WuV-Kurs: Handels- & Gesellschaftsrecht Prof. Dr. Jan Lieder, LL.M. (Harvard)

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1 WuV-Kurs: Handels- & Gesellschaftsrecht Prof. Dr. Jan Lieder, LL.M. (Harvard)

2 Sachverhalt A ist seit 2011 als Einzelanwalt in Kiel tätig. X beauftragte A im Jahre 2012, eine schon längere Zeit außenstehende Kaufpreisschuld iHv. 10.000 Euro einzutreiben. Der Anspruch war in der Sache ganz klar begründet, problematisch war allein die Verjährungsproblematik. Da A davon überzeugt war, dass der Anspruch materiellrechtlich gegeben ist, unternahm er zunächst keine weiteren Anstrengungen. Vielmehr beabsichtigte A, eine außergerichtliche Übereinkunft zu erwirken. Wenige Tage später trat Verjährung ein. Um ein größeres Spektrum von Rechtsgebieten abdecken zu können, tritt zum 1. 1. 2013 die Fachanwältin für Verwaltungsrecht F in die Kanzlei ein. Die Kanzlei bezieht zu diesem Zweck Möbel aus dem Möbelhaus M für 20.000 Euro. Zum 1. 3. 2013 verstärkt sich das Team nochmals mit Junganwältin J, die – anders als F – aber nur angestellt und nicht Sozia wird. Gleichwohl wird J – mit ihrem Einverständnis – auf dem Briefkopf der Kanzlei gleichberechtigt neben A und F als Anwältin geführt.

3 Sachverhalt Ab Mai 2013 bearbeitet F – und nur sie – namens der Sozietät unter anderem einen Fall, in dem es um Folgendes ging: Y erwarb ein Erbbaurecht an einem Betriebsgrundstück der G, das durch eine Privatstraße erschlossen war. Nach dem Vertrag vom 22. 8. 2004 sollte das Erbbaurecht durch Eintragung einer Grunddienstbarkeit an dem Straßengrundstück der G gesichert werden. Dazu kam es jedoch nicht. Stattdessen veräußerte G das Straßengrundstück am 23. 12. 2010 auflagenfrei an einen Dritten, der die Straße sperrte. Y entstand daraus ein Schaden iHv. 100.000 Euro. Mit Vertrag vom 9. 11. 2011 veräußerte G das Betriebsgrundstück mit sämtlichen Belastungen an H. F nahm die Rechte des Y wahr, verklagte H und scheiterte rechtskräftig in der Berufungsinstanz, weil das Gericht H für nicht passivlegitimiert hielt. Tatsächlich war von Anfang an zweifelhaft, ob G oder H richtiger Anspruchsgegner ist. Inzwischen ist ein etwaiger Anspruch gegen G verjährt.

4 Sachverhalt Kurz nach Abschluss des Mandats im Januar 2015 wird der Strafrechtspezialist S als Partner in die Kanzlei aufgenommen. Wenig später scheidet A aus gesundheitlichen Gründen aus der Kanzlei aus, was der Gesellschaftsvertrag unter Fortführung der Sozietät zulässt. Nun verlangt X Schadensersatz wegen mangelhafter Beratung von A und F, Y verlangt Schadensersatz von A, F, J und S. Frage 1a: Welche Ansprüche hat X gegen A und F? Frage 1b: Welche Ansprüche hat M gegen J? Frage 1c: Welche Ansprüche hat Y gegen A, F, J und S? Frage 2:Wie haftete S, wenn er in eine Partnerschaftsgesellschaft (PartG) eingetreten wäre?

5 Abwandlung A und S bilden eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Z klagte gegen A und S als BGB-Gesellschafter eine Kaufpreisschuld der GbR ein. Die Klage wurde in der Berufungsinstanz rechtskräftig abgewiesen. Nun klagt Z denselben Anspruch gegen die Gesellschaft ein. Frage: Wie ist zu entscheiden, wenn der Kaufpreisanspruch tatsächlich besteht?

6 Lösung (Frage: 1a) I.Ansprüche des X gegen A –Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB 1.Abschluss eines wirksamen Mandatsvertrags als Geschäftsbesorgungsvertrag iSd. § 675 BGB (+) 2.Pflichtverletzung RA ist im Grundsatz zur umfassenden möglichst erschöpfenden Belehrung verpflichtet [BGH NJW-RR 2008, 1235] Insbesondere muss er sicherstellen, dass seinem Mandanten keine Rechtsnachteile durch Verjährung drohen [BGH NJW 2011, 2889] Er muss Verjährungsbeginn und Länge der Verjährungsfrist prüfen und muss für rechtzeitige Hemmung oder Neubeginn der Verjährung sorgen; im Zweifel den für die Ausschaltung der Verjährung sichersten Weg beschreiten Hier: keine Prüfung der Verjährung vorausgegangen; nicht sicherster Weg beschritten, sondern außergerichtliche Klärung angestrebt; Verjährung nicht verhindert 3.Vertretenmüssen, § 280 I 2 iVm. § 276 BGB (+)

