WuV-Kurs: Handels- & Gesellschaftsrecht Prof. Dr. Jan Lieder, LL.M. (Harvard)

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1 WuV-Kurs: Handels- & Gesellschaftsrecht Prof. Dr. Jan Lieder, LL.M. (Harvard)

2 A. Sachverhalt Karl Kopper (K) betreibt in Kiel ein unter der Firma „Kfz-Kopper, Internationale Transporte, Handel mit Kfz.-Teilen und Zubehör aller Art“ im Handelsregister eingetragenes einzelkaufmännisches Unternehmen. Da K kurz vor seinem 70. Geburtstag steht, möchte er sich von dem Unternehmen trennen. Zu diesem Zweck veräußert er das Unternehmen am 1. 1. 2011 aufgrund eines formgültigen Vertrages an die AB-OHG, vertreten durch ihre Gesellschafter A und B. Die Beteiligten gingen dabei so vor, dass das Unternehmen aufgrund von Abwicklungsschwierigkeiten Stück für Stück auf die AB-OHG übertragen wurde. Für einen Zeitraum von 3 Monaten traten beide Unternehmen werbend am Markt auf, bevor K seine Tätigkeit planmäßig, endgültig und vollständig einstellte. Das neue Unternehmen wurde mit Zustimmung des K im Handelsregister unter der Firma „Kfz-Kopper Transport und Logistik OHG“ eingetragen.

3 A. Sachverhalt In den nächsten Monaten müssen A und B feststellen, dass sie sich mit dem Erwerb des Unternehmens übernommen haben. Sie benötigen zusätzliches Kapital und treten aus diesem Grund an die Kaufleute C und D sowie den Landwirt E heran, die sie als Kommanditisten gewinnen können. C beteiligt sich am 1. 4. 2011 an dem Unternehmen mit einer Hafteinlage in Höhe von 100.000 Euro, die er sofort erbringt. Zusätzlich zahlt er vereinbarungsgemäß ein Aufgeld (Agio) in Höhe von 50.000 Euro, das die Eigenkapitalbasis des Unternehmens stärken sollte. D beteiligte sich am 1. 5. 2011 an dem Unternehmen mit einer Hafteinlage von 100.000 Euro, die er in Höhe von 50.000 Euro erbringt. E beteiligt sich am 1. 6. 2011 mit einer voll eingezahlten Hafteinlage von 100.000 Euro. Trotz dieser erheblichen Finanzspritze entwickeln sich die Geschäfte des Unternehmens in den darauf folgenden Jahren schlecht.

4 A. Sachverhalt Das Unternehmen erzielte ausschließlich negative Jahresergebnisse, die in der Bilanz stets zutreffend ausgewiesen sind. Dies hat zur Folge, dass die Kapitalkonten der Kommanditisten durchweg negativ ausfielen und der jeweils auf C, D und E entfallene Verlustanteil die Hafteinlage vollständig aufzehrte. Um Schadensbegrenzung für ihre Kommanditisten zu betreiben, zahlt das Unternehmen am 1. 4. 2014 das Aufgeld in Höhe von 50.000 Euro an C zurück. Außerdem erhält die solvente D-GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer Kommanditist D ist, am 1. 5. 2014 von dem Unternehmen ein angemessen verzinstes, aber unbesichertes Darlehen in Höhe von 50.000 Euro. An E zahlt das Unternehmen am 1. 6. 2014 einen Betrag in Höhe von 50.000 Euro als Gewinnvorauszahlung. Zu diesem Zeitpunkt hat E keine Kenntnis von den wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Unternehmens und nimmt an, dass die Ausschüttung seinem Gewinnanteil entspricht.

5 A. Sachverhalt Am 1. 12. 2014 meldet sich Ersatzteillieferant X und macht eine Kaufpreisforderung in Höhe von 100.000 Euro geltend, die aus verschiedenen Ersatzteillieferungen im Jahre 2010 an K resultieren; fällig war die Forderung Anfang 2011. Da weder die Gesellschaft noch A und B solvent erscheinen, möchte X nun C, D und E in die Haftung nehmen. Die Kommanditisten wenden ein, dass die Forderung allein K betreffe. Zudem machen sie geltend, dass K – was zutrifft – bei der Veräußerung des Unternehmens infolge einer schweren Erkrankung unter erheblichem Medikamenten- und Betäubungsmitteleinfluss gestanden habe und der Kaufvertrag daher ungültig sei. Im Übrigen berufen sich die Kommanditisten auf Verjährung. Außerdem macht D geltend, dass Darlehensgewährungen im neuen GmbH-Recht wesentlich erleichtert worden seien; für die KG könne nichts anderes gelten. Jedenfalls habe aber nicht er selbst, sondern eine andere Gesellschaft das Darlehen erhalten.

6 A. Sachverhalt Nehmen Sie bezogen auf den 12. 12. 2014 gutachterlich umfassend zu den geltend gemachten Ansprüchen des X gegen C, D und E Stellung.

7 B. Lösungsskizze I. Anspruch X gegen C aus § 433 II BGB iVm. § 25 I 1 iVm. §§ 171 I, 172 I, IV 1, 173 I HGB 1. Kaufvertrag zwischen X und C (+) 2. Verbindlichkeit der AB-OHG nach § 25 I 1 HGB a) Übertragung des gesamten Handelsgeschäfts –Problem: sukzessive Unternehmensübernahme innerhalb von drei Monaten –Lösung nach Normzweck des § 25 I 1 HGB: Haftungsgrund ist die nach außen dokumentierte Kontinuität des Unternehmens durch Firmenfortführung (BGH NJW 2006, 1001 = JuS 2006, 657 (K. Schmidt)) –Hier: nur verhältnismäßig kurzer Zeitraum (Übergangszeit von drei Monaten), Übertragungsschwierigkeiten, keine Konkurrenz der Unternehmen

8 B. Lösungsskizze –Dazu BGH NJW-RR 2009, 820 = JuS 2009, 185 (K. Schmidt) b) Kaufmannseigenschaft des Veräußerers (§§ 1 ff. HGB) –Irrelevant, ob nach Art und Umfang eingerichteter Gewerbebetrieb (§ 1 II HGB) –Kaufmannseigenschaft kraft Eintragung nach § 5 HGB c) Erwerb unter Lebenden –Rechtsgeschäftliche Unternehmensübernahme durch Kaufvertrag (§ 433 BGB) zwischen K und AB-OHG –Nichtigkeit der Willenserklärung des K nach § 105 II BGB (nicht § 104 Nr. 2 BGB) ist zweifelhaft

9 B. Lösungsskizze –Erfordernis eines wirksamen Verkehrsgeschäft ist für § 25 I 1 HGB umstritten –H.M. verlangt lediglich die tatsächliche Fortführung des Unternehmens; Wirksamkeit des Verkehrsgeschäfts ist ohne Belang –Argumente: Schutzrichtung des § 25 I 1 HGB zielt ab auf das Außenverhältnis zu Gläubigern und Schutz des Rechtsverkehrs, Innenverhältnis ist irrelevant; Rechtsgedanke des § 417 II BGB –A.A. verlangt wirksames Verkehrsgeschäft, schützt Erwerber aber nach Rechtsscheingrundsätzen, namentlich § 15 III HGB –Änderung des Inhabers ist nach § 31 I HGB eintragungspflichtige Tatsache –Jedenfalls (+)

10 B. Lösungsskizze d) Fortführung der Firma –Es muss derjenige Teil der ursprünglichen Firma beibehalten werden, welcher der ursprünglichen Firma ihr Gepräge gab –Hier: Vergleich von alter und neuer Firma ergibt Übereinstimmungen und Unterschiede –Gemeinsamkeiten: „Kfz-Kopper“, „Transport“ –Unterschied: „Logistik“ –Neuer Rechtsfolgezusatz „OHG“ ist § 19 I Nr. 2 HGB geschuldet (BGHZ 146, 374 = JuS 2001, 714 (K. Schmidt)) –Fortführung nach BGH NJW-RR 2004, 1173; a.A. OLG Düsseldorf als Berufungsgericht

11 B. Lösungsskizze e) Kein Ausschluss nach § 25 II HGB f) Zwischenergebnis: AB-OHG haftet nach § 25 I 1 HGB für Kaufpreisforderung gem. § 433 II BGB 3. Verbindlichkeit der KG –Beitritt des C am 1. 4. 2011 –Abschluss des KG-Vertrages nach §§ 161 I, II, 105 III HGB iVm. §§ 705 ff. BGB –Rechtsfolge: kraft Gesetzes eintretende identitätswahrende formwechselnde Umwandlung der OHG in eine KG –Keine Vermögensübertragung, sondern Haftungskontinuität kraft Identität des Rechtsträgers

12 B. Lösungsskizze 4. Haftung des C als Kommanditist a) Haftung des Beitretenden nach §§ 171 I, 172 I, IV 1, 173 I HGB –Beitretender haftet gem. § 173 I HGB nach Maßgabe der §§ 171, 172 HGB für vor Beitritt begründete Verbindlichkeiten –Hafteinlage: 100.000 Euro b) Ausschluss der Haftung nach § 171 I Hs. 2 HGB durch Einlageleistung c) Wiederaufleben der Haftung nach § 172 IV 1 HGB durch Rückzahlung des Aufgeldes –BGH (NJW-RR 2008, 1065 m. abl. Anm. Lieder EWiR 2008, 437): Haftung lebt wieder auf, falls durch Auszahlung des Agios das Kapitalkonto des Kommanditisten unter den Betrag der Haftsumme absinkt oder dieser Wert schon zuvor unterschritten war

13 B. Lösungsskizze –Hier: nur negative Jahresergebnisse (+) –A.A. (z.B. Bayer/Lieder ZIP 2008, 809 ff.): Rückzahlung des die Hafteinlage übersteigenden Aufgeldes hat keine haftungsrechtliche Relevanz, es sei denn, es besteht eine besondere Zweckbindung des Aufgelds –Hier: Agio sollte nur die Eigenkapitalbasis der KG stärken, unterlag aber keiner besonderen Zweckbindung (-) –Stellungnahme 5. Zwischenergebnis (+)/(-)

14 B. Lösungsskizze II. Anspruch X gegen D aus § 433 II BGB iVm. § 25 I 1 iVm. §§ 171 I, 172 I, IV 1, 173 I HGB 1. Vorbetrachtungen: Kaufpreisforderung nach § 433 II (+), Haftung nach § 25 I 1 HGB (+), Haftung der KG (+) 2. Haftung als Kommanditist a) Haftung als Beitretender nach § 173 I iVm. §§ 171, 172 HGB b) Ausschluss der Haftung durch Einlageleistung nach § 171 I Hs. 2 HGB iHv. 50.000 Euro; offener Betrag iHv. 50.000 Euro nach § 171 I Hs. 1 HGB c) Wiederaufleben der Haftung nach § 172 IV 1 HGB wegen Darlehensgewährung der KG an Kommanditisten

15 B. Lösungsskizze aa) Zurechnung der Darlehensgewährung an D-GmbH in Bezug auf D –Zurechnung erfolgt, falls Leistung an Dritten der Leistung an Kommanditisten in wirtschaftlicher Hinsicht gleichsteht –Zurechnung bei Drittunternehmen, falls Kommanditist daran mehrheitlich beteiligt ist, oder falls er maßgeblichen Einfluss auf Geschäftsführung hat –Hier: D ist Alleingesellschafter und Geschäftsführer der D-GmbH (+) bb) Darlehensgewährung als Auszahlung –Früher h.M.: keine Auszahlung, falls Rückzahlungsanspruch gegen Kommanditisten vollwertig war; bloßer Aktiventausch –Hier: D-GmbH war solvent –Zwischenzeitliche Linie: Übertragung der November-Rechtsprechung (BGHZ 157, 72; zust. Bayer/Lieder ZGR 2005, 133 ff.) auf die KG

16 B. Lösungsskizze –Danach genügt Kreditwürdigkeit allein nicht, da durch Darlehensausreichung Prognoserisiko vom Kommanditisten auf die KG und deren Gläubiger verlagert wird –Nur zulässig, falls Kreditgewährung – 1. Alt. – (a) im Interesse der KG, (b) Drittvergleich, (c) Solvenz des Schuldners außer Zweifel oder aber – 2. Alt. – Sicherheitenbestellung –Hier: keine Sicherheiten; aber Solvenz (+), Drittvergleich aufgrund angemessener Verzinsung (+), aber wohl kaum im Interesse der KG, die ein Transport- und Logistikunternehmen betriebt (a.A. vertretbar) –Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise: November-Rechtsprechung aufgegeben (BGHZ 179, 17 = JuS 2009, 477 (K. Schmidt)); Anlehnung an § 30 I 2 GmbHG; eingefügt durch MoMiG (dazu Körber/Kliebisch JuS 2008, 1041 ff.)

17 B. Lösungsskizze –Übertragung auf die KG: Gläubiger in KG sind nicht schutzwürdiger als in GmbH, zumal ihnen mit Komplementär eine persönlich haftende Person zur Verfügung steht –Hier: Vollwertigkeit gegeben: Bonität der D-GmbH, angemessene Verzinsung des Darlehens; Sicherheitenbestellung ist nach h.M. nicht erforderlich (zum Ganzen: Lieder GmbHR 2009, 1177, 1181 f.) d) Zwischenergebnis: Haftung nach § 171 I Hs. 1 HGB iHv. 50.000 Euro

18 B. Lösungsskizze 3. Durchsetzbarkeit des Anspruchs –Verjährung nach § 214 I BGB iVm. §§ 161 II, 129 I HGB iVm. § 417 I 1 BGB analog a) Berechtigung des D –Kommanditist kann Gläubiger die Einreden der KG nach §§ 161 II, 129 I HGB entgegenhalten –KG kann Gläubigern des ursprünglichen Unternehmensinhabers Einreden analog § 417 I 1 BGB entgegenhalten, da es sich bei § 25 HGB um einen Fall des gesetzlichen Schuldbeitritts handelt b) Verjährung der Kaufpreisforderung –§ 438 BGB kommt nicht zur Anwendung, da es nicht um Mängelrechte geht

19 B. Lösungsskizze –Anwendung der allgemeinen Vorschriften der §§ 195, 199 I BGB –Verjährungsfrist nach § 195 BGB: drei Jahre –Verjährungsbeginn nach § 199 I BGB mit Schluss des Jahres, in dem (1.) Anspruch entstanden ist und (2.) Gläubiger Kenntnis erlangt hat –Entstehung des Anspruchs nicht schon mit Vertragsschluss, sondern – aus Gründen des Gläubigerschutzes – erst mit Fälligkeit nach § 271 I BGB –Hier: Kaufpreisforderungen waren erst Anfang 2011 fällig; Verjährung endet am 31. 12. 2014; zum Bearbeitungszeitpunkt (12. 12. 2014) noch nicht verjährt 4. Zwischenergebnis: Anspruch X gegen D iHv. 50.000 Euro (+)

20 B. Lösungsskizze III. Anspruch X gegen E aus § 433 II BGB iVm. § 25 I 1 iVm. §§ 171 I, 172 I, IV 1, 173 I HGB 1. Vorbetrachtungen (s.o.) 2. Haftung des E als Kommanditist a) Haftung des Beitretenden (s.o.) b) Wiederaufleben der Haftung nach § 172 IV 1 HGB Auszahlung iSd. § 172 IV 1 HGB ist jede kompensationslose Zuwendung, die die Haftsumme des Kommanditisten berührt Hier: „Gewinnvorauszahlung“ (+)

21 B. Lösungsskizze c) Gutgläubiger Gewinnbezug nach § 172 V HGB –Kommanditist muss dafür aufgrund einer in gutem Glauben errichteten (fehlerhaften) Bilanz in gutem Glauben eine Gewinnauszahlung erhalten haben –Gutgläubigkeit des E ist gegeben: Landwirt E hatte im Zeitpunkt der Auszahlung keine Kenntnis von den wirtschaftlichen Schwierigkeiten der KG –Aber: Problem ist, ob Gewinnvorauszahlung mit Gewinn iSd. § 172 V HGB gleichzusetzen ist –OLG Nürnberg (ZIP 2008, 2267): ja –BGH (NJW 2009, 2126 = JuS 2009, 869 (K. Schmidt)): nein

22 B. Lösungsskizze –Stellungnahme: eindeutiger Wortlaut spricht von „Gewinn“; Normzweck verlangt restriktive Auslegung, da lediglich Rechtsunsicherheiten über die sachliche Rechtfertigung in der Bilanz ausgewiesener Gewinne vermieden werden sollen, d.h., Bilanz muss fehlerhaft gewesen sein –Hier: Jahresergebnisse stets negativ, kein Gewinn in der zutreffenden Bilanz ausgewiesen 3. Durchsetzbarkeit (s.o.) 4. Zwischenergebnis: Anspruch X gegen E iHv. 50.000 Euro (+)

23 B. Lösungsskizze IV. Gesamtergebnis –X hat (k)einen Anspruch gegen C –X hat Ansprüche gegen D und E iHv. jeweils 50.000 Euro; D und E haften als Gesamtschuldner, müssen aber gleichwohl jeweils 50.000 Euro zahlen, um Gesamtanspruch iHv. 100.000 Euro zu begleichen

24 C. Zusatzfall A, B und C sind Gesellschafter der im Handelsregister eingetragenen X- OHG und sollen einem Gläubiger G gegenüber quotal zu je 1/3 für eine (Kredit-)Verbindlichkeit iHv. 3 Mio. € haften. Nach ordnungsgemäßer Kündigung des Vertrags, erlangt G aus dem Gesellschaftsvermögen Befriedigung iHv. 1,5 Mio. €. Anschließend verlangt G von A 1 Mio. €, die dessen quotaler Haftungsbeschränkung entsprächen. A wendet demgegenüber ein, dass G bereits auf Grund der durch das Gesellschaftsvermögen erlangten 1,5 Mio. € teilweise befriedigt wurde und er (A) daher der Meinung sei, seine Haftung betrage lediglich 500.000 €. Was kann G von A verlangen? Vermerk: Unterstellt wird die wirksame Vertretung der OHG bei Abschluss des Kreditvertrags.

25 D. Lösung Zusatzfall Anspruch der G gegen A auf Zahlung iHv. 1 Mio. € gem. § 488 I 2 BGB iVm. § 128 S. 1 HGB 1. Darlehensvertrag der G mit der X-OHG –Der Vertrag wurde mit der nach außen wirksam bestehenden X-OHG (§§ 123 I, 124 I HGB) geschlossen, die bei Vertragsschluss wirksam vertreten wurde (vgl. § 125 HGB) 2. Fälligkeit der Forderung –Das Darlehen wurde ordnungsgemäß gekündigt, sodass die Rückzahlungsforderung der G fällig ist 3. Haftung als Gesellschafter der X-OHG  Nach § 128 S. 1 HGB haften die Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern primär, unmittelbar und persönlich als Gesamtschuldner  A ist Gesellschafter der X-OHG, sodass § 128 S. 1 HGB greift  P: A wendet eine persönliche Haftungsbeschränkung gegenüber G ein

26 D. Lösung Zusatzfall 4.Zulässigkeit einer Beschränkung der persönlichen Gesellschafterhaftung?  Grundsätzlich haften die Gesellschafter einer OHG persönlich, akzessorisch und unbeschränkt für Gesellschaftsverbindlichkeiten gem. § 128 S. 1 HGB gesamtschuldnerisch, §§ 421 ff. BGB  Eine Beschränkung der persönlichen Haftung der Gesellschafter untereinander einseitig auf das Vermögen der Gesellschaft ist nicht zulässig, da dies einer OHG (mbH) gleichkäme (Arg: Gläubigerschutz!)  Eine Beschränkung durch Absprache mit dem Gläubiger respektive Vertragspartner ist jedoch in der Weise zulässig, dass in Abweichung von der gesamtschuldnerischen Haftung, eine bloße Quotenhaftung vereinbart wird.  § 128 S. 2 HGB steht dem nicht entgegen  Hier vereinbarten die Gesellschafter mit G individuell eine quotale Haftungsbeschränkung zu je 1/3, sodass die Beschränkung zulässig ist

27 D. Lösung Zusatzfall 5.Anrechnung der Tilgung aus dem Gesellschaftsvermögen? P: Kann die teilweise Befriedigung des G aus dem Gesellschaftsvermögen der quotalen Haftungsbeschränkung der einzelnen Gesellschafter angerechnet werden –Bisher hM rechnete in einem solchen Fall die aus dem Gesellschaftsvermögen erlangte Befriedigung gleichmäßig sämtlichen Gesellschaftern an (OLG Frankfurt, ZIP 2009, 1619, 1622; KG ZIP 2011, 227; MüKo-BGB/C. Schäfer, § 714 Rn. 62a) Danach: Anrechnung der bereits aus dem Gesellschaftsvermögen getilgten 1,5 Mio. € gleichmäßig zu 1/3 auf A, B und C. G könnte demnach 500.000 € von A verlangen. –Heute hM bestimmt die Reichweite der Anrechnung hingegen anhand einer interessengeleiteten Auslegung der vertraglichen, auf Haftungsbeschränkung gerichteten Abrede. (BGH NJW 2011, 2040 Rn. 24 und 2045 Rn. 23; Schürnbrand ZGR 2014, 256, 268; im Ergebnis auch K. Schmidt, NJW 2011, 2001, 2006 f.)

28 D. Lösung Zusatzfall –Berücksichtigt man, dass bereits die Vereinbarung der quotalen Haftung ein Zugeständnis des Gläubigers an den persönlich haftenden Gesellschafter darstellt, ist idR davon auszugehen, dass der Gläubiger keine weitere Haftungserleichterung gewähren wollte als die quotale Haftung als solche –Eine teilweise Tilgung der Forderung sollte die absolute Haftsumme des Gesellschafters folglich nicht weiter mindern Nach dieser Auffassung haftet A auch weiterhin in Höhe von 1 Mio. €  Letztere Ansicht ist zutreffend: Abweichung von der strengen Haftung nach § 128 S. 1 HGB muss klar geregelt sein; Unklarheiten gehen zulasten der Gesellschafter

29 D. Lösung Zusatzfall –Hier wurde eine solche Vereinbarung nicht explizit zwischen dem Gläubiger und der X-OHG respektive A, B und C als Gesellschafter derselben vereinbart –Aus dem Vertrag kann nach den allgemeinen Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) ebenfalls keine eindeutige Vereinbarung zwischen den Parteien verstanden werden, sodass die o.g. Unklarheiten nach interessengeleiteter Auslegung zulasten der Gesellschafter – hier des A – gehen 6.Ergebnis G kann von A 1 Mio. € gem. § 488 I 2 BGB iVm § 128 S. 1 HGB verlangen

30 E. Abwandlung Zusatzfall G hat noch einen weiteren materiellrechtlich einwandfreien vertraglichen Anspruch gegen die X-OHG. Diesmal wendet er sich lediglich an B, der sich jedoch weigert die Schuld zu tilgen. Daraufhin verklagt der G den B (als Gesellschafter der X-OHG) zur Zahlung des (zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährten) Anspruchs. Nach Klageerhebung ist der Anspruch gegen die OHG - gegen die G keine Klage erhob - jedoch mittlerweile verjährt. B beruft sich auf Verjährung. Kann G den Anspruch gegen B durchsetzen?

31 F. Lösung Abwandlung Zusatzfall 1.Anspruch entstanden (+) 2.Anspruch nicht untergegangen (+) 3.Durchsetzbarkeit des Anspruchs –§ 214 I BGB iVm § 129 I HGB a.Berechtigung des B Gesellschafter kann Einreden der OHG gem. § 129 I HGB dem Gläubiger entgegenhalten Einrede der Gesellschaft, § 214 I BGB b.Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung Die Verjährungseinrede der Gesellschaft könnte durch Klageerhebung des G gegen B nach § 204 I Nr. 1 BGB gehemmt sein P: Durchgreifen der Verjährungshemmung auf Gesellschaftsschuld? –Unstreitig hemmt die Klageerhebung gegen die Gesellschaft auch die Verjährung der akzessorischen Gesellschafterschuld (§§ 128 S.1, 129 I HGB)

32 F. Lösung Abwandlung Zusatzfall –Hier: B wird als Gesellschafter in Anspruch genommen. Die Klageerhebung gegen ihn wirkt nicht auf die Hemmung der Gesellschaftsschuld! –Die Gesellschaftsschuld kann ungeachtet einer gegenüber einem Gesellschafter wirksamen Hemmungshandlung nach den für sie geltenden Regeln verjähren. In diesem Fall kommt die Verjährung auch den persönlich haftenden Gesellschaftern zugute, nicht aber dem Gesellschafter, auf den sich die Hemmungshandlung bezieht. Er kann gegen seine Gesellschafterhaftung nicht nachträglich einwenden, die Forderung gegen die Gesellschaft sei mangels einer gegen sie gerichteten Hemmungshandlung verjährt (§ 242 BGB), denn er bedarf nicht des Schutzes durch die Verjährung der Gesellschaftsverbindlichkeit (teleologische Reduktion des § 129 I HGB) [h.M.: BGHZ 104, 76; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 129 Rn. 9; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 129 Rn. 2 und 8; EBJS/Hillmann, HGB, § 129 Rn. 4; Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 2 Rn. 45]

33 F. Lösung Abwandlung Zusatzfall –OHG und Gesellschafter bilden wirtschaftliche Einheit. Die Unterbrechung der Verjährung auch gegenüber der Gesellschaft erscheint als reine Formalie –Der Gläubiger müsste sonst stets die Gesellschaft und die Gesellschafter zusammen verklagen  nicht ökonomisch und umständlich –Gegenmeinung: Wollte man abweichend von § 129 I HGB dem Gesellschafter die Einrede der Verjährung der Gesellschaftsschuld abschneiden, so liefe die Gesellschaft Gefahr, über den aus § 110 HGB folgenden Aufwendungsersatzanspruch des Gesellschafters letztlich ihre dem Gläubiger gegenüber stehende Einrede der Verjährung zu verlieren. Anderes gilt nur bei vermögensloser Gesellschaft, da Regress des Gesellschafters dann nicht in Betracht kommt [Staub/Habersack, § 129 Rn. 8]

34 F. Lösung Abwandlung Zusatzfall 4.Ergebnis G kann den Anspruch gegen B durchsetzen.

35 Weiterführende Hinweise Der Grundfall entstammt Lieder, JA 2011, 658 ff. Der Zusatzfall ist angelehnt an BGH NJW 2011, 2040 und 2045 Die Abwandlung des Zusatzfalls ist BGHZ 104, 76 ff. nachgebildet