möglich ist.

51 Beispiele anfechtbarer Akte
Verfügungen Gebührenverfügung ,Entlassung von Personal Erlasse (Reglemente, Verordnungen) Beschlüsse in Abstimmungssachen Wahl eines Mitglieds des Gemeinderats Volksabstimmung über Verkauf einer Liegenschaft Weitere Beschlüsse (Realakte) Ausrichtung einer Subvention Beschluss, Pappeln auf Schulhausareal zu fällen

52 Art. 49a GG Art. 49a Rügepflicht 1 Die Verletzung von Zuständigkeits- und Verfahrens- vorschriften an der Gemeindeversammlung oder an Sitzungen anderer Gemeindeorgane ist sofort zu beanstanden. 2 Die Pflicht zur sofortigen Beanstandung entfällt, wenn der betroffenen Person nach den Umständen nicht hat zugemutet werden können, den Mangel rechtzeitig zu rügen. 3 Wer rechtzeitige Rügen pflichtwidrig unterlassen hat, kann gegen Wahlen und Beschlüsse nachträglich nicht mehr Beschwerde führen.

53 Themen Grundlagen des Gemeinderechts
Gemeinderechtliche Körperschaften („Gemeindearten“) Rechtliche Stellung der Gemeinden Gemeindeorganisation Übernahme und Erfüllung von Gemeindeaufgaben Finanzordnung Verantwortlichkeit, Aufsicht, Rechtsschutz Gemeindefusionen

54 Grundsätze Gemeindefusionen
Formen des Zusammenschlusses (vgl. Art. 3 FusG): Absorptionsfusion („Eingemeindung): Bestehende Gemeinde übernimmt andere Gemeinde(n) Kombinationsfusion („Verschmelzung“): Gemeinden schliessen sich zu neuer Gemeinde zusammen Kanton beschliesst Bestand / Fusion von Gemeinden „Bedingter Anspruch“ auf Zusammenschluss? Zwangsfusionen möglich, wenn überwiegende kantonale, regionale oder kommunale Interessen Positive und negative finanzielle Anreize für freiwillige Zusammenschlüsse (Beiträge, Finanzausgleich)

55 Verfahren / Rechtsgrundlagen Fusion
Einleitung durch interessierte Gemeinden, Ausnahmsweise durch Kanton Stimmberechtigte der Gemeinden schliessen Fusionsvertrag ab („Fusionsbeschluss“) Regelung Weitergeltung von Erlassen aufgehobener Gemeinden in Fusionsreglement Beschluss neues Organisationsreglement (Kombinationsfusion) Genehmigung Fusionsbeschluss durch Regierungsrat, evtl. (bei Ablehnung durch RR) durch Grossen Rat Besonderes Verfahren für Zwangsfusionen (Art. 4i f. GG)