7 Lösung (Frage: 1a) 4. Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden Hätte A seine Pflichten ordnungsgemäß erfüllt, hätte X seinen Anspruch in Höhe von 10.000 Euro realisieren können; es bestanden keine weiteren rechtlichen Schwierigkeiten 5. Ausscheiden des A ist für seine Haftung irrelevant, da es sich um einen Anspruch unmittelbar in seiner Person handelt (Voraussetzungen der Nachhaftungsbeschränkung nach § 736 II BGB iVm § 160 HGB sind nicht erfüllt) 6. Ergebnis zu I. X hat gegen A einen Anspruch aus § 280 I BGB in Höhe von 10.000 Euro II.Ansprüche des X gegen F 1. Kein unmittelbarer vertraglicher Anspruch 2. Anspruch analog § 130 I iVm. § 128 S. 1 HGB Anwendbarkeit der §§ 128 ff. HGB analog auf GbR kann an dieser Stelle noch auf sich beruhen Es bestand keine GbR, in welche F hätte eintreten können; A war Einzelanwalt

8 Lösung (Frage: 1a) 3.Anspruch analog § 28 I iVm. § 128 S. 1 HGB § 28 I HGB ist nach Wortlaut nur anwendbar auf kaufmännisches Gewerbe iSd. § 1 II HGB, also falls durch Beitritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns eine OHG oder KG entsteht Hier: Sozietät von Rechtsanwälten ist idR. GbR (vgl. § 2 II BRAO: „Seine Tätigkeit [scil.: des Rechtsanwalts] ist kein Gewerbe.“) Anwendbarkeit des § 28 I HGB analog auf den Eintritt in das Geschäft eines Freiberuflichen ist sehr umstritten: a.eA: Analogie (+) –Normzweck des § 28 I HGB ist es, der Verkehrserwartung Rechnung zu tragen, dass mit dem Fortbestand des Unternehmens die Erhaltung der Haftungsgrundlage notwendig einhergeht; das gilt für Entstehung von OHG und GbR gleichermaßen (Verkehrsschutz, Gläubigerschutz) –Haftungskontinuität muss auch bei Kleingewerbetreibenden und Freiberuflern gewährleistet werden –Keine Fortführung der Firma erforderlich (anders § 25 I HGB), so dass auch Freiberufler einbezogen werden können

9 Lösung (Frage: 1a) b.hM: keine analoge Anwendung des § 28 I HGB [BGHZ 157, 361 (dazu K. Schmidt JuS 2004, 444); BGH NZG 2012, 65 Tz. 20 + herrschende Lehre] –Wortlaut und Rechtssystematik: Abschnitt über die Handelsfirma; spezifisch handelsrechtliche Vorschriften; Ausdehnung auf Freiberufler und Kleingewerbetreibende ist systemwidrig –Insbesondere für den Anwaltsvertrag komme die Anwendung des § 28 HGB nicht in Betracht, da die Anwaltstätigkeit durch persönliche und eigenverantwortliche Dienstleistungen geprägt sei Weiterführende Hinweise: BGH NZG 2010, 1222 (dazu K. Schmidt JuS 2010, 1110); OLG Schleswig BeckRS 2011, 17664 (dazu Schodder EWiR 2012, 115 f.) c.Stellungnahme: für h.M. –§ 28 I HGB ist nach seinem – auch rechtspolitisch nicht unzweifelhaften – Normzweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbe beschränkt; nur darauf erstreckt sich das typisierte, durch § 28 I HGB geschützte Vertrauen der Gläubiger –Eintretender könnte sich nicht vor einer Haftung gem. § 28 II HGB schützen, da eine Eintragung nicht möglich ist (fehlende Registerpublizität der entstehenden GbR) 4.Ergebnis zu II. Kein Anspruch des X gegen F (a.A. § 28 I HGB analog vertretbar)

10 Lösung (Frage: 1b) III.Ergebnis Frage 1a: Anspruch gegen A (+), gegen F (-) Ansprüche des M gegen J: I. Kein vertraglicher Anspruch II. Anspruch aus § 433 II BGB iVm. § 128 S. 1 iVm. § 130 I HGB analog 1.Verbindlichkeit der Kanzlei (GbR) durch Abschluss eines Kaufvertrages gem. § 433 II BGB 2.Anspruch als Scheingesellschafterin analog §§ 128 S. 1, 130 HGB [Dazu OLG Saarbrücken NJW 2006, 2862; dazu K. Schmidt, JuS 2007, 88 f.; LG Bonn NZG 2011, 143; BGH NZG 2012, 221] Wer einem Dritten gegenüber in zurechenbarer Weise einen Rechtsschein für das Bestehen einer Gesellschaft setzt, haftet dem Dritten entsprechend des gesetzten Rechtsscheins Scheingesellschafter haften im Grundsatz analog § 128 HGB für die Verbindlichkeiten der Sozietät, soweit die allgemeinen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. auch OLG Hamm NZG 2011, 137): Rechtsschein, zurechenbare Veranlassung, Kausalität, guter Glaube

11 Lösung (Frage: 1b) Scheingesellschafterstellung in GbR kann sich insbesondere daraus ergeben, dass ein Rechtsanwalt auf dem Briefkopf geführt wird, ohne den Hinweis, dass es sich lediglich um einen Angestellten und nicht um einen Partner der Sozietät handelt Diese Voraussetzungen müssen allerdings im Zeitpunkt der Anspruchsbegründung vorgelegen haben, d.h.: für Neuverbindlichkeiten Für Altverbindlichkeiten wird nicht analog § 130 HGB gehaftet, denn anders als der tatsächlich beigetretene Gesellschafter erlangt der Scheingesellschafter keine Vorteile aus der Gesellschafterstellung, die eine Haftungserstreckung nach der modernen BGH-Rechtsprechung rechtfertigt Außerdem: Nach BGH [NJW 2008, 2330] keine Rechtsscheinhaftung des Mitglieds einer anwaltlichen Scheinsozietät für Forderungen, die nicht die anwaltstypische – rechtsberatende oder rechtsvertretende – Tätigkeit betreffen [dagegen Lux NJW 2008, 2309 ff.] III.Ergebnis zu Frage 1b: M hat keinen Anspruch gegen J

12 Lösung (Frage: 1c) Welche Ansprüche hat Y gegen F, A, J und S? I. Anspruch des Y gegen F –Anspruch aus § 280 I BGB iVm. § 128 S. 1 HGB analog 1.Verbindlichkeit der Kanzlei (GbR) Rechtsfähigkeit der GbR war früher sehr umstritten; mittlerweile anerkannt [BGHZ 146, 341 (dazu K. Schmidt NJW 2001, 993 ff.; Ulmer ZIP 2001, 585 ff.; ferner Kellermann JA 2003, 648 ff.; Schultzky/Weissinger JA 2001, 886 ff.; Timme/Hülk JuS 2001, 536 ff.)] Umstritten ist noch, ob die Gesellschaft einen gewissen Organisationsgrad aufweisen muss; hier genügt die Sozietätsorganisation Auch wenn ein RA einen Fall allein bearbeitet, ist regelmäßig die Kanzlei richtiger Vertragspartner, wenn RA das Mandat namens der Kanzlei annimmt und durchführt Nach dem mutmaßlichen Willen von Mandant und Anwalt kommt das Mandatsverhältnis mit der Sozietät zustande [LG Bonn NZG 2011, 143 (144)] Hier: F bearbeitet den Fall namens der Sozietät, also ist GbR auch richtiger Vertragspartner eines wirksamen Mandatsvertrags als Geschäftsbesorgungsvertrag iSd. § 675 BGB (+)

13 Lösung (Frage: 1c) 2.Pflichtverletzung RA muss alle für die Interessenwahrung und den Prozesserfolg notwendigen Maßnahmen treffen Hier hätte F vor allem Ansprüche gegen G prüfen und – sicherster Weg (!) – Y empfehlen müssen, G gem. § 72 I ZPO den Streit zu verkünden [vgl. BGH NJW 2010, 3576] Streitverkündung wäre geeignet gewesen, den richtigen Anspruchsgegner festzustellen Wäre Klage gegen H wegen fehlender Passivlegitimation abgewiesen worden, hätte Passivlegitimation des G festgestanden (Streitverkündungswirkung gem. § 74 III iVm. § 68 ZPO) Zurechnung der Pflichtverletzung des RA erfolgt analog § 31 BGB (BGHZ 172, 169; 155, 205; 154, 88) 3.Vertretenmüssen, § 280 I 2 iVm. §§ 276, 31 BGB

14 Lösung (Frage: 1c) 4.Kausalität Hätte F dem Y empfohlen, G den Streit zu verkünden, hätte Y den Rat befolgt und einen entsprechenden Auftrag erteilt (Vermutung des beratungsgerechten Verhaltens) Bei rechtzeitiger Streitverkündung hätte G auch nicht die Einrede der Verjährung erheben können und der Anspruch wäre realisierbar gewesen Zurechnung scheitert auch nicht an einer (vermeintlichen) Fehlentscheidung im Gerichtsverfahren, da RA verpflichtet ist, Mandanten vor Fehlentscheidung zu bewahren Soweit sich daher in der Fehlentscheidung das allgemeine Prozessrisiko manifestiert, ist ihm Urteilsschaden haftungsrechtlich zuzurechnen Hier war Streitverkündigung angezeigt, weil aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unklar war, wer von mehreren in Betracht kommenden Personen passivlegitimiert ist § 204 I Nr. 6 BGB enthebt Gläubiger von der Notwendigkeit, zur Hemmung der Verjährung mehrere Prozesse gleichzeitig führen zu müssen, von denen er allenfalls einen gewinnen kann (BGHZ 175, 1 Tz. 26)

15 Lösung (Frage: 1c) 5.Haftung analog § 128 S. 1 HGB Persönliche Haftung der BGB-Gesellschafter war lange Zeit sehr umstritten; nachdem Rechtsfähigkeit der GbR anerkannt ist, greift nach ganz h.M. auch das Haftungsregime der §§ 128 ff. HGB analog Doppelverpflichtungslehre ist heute überholt (früher h.M.) Zur Vertiefung: Funke/Falkner Jