4. Die Betriebsverfassung

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4.1 Rechtstatsachen Die Betriebsverfassung und die vergleichbare Ar-beitnehmerrepräsentanz im Bereich des öffent-lichen Dienstes, die Personalvertretung, sowie die besonderen Arbeitnehmervertretungen für einige Beschäftigtengruppen und Branchen (Schifffahrt, Flugverkehr) werden vom Gesetz-geber als der Normalfall angesehen (§ 1 BetrVG: „.. werden Betriebsräte gewählt.“), der aber in der Betriebswirklichkeit regional und auf die Branchen bezogen ganz unterschiedlich verbrei-tet.

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4.2 Standort Koalitions-, Tarifvertrags- und Arbeitskampfrecht befas-sen sich mit der Gewährleistung und der (Rahmen-)Re-gelung einer historisch in der Gesellschaft gewachsenen Ordnung, in der mit dem Ziel des Ausgleichs der indivi-duellen Ungleichgewichtslagen im Arbeitsleben aus über-betrieblicher Sicht Arbeitsbedingungen geschaffen wer-den, die in die einzelnen Arbeitsverhältnisse hineinwirken und mit Wahrscheinlichkeit sozial und wirtschaftlich an-gemessen sind. Die Teilnahme an dieser Ordnung setzt grundsätzlich die freie Entscheidung der Teilnehmer des Arbeitslebens voraus, sich durch Beitritt zu den System tragenden Organisationen hieran zu beteiligen.

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4.2 Standort Mit der Betriebsverfassung geht es demgegen-über um eine Teilhabestruktur, die sicherstellen soll, dass auf der Ebene, in der das tägliche Ar-beitsleben stattfindet, in der arbeitsteiligen Or-ganisation des Betriebes, die Interessen der Ar-beitnehmer in den sie betreffenden Angelegen-heiten entsprechend einer vom Gesetzgeber vor-gegebenen Gewichtung angemessen beteiligt werden. Alle Arbeitnehmer des Betriebes sind in einer Art Zwangsgemeinschaft Teil dieses Systems.

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4.3 Überblick Für ein solches betriebliches Teilhabesystem braucht es eine Festlegung des räumlich-organisatorischen Rah-mens, in dem es stattfindet, die Schaffung und Organisation des die Arbeitnehmer repräsentierenden Organs, durch das die Teilhabe verwirklicht wird, und Regeln über die Bildung und Geschäftsführung dieses Organs im Einzelnen = §§ 1 – 73 b, 114 – 118 (sog. formelles Be-triebsverfassungsrecht)

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4.3 Überblick Von zentraler Bedeutung ist das sog. materielle Betriebsverfassungsrecht [§§ 74 – 113 BetrVG], in dem festgelegt ist, nach welchen Regeln und mit welchen Instrumenten die Teilhabe im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verwirklicht wird, und in welchen betrieblichen Zusammenhängen und dort jeweils in welcher Intensität Teilhaberechte bestehen. Abschließend bewehrt das BetrVG einzelne be-triebsverfassungsrechtliche Pflichten durch Straf- und Bußgeldbestimmungen [§§ 119 f. BetrVG].

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4.3 Überblick Im formellen Betriebsverfassungsrecht werden etwa die folgenden Fragen beantwortet: Wo findet betriebliche Mitbestimmung statt [§§ 1, 3, 4]? Wer ist teilnehmender Arbeitnehmer [§§ 5, 7 S. 2]? Wie setzt sich der Betriebsrat zusammen, und wie und für welche Amtszeit wird er gewählt (WO!) [§§ ]? Wie, unter welchen Bedingungen hat der Betriebsrat seine Geschäfte zu führen und welche Unterstützungspflichten hat der Arbeitgeber [§§ 26 – 46, auch §§ 2, 74, 78, 78a]? Wann, wie und mit welchen Aufgabenstellungen sind Gesamt- und Konzernbetriebsrat sowie Jugend- und Auszubildendenvertretungen zu bilden [§§ 47 – 73 b]?

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4.3 Überblick Die materiellen Mitwirkungswege und Mitwir-kungsrechte sind im Gesetz im einzelnen auf-gezählt; diese Aufzählung ist aber nur abschlie-ßend, soweit es um durchsetzbare Rechtsan-sprüche auf Teilhabe geht. Freiwillig können die Betriebsparteien jedes im Betrieb als regelungs-bedürftig eingeschätzte Thema regeln. Sie ha-ben dazu grundsätzlich das für alle Betriebsan-gehörigen normativ wirkende Gestaltungsmittel der Betriebsvereinbarung [§ 77 Abs. 4].

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4.3 Überblick Da sich mithin die Betriebsparteien im Grundsatz jeder Materie des Arbeitsverhältnisses und des Verhältnisses der Arbeitsverhältnisse zueinander annehmen und dort gestaltend wirken können, stellt sich die Frage nach dem Verhältnis zu den anderen Akteuren [§ 2] und Gestal-tungsmitteln des Arbeitslebens: Im Verhältnis zwischen Betriebsvereinbarung und Individual-vertrag gilt das Günstigkeitsprinzip entsprechend. Im Verhältnis zum Tarifvertrag gilt grundsätzlich und praktisch umfassend (Ausn.: § 112 Abs. 1 Satz 4) der Vorrang des Tarif-vertrags(-systems!). > Betriebsverfassung soll die gelebte Tarifautonomie nicht stören, zu ihr nicht in ein Konkurrenzverhältnis treten.

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4.3 Überblick Tarifvertrag Betriebsverfassung Freiwillige Beteiligung Zwangsverband Arbeitskampf mögl [§74 Abs. 1] Friedenspflicht Überbetriebliche Akteure betriebliche Akteure normative Regelungsmacht Höhere Angemessenheits- wahrscheinlichkeit > Vorrang

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4.3 Überblick Das materielle Betriebsverfassungsrecht gestal-tet die Teilhaberechte des Betriebsrats ganz unterschiedlich aus. Sie reichen von echten Mitbestimmungsrechten [zB § 87], deren Existenz die betreffende Maßnahme ohne Zustim-mung des Betriebsrats ausschließt [> §§ 87 Abs. 2, § 76] über Zustimmungsverweigerungsrechte [§ 99 Abs. 4!!, § 103 Abs. 2] und Anhörungsrechte [§ 102 Abs. 5!] bis hin zu bloßen Beratungs- und Unterrichtungsansprüchen.

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4.4 Mitbestimmung in sozialen Angelegen- heiten [§ 87] Der Arbeitgeber kann in den in § 87 Abs. 1 auf-gelisteten Angelegenheiten keine Maßnahmen ergreifen, wenn dem der Betriebsrat nicht zuge-stimmt hat oder dessen Zustimmung durch die Einigungsstelle (Regelungsstreit!) ersetzt worden ist, es sei denn, es gibt eine für den Betrieb geltende gesetzliche oder tarifliche Regelung hierzu [§ 87 Abs. 1 Eingangssatz; Verhältnis zu § 77 Abs. 3]?

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4.4 Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten [§ 87] Praktisch besonders wichtige Mitbestimmungsrechte, die stets kollektive, nicht auf die einzelne Person bezogene Maßnahmen betreffen, bestehen bei: Nr. 1 Regelungen des Ordnungsverhaltens, des Zusammenlebens im Betrieb; nicht des Arbeitsverhaltens! Nr. 2., 3 Regelungen zur Verteilung der betrieblichen Arbeitszeit und deren vorübergehende Verlängerung oder Verkürzung; Nr. 6 Regelungen zur Überwachung der Arbeitnehmer durch technische Einrichtungen; Problem der Eignung zur Überwachung! Nr. 10 Regelungen zur betrieblichen Lohngestaltung; es geht um Si-cherstellung der Verteilungsgerechtigkeit, nicht um die absolute Lohn-höhe; in die Regeln zur Wahrung der Verteilungsgerechtigkeit kann aber auch eingegriffen werden durch disproportionale Reduzierung der Lohnhöhe. Bei Verletzung des Mitbestimmungsrechts: Theorie von der Wirksamkeits-voraussetzung; Unterlassungsanspruch des Betriebsrats! Auch: Beweisver-wertungsverbot??

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4.5 Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten [§§ 90 ff, insbes. 99] Bei den in § 99 Abs. 1 genannten personellen Einzelmaßnahmen Einstellung (<> Vertragsschluss) Einstellung und Umgruppierung (Rechtskontrolle) Versetzung (eigener Begriff: § 95 Abs. 3) hat der Arbeitgeber ab einer bestimmten Mindestgröße des Be-triebes (> 20 Köpfe) die Pflicht, den Betriebsrat zu unterrichten und um seine Zustimmung zu bitten. Der Betriebsrat kann – hierbei an Fristen gebunden und auf be-stimmte Gründe hierfür beschränkt seine Zustimmung zu dieser Maßnahme verweigern. Der Arbeitgeber kann in diesem Fall die Maßnahme nur durch-führen, wenn er erreicht hat, dass das Arbeitsgericht die Zustim-mung des Betriebsrats ersetzt (Rechtstreitigkeit: Ja/Nein). Besonderes Eilverfahren: § 100!

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4.6 Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten [§§ 102, 103] Vor Ausspruch von Kündigungen aller Art ist der Betriebsrat unter Angabe der für den Arbeitgeber maßgeblichen Kündigungs-umstände anzuhören; er soll bei der Willensbildung des Arbeitge-bers, ob eine Kündigung ausgesprochen werden soll, mitwirken. Der Betriebsrat soll den Betroffenen anhören. Er kann durch einen fristgebundenen [§ 102 Abs. 2] Widerspruch gegen die Absicht zu kündigen, deren Ausspruch nicht verhindern. Er kann aber, wenn er sich bei seinem Widerspruch auf bestimmte Gründe stützen kann [§ 102 Abs. 3], für den Gekündigten einen Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung begründen [§ 102 Abs. 5], mit dessen Hilfe die Schaffung vollendeter Tatsachen verhindert werden soll. Wird der Betriebsrat allerdings überhaupt nicht oder nicht ordnungs-gemäß beteiligt, ist die Kündigung unwirksam [§ 102 Abs. 1 Satz 2] Sonderbeteiligungsrecht bei Massenkündigungen: § 17 KSchG!

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4.6 Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten [§§ 102, 103] Will der Arbeitgeber ein Betriebsratsmitglied oder einen anderen der in § 102 genannten Funktionsträger der Be-triebsverfassung fristlos kündigen, ist das Mitwirkungs-recht des Betriebsrats um der Sicherung der Funktions-fähigkeit der Betriebsverfassung willen verstärkt: Der Arbeitgeber darf seine Absicht nur umsetzen, wenn der Betriebsrat der beabsichtigten fristlosen Kündigung zugestimmt hat oder das Arbeitsgericht die Zustimmung des Betriebsrats hierzu ersetzt hat (Rechtsstreit Ja/Nein).

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4.7 Mitwirkung des Betriebsrats bei Betriebs- änderungen [§§ 111 ff.] Vor geplanten Betriebsänderungen [§ 110 Satz 3] hat der Ar-beitgeber den Betriebsrat hierüber rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und mit ihm über die Durchführung zu beraten. Er hat einen Interessenausgleich über das Ob, Wann und Wie der Betriebsänderung zu versuchen bis hin zu einer Anrufung der Einigungsstelle. Das Zustandekommen eines Interessen-ausgleichs ist aber nicht Voraussetzung für die Durchführung seines unternehmerischen Plans. Unabhängig davon kann der Betriebsrat, wenn es zur Betriebs-änderung kommt, ggfls. unter Einschaltung der Einigungsstelle einen Sozialplan erzwingen, mit dessen Hilfe die wirtschaftlichen Nachteile der Arbeitnehmer aus der Betriebsänderung ausge-glichen oder gemildert werden sollen [§ 112 Abs. 3].

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4.7 Mitwirkung des Betriebsrats bei Betriebs- änderungen [§§ 111 ff.] Hat der Arbeitgeber eine Betriebsänderung durchgeführt, ohne zuvor einen Interessenaus-gleich versucht zu haben, oder weicht er von einem zustande gekommenen Interessenaus-gleich bei der Durchführung der Betriebsände-rung ab, muss er den Betroffenen nach § 113 einen Nachteilsausgleich leisten. Der so begrün-dete Anspruch soll auch betriebsverfassungs-widriges Arbeitgeberverhalten sanktionieren.

18 1. Besondere arbeitsrechtliche Rechtsgrundlagen
1.1 Betriebliche Übung Eine besondere Form der Entstehung arbeitsvertragli-cher Ansprüche sieht die Rechtsprechung im Fall soge-nannter betrieblicher Übungen. Hier sollen Rechtsposi-tionen aus individuellen Zusagen vergleichbare Vertrags-ansprüche auch ohne Rechtsbindungswille des Arbeit-gebers allein dadurch entstehen, das dieser über längere Zeiten gleichförmig wiederholt gegenüber allen Arbeit-nehmern oder einem abstrakt beschreibbaren Teil von ihnen freiwillige (Zusatz-)Leistungen erbringt und so schützenswertes Vertrauen auf Fortbestand dieser Praxis begründet.

19 1. Besondere arbeitsrechtliche Rechtsgrundlagen
1.1 Betriebliche Übung Das Entstehen einer rechtsbegründenden be-trieblichen Übung, das bei Weihnachtsgrati-fikationen eine mindestens dreimalige Wieder-holung verlangt, bei anderen Leistungen aber auch andere Voraussetzungen haben kann (Ju-biläumszuwendung!), kann durch begleitende oder vorsorgliche (?) Erklärungen des Arbeitge-bers verhindert werden, die ein Vertrauen auf unveränderte Fortsetzung der Praxis nicht ent-stehen lassen.

20 1. Besondere arbeitsrechtliche Rechtsgrundlagen
1.2 Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz Der Umstand, dass der Arbeitgeber, seinen Betrieb mit in der Regel mehreren Arbeitnehmern zu organisieren hat und sich dabei typischerweise selbst aufgestellter allgemeiner Regeln bedient, hat zur Entwicklung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrund-satzes geführt. Er lässt sich grob dahin zusammenfassen, dass der Arbeitgeber sich an seine selbst aufgestellten Regeln halten muss; er darf nur von ihnen abweichen, wenn er hierfür einen sich in der Regel aus dem Zweck der Leistung zu ermittelnden sachlichen Grund hat. Der Arbeitgeber muss sich darüber hinaus auch bei der Bildung von Arbeitnehmergruppen, die er begünstigen und die er von der Begünstigung ausnehmen will, am Maßstab des sachlichen Grundes orientieren.

21 1. Besondere arbeitsrechtliche Rechtsgrundlagen
1.2 Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass kein Raum für die Anwen-dung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes besteht, wenn der Arbeitgeber sich für den Arbeitnehmer erkennbar nur an eine ihm – tatsächlich oder vermeintlich - vorgegebene Regel, eine auf ihn einwirkende Norm, hält und keine selbst aufgestellte Regel befolgt. Ein paar Beispiele zum Schluss: Ist es zu beanstanden, wenn der tarifgebundene Arbeitgeber tarifliche Leistungen nur an tarifgebundene Arbeitnehmer erbringt, die übrigen schlechter stellt? Ist es bedenklich, wenn der Arbeitgeber nur leitenden Angestellten eine mit der Betriebszugehörigkeitsdauer steigende Betriebsrente verspricht? Kann der Arbeitgeber Angestellten eine höhere Sonderzuwendung versprechen als Arbeitern?