Fachtagung Nordrhein-Westfalen Teil II Grundlagen zur Beschäftigung ausländischer Pflegekräfte (Arbeitnehmerfreizügigkeit)

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1 Fachtagung Nordrhein-Westfalen Teil II Grundlagen zur Beschäftigung ausländischer Pflegekräfte (Arbeitnehmerfreizügigkeit)

2 Derzeitige Situation Der Einsatz von Hilfs- bzw. Pflegekräften aus den osteuropäischen EU-Ländern beschäftigt seit Jahren die Pflegewirtschaft in Deutschland. Viele Pflegebedürftige wollen möglichst im eigenen Zuhause rund um die Uhr versorgt werden, können dies aber mit dien Mitteln der Pflegeversicherung nicht allein finanzieren und sind nicht bereit, z.B. Vermögen einzusetzen. Es existiert daher ein beträchtlicher Markt von Vermittlungsagenturen, die zusammen mit osteuropäischen „Firmen“ und Arbeitskräften Dienstleistungen anbieten, dabei aber in aller Regel gegen diverse Arbeits-, Steuer- und Sozialversicherungsregelungen verstoßen.

3 Derzeitige Situation Deutschen Pflegeanbietern sowie Haushalten mit Pflegebedürftigen ist aufgrund der undurchsichtigen Rechtslage häufig unklar, was erlaubt ist und wie man sich verhalten soll. Vermittler suggerieren wider besseren Wissens Legalität. Bei der Diskussion um die osteuropäischen Pflegekräfte in der Öffentlichkeit ging es bislang stets um die Frage, ob und wie diese Pflegekräfte im Haushalt der Pflegebedürftigen arbeiten dürfen. Ab 1. Mai 2011 wird sich jedoch für viele osteuropäische Mitgliedsstaaten der EU die Rechtslage erheblich ändern, da ab diesem Zeitpunkt die volle Arbeitnehmerfreizügigkeit nach dem EG-Vertrag neben der bereits geltenden Dienstleistungsfreiheit in Kraft tritt.

4 Derzeitige Situation – Beschäftigungsverordnung: der legale Weg
Nach § 21 bzw. § 30 der BeschV kann für Arbeitnehmer die Zustimmung zur Beschäftigung in Deutschland erteilt werden (siehe Merkblätter der ZAV). Für Hilfskräfte (Haushalts- und Pflegehilfen) zur Beschäftigung im Haushalt gilt § 21 BeschV. Voraussetzung ist eine Vermittlungsabsprache zwischen der Bundesarbeitsagentur und der Arbeitsverwaltung des Herkunftslandes. Vermittlungsabsprachen bestehen mit folgenden Staaten: Bulgarien, Slowenien, Polen, Tschechische Republik, Rumänien, Ungarn, Slowakische Republik. Die Vermittlung ist gebührenfrei. (Zu den erlaubten Tätigkeiten siehe Folien 18 und 19.) Für Fachkräfte (Gesundheits-/Kranken-/Kinderkranken- sowie Altenpflege) gilt § 30 BeschV. Voraussetzung ist auch hier eine Vermittlungsabsprache zwischen der Bundesarbeitsagentur und der Arbeitsverwaltung des Herkunftslandes. Eine solche Vermittlungsabsprache besteht zur Zeit nur mit Kroatien. Bis zur Anerkennung des Berufsabschlusses ist die Fachkraft in Deutschland nur als Pflegehilfskraft einsetzbar.

5 EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit ab 1.05.2011
Die für osteuropäische EU-Länder noch geltenden Übergangsregelungen, nach denen Arbeitnehmer nur mit der speziellen Genehmigung des § 284 SGB III beschäftigt werden dürfen, werden zum 1. Mai 2011 aufgehoben. Ab dann kommt neben der schon geltenden Dienstleistungsfreiheit die volle Arbeitnehmerfreizügigkeit nach dem EG-Vertrag zur Geltung (für Bulgarien und Rumänien voraussichtlich erst ab 1. Januar 2014).

6 Arbeitnehmerfreizügigkeit – bevorstehende Änderungen
Bis bzw gilt für neue EU-Mitglieder sowie Nicht-EU-Ausländer: keine volle Arbeitnehmerfreizügigkeit: Beschäftigung nur über Vermittlung der Zentralen Auslands- und Fachvermittlung der Bundesarbeitsagentur (ZAV) nach § 21 sowie § 30 der Beschäftigungsverordnung (BeschV) möglich. Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigung erforderlich. Ab : unbeschränkte Arbeitnehmerfreizügigkeit für Arbeitnehmer aus: Estland, Lettland, Litauen, Polen, Slowakei, Slowenien, Tschechien, Ungarn

7 Arbeitnehmerfreizügigkeit – bevorstehende Änderungen
• Ab spätestens gilt: unbeschränkte Arbeitnehmerfreizügigkeit für Arbeitnehmer aus: Bulgarien, Rumänien Auch nach dem bzw gilt weiterhin: Arbeitnehmer aus Nicht-EU-Ländern können nur über die BeschV zur Beschäftigung legal nach Deutschland vermittelt werden. Sie genießen keine Arbeitnehmerfreizügigkeit und brauchen: - Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigung - Nur, wenn kein inländischer oder EU Arbeitnehmer zur Verfügung steht (Bundesagentur für Arbeit) - Lohndumping soll vermieden werden - Bei Fachkräften Tätigkeit nur in der Berufsgruppe - Deutsche Sprachkenntnisse

8 Änderungen ab Mai 2011 Ab 1. Mai 2011 können Träger deutscher Pflegeeinrichtungen: • Arbeitnehmer dann auch aus diesen EU-Mitgliedsstaaten regulär beschäftigen; handelt es sich um ausländische Fachkräfte, können diese als solche nur eingesetzt werden, wenn die Qualifikation als Pflegefachkraft in Deutschland anerkannt wurde, • Leih- bzw. Zeitarbeitnehmer aus diesen EU-Mitgliedsstaaten in Anspruch nehmen, • eigene Pflegedienste in Osteuropa gründen und dann Personal nach Deutschland vorübergehend zu Kunden in Deutschland entsenden.

9 Was ist möglich? Formen der Beschäftigung
Pflegebetrieb in Osteuropa / Entsendung zu deutschen Kunden Voraussetzung der Entsendung des Tochterunternehmen ist, dass die Entsendung rechtskonform betrieben wird und kein faktisches Anstellungsverhältnis beim deutschen Kunden entsteht. Vorteile dieser Entsendung durch ein ausländisches Tochterunternehmen sind:  Gewinnung von neuem Personal für Entsendung direkt zu deutschen Kunden oder Verleih an deutsches Hauptunternehmen  Sozialabgaben können nach EG-Verordnung 883/2004, Art. 12 während der Entsendung weiter im EU-Ausland abgeführt werden  Vorteile wegen geltender Doppelbesteuerungsabkommen  Ermöglichung einer Alternative für Kunden zur umfangreichen häuslichen Betreuung zu dubiosen Anbietern; Einnahmen fließen über Tochterfirma im Ausland zurück an das deutsche Unternehmen  Präsenz und Expansion auf dem ausländischen Markt.

10 Pflegebetrieb in Osteuropa / Entsendung zu deutschen Kunden
Über das ausländische Tochterunternehmen kann entsprechend auch qualifiziertes Personal für das deutsche Hauptunternehmen zur dortigen Anstellung gewonnen werden. Zurzeit ist der Pflegemarkt in osteuropäischen EU-Ländern aufgrund nicht ausreichender sozialer Sicherungssysteme noch klein. Langfristig wird sich aber auch dieser Markt entwickeln. Insbesondere werden Frauen dort wohl aus dem traditionellen Konzept der Angehörigenpflege aufgrund steigender Berufstätigkeit ausscheiden. Diese Lücke kann durch professionelle und vor Ort etablierte Pflegeunternehmen gedeckt werden.

11 Leih- und Zeitarbeit Die immer stärker wachsende Beschäftigungsform der Leih- bzw. Zeitarbeit (sog. Arbeitnehmerüberlassung) ist auch bei osteuropäischen Pflege- und Betreuungskräften ab 1. Mai 2011 möglich. Dann können deutsche Pflegeanbieter diese ausländischen Arbeitnehmer von Zeitarbeitsfirmen ausleihen und in ihren Betrieben einsetzen. Für größere Pflegeanbieter könnte sich auch die Gründung einer eigenen Zeitarbeitsfirma im osteuropäischen Ausland lohnen. Voraussetzung für gewerbsmäßige Verleihfirmen ist eine Genehmigung nach § 1 AÜG. Die Genehmigung wird zunächst für ein Jahr erteilt. Eine Verlängerung ist jeweils möglich, soweit keine Versagungsgründe nach § 3 AÜG aufgetreten sind. Innerhalb mehrerer Unternehmen unter einheitlicher Leitung ist der Einsatz von Leiharbeitern auch ohne Genehmigung nach dem AÜG möglich (Konzernleihe).

12 Beschäftigung osteuropäischer Arbeitskräfte
Die reguläre Anstellung osteuropäischer EU Arbeitskräfte in deutschen Pflegeeinrichtungen und Pflegediensten wird ab 1. Mai 2011 ohne weitere Genehmigung in vollem Umfang erlaubt sein. Aus formalen und statistischen Gründen müssen sie sich lediglich beim örtlichen Einwohnermeldeamt registrieren lassen und erhalten daraufhin eine Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht-EU (§ 5 Freizügigkeitsgesetz/EU). Es gelten dann die gleichen Regeln wie für deutsche Arbeitnehmer, auch hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge. Das Erfordernis der Genehmigung nach § 284 SGB III entfällt. Diese Liberalisierung bietet hier die meisten Chancen für die Pflegeunternehmen, ihre Personalengpässe auszugleichen.

13 Qualifikation Das größte Problem besteht für Pflegeunternehmen, sofern nicht nur Pflegehilfskräfte angeworben werden sollen, in der Qualifizierung bzw. der Anerkennung der Qualifikationen der osteuropäischen Mitarbeiter. In der Regel kommen die Qualifikationen Krankenschwestern/-pfleger oder vergleichbare Arzthelfer/innen in Frage. Neben den staatlichen Ausbildungen zur Krankenschwester/-pfleger und entsprechenden Anpassungslehrgängen in Deutschland ist in den meisten EU-Staaten auch ein Universitätsstudium vorgesehen. Dieses muss bei entsprechenden Nachweisen in Deutschland anerkannt werden. Zu berücksichtigen ist, dass es die Altenpflegeausbildung in den anderen europäischen Ländern nicht gibt.

14 Anerkennung ausländischer Berufsabschlüsse
Die Beschäftigung von osteuropäischen Pflegekräften als Fachkräfte in deutschen Pflegeunternehmen setzt auch nach dem 1. Mai 2011 die Anerkennung des Berufsabschlusses voraus. Die Anerkennung von EU-Pflegekräften kann auf Grundlage der EG-Richtlinie 2005/36 und den entsprechenden Umsetzungsregelungen im Krankenpflegegesetz (KrPflG) und Altenpflegegesetz (AltPflG) erfolgen. Sofortige Anerkennung für Fachkräfte mit EU-konformen Berufsausbildungen nach dieser Richtlinie. Die Auch bei älteren Abschlüssen aus östlichen EU-Staaten ist Anerkennung ohne Anpassungslehrgang möglich, wenn genügend Berufspraxis vorliegt.

15 Anerkennung ausländischer Berufsabschlüsse - Voraussetzungen
Anpassungslehrgänge für Fachkräfte mit alten Abschlüssen mit zu wenig Berufspraxis sowie „Drittstaatler“ aus dem übrigen Ausland. Die Anpassungslehrgänge können prinzipiell bei jeder staatlich anerkannten Pflegefachschule bzw. Weiterbildungsstätte absolviert werden. Anträge auf Anerkennung sind im Allgemeinen an die Behörde zu richten, die auch für die Überwachung der nichtärztlichen Gesundheitsberufe in Deutschland zuständig ist. Eine Liste mit den genauen Anschriften und Telefonnummern der jeweils zuständigen Ämter befindet sich in der Internet-Datenbank .

16 Arbeitsmarkt und Arbeitskräftesuche in Osteuropa
Für Arbeitnehmer aus Osteuropa ist es wegen der höheren Löhne in Deutschland noch immer attraktiv, sich hier niederzulassen und zu arbeiten. Der Fachkräftemarkt in Osteuropa ist ebenfalls angespannt. Es sollten alle Ressourcen genutzt werden. Möglich ist z.B. die ZAV Auslandsvermittlung der Arbeitsagentur, die europäische Jobbörse „EURES“, Zeitungs- und Internetinserate im Ausland sowie Jobmessen vor Ort und Werbung an dortigen Berufsschulen/Unis. Es gibt aber eine große Zahl an nicht oder gering qualifizierten Arbeitnehmerinnen und es wird einen Wettbewerb um die hier bereits, gegenwärtig „illegalen“ und sehr schlecht bezahlten, Beschäftigten geben.

17 Erlaubte Tätigkeiten für osteuropäische Pflegekräfte
• Eine brisante Frage im Zusammenhang mit osteuropäischen Pflegekräften ist stets, welche Tätigkeiten diese Arbeitskräfte ausführen dürfen. Dies hängt von der Qualifikation und der Beschäftigungsart ab und von den Vereinbarungen der Pflegeeinrichtung. Osteuropäischen Pflegekräfte können in zugelassenen Pflegeeinrichtungen als Fachkraft oder Hauswirtschaftskräfte regulär oder in Zeitarbeit beschäftigt werden und alle Verrichtungen ausführen, sofern ihre erforderliche Qualifikation anerkannt ist. Pflegeunternehmen aus dem z.B. osteuropäischen Ausland haben die gleichen arbeitsrechtlichen (Arbeitszeit, Mindestlohn, Urlaub usw.) sowie sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Anforderungen zu erfüllen. Ebenso sind die Zulassungs- und Vertragsregelungen zu erfüllen.

18 Was ist nicht möglich? Weiterhin rechtlich sehr riskant bzw. illegal ist: Die unangemeldete „Schwarzbeschäftigung“ von osteuropäischen Pflegekräften im Haushalt und Betrieb, Die Inanspruchnahme von „(schein)selbständigen“ osteuropäischen Pflegekräften. Die Beschäftigung von „entsandten“ osteuropäischen Pflegekräften, soweit nicht sichergestellt ist, dass eine Bescheinigung (ab 1. Mai 2010: nur noch A1-Bescheinigung) vorliegt, das Entsendeunternehmen tatsächlich im Ausland am Markt nennenswert tätig ist und das Arbeitsverhältnis der entsandten Kraft im Ausland während der Entsendedauer weiter existiert. Die Inanspruchnahme von osteuropäischen Leih- bzw. Zeitarbeitern ohne Genehmigung nach § 1 AÜG (außer konzernintern). Franchise-Modelle mit sog. „Selbständigen“ Beschäftigung von Nicht-EU-Ausländern ohne entsprechenden Aufenthaltstitel.

19 Sozialabgaben Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer an dem Ort der tatsächlichen Beschäftigung zur Sozialversicherung anzumelden, bei Pflege für deutsche Kunden also in Deutschland. Aber bei der Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch den ausländischen Pflegedienst und einer ordnungsgemäßen Entsendung nach Deutschland fallen die Sozialabgaben bis maximal 24 Monate weiterhin im Mitgliedstaat der gewöhnlichen Tätigkeit des Arbeitgebers an, also z.B. in Polen. In Deutschland müssen solange keine Sozialabgaben gezahlt werden (Art. 11 und 12 der EG-Verordnung 883/2004). Sozialversicherungsbeiträge sind in osteuropäischen Staaten mitunter ähnlich hoch wie in Deutschland (z.B. Polen). Vorteile ergeben sich für deutsche Pflegeunternehmen in den osteuropäischen EU-Mitgliedstaaten vor allem dadurch, dass das Lohnniveau deutlich niedriger gegenüber Deutschland ist. Damit sinken natürlich auch die Sozialversicherungsbeiträge für den Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

20 Lohnsteuer Normalerweise kann sowohl am Ort der Einkünfte als auch am Ort des Wohnsitzes einer Person die Lohnsteuer fällig werden. Damit bei grenzüberschreitenden Einkünften (auch aus Arbeitsverhältnissen) keine Doppelbesteuerung durch mehrere Staaten auf dieselben Einkünfte erfolgt, haben sich die Staaten in Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) auf eine einheitliche Besteuerung geeinigt. Deutschland hat mit den meisten anderen Ländern DBA vereinbart. Häufig gilt hierbei die sog. 183-Tage-Regel: Zur Abführung der Lohnsteuer bleibt der Betrieb im Ausland verpflichtet, sofern die Tätigkeit in Deutschland für den entsendeten oder entliehenen Arbeitnehmer und sein hiesiger Aufenthalt nicht länger als 183 Tage im Jahr andauert.

21 Der bpa hat die Einzelheiten zur Beschäftigung osteuropäischer Arbeitskräfte ab dem 1. Mai 2011 in einer Arbeitshilfe zusammengefasst. bpa-Mitglieder erhalten diese kostenlos über das bpa-intern und DER PFLEGEDIENST. Weitere Exemplare können bei der bpa-Landesgeschäftsstelle angefragt werden.

22 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!
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23 Erlaubte Tätigkeiten für osteuropäische Pflegekräfte
Maßstab soll dabei der Umfang an Tätigkeiten sein, die auch von jedem Angehörigen ohne Ausbildung wie selbstverständlich erwartet werden können, also etwa Hilfestellungen bei der Körperpflege, der Ernährung, der Ausscheidung und der Mobilität. Dagegen ist jedenfalls der gesamte Bereich der Behandlungspflege grundsätzlich weiterhin den zugelassenen Pflegediensten und ihren Fachkräften vorbehalten. Ausnahmsweise können solche Maßnahmen von pflegenden Angehörigen nach Einweisung übernommen werden, etwa bei der Infusionstherapie. Wird an deren Stelle eine Hilfskraft im Haushalt tätig, muss sichergestellt sein, dass auch diese zur Durchführung der behandlungspflegerischen Aufgabe befähigt ist. 23

24 Erlaubte Tätigkeiten für osteuropäische Pflegekräfte
Ein großer Teil der osteuropäischen Hilfskräfte, die gewöhnlich in deutschen Haushalten über das Entsende-Modell oder regulär beschäftigt werden, verfügt allerdings über keine oder nur in praktischer Erfahrung gewonnene Kenntnisse in der Pflege. Diese Hilfskräfte konnten bisher im Haushalt nach § 21 der Beschäftigungsverordnung (BeschV) offiziell nur für hauswirtschaftliche Arbeiten eingesetzt werden. Pflegerische Tätigkeiten waren dagegen den zugelassenen Pflegediensten überlassen. Da dies als praxisfern für die Familien mit Pflegebedürftigen angesehen wurde, entschied sich der Gesetzgeber Ende 2009 dazu, die notwendigen pflegerischen Alltagshilfen in den § 21 der BeschV mit aufzunehmen (s.o., unter 1.5). Damit können die ungelernten osteuropäischen Hilfskräfte nun zusätzlich in der leichten Grundpflege eingesetzt werden – dies gilt auch nach dem 1. Mai 2011. 24

25 Geltung des deutschen und ausländischen Arbeitsrechts
Für die ausländischen Arbeitnehmer gelten im Wesentlichen die Bestimmungen des deutschen Arbeitsrechts, sofern sie in Deutschland tätig werden. Dies umfasst insbesondere Arbeitszeit (ArbZG) und Mindestlohn (PflegeArbbV). Für Arbeitnehmer, die in häuslicher Gemeinschaft mit den ihnen anvertrauten Personen zusammen leben und sie pflegen (also bei direkter Beschäftigung oder Entsendung zur Pflege in den Haushalt), gilt dagegen das deutsche Arbeitszeitgesetz nach dessen § 18 Abs. 1 Nr. 3 nicht unmittelbar. Es gibt nur eine allgemeine Verpflichtung zur Herstellung von Schutzmaßnahmen nach § 618 BGB. Ausländisches Arbeitsrecht gilt parallel zum deutschen Arbeitsrecht, sofern der Arbeitnehmer im Ausland angestellt ist und in Deutschland tätig wird (insbesondere bei Entsendung). Es ist dann die jeweils für den Arbeitnehmer vorteilhaftere Regelung einschlägig (zu beachten bei: Arbeitszeit, Mindestlohn, Tarifverträgen, Urlaubsansprüchen, Kündigungsfristen und Laufzeitbefristungen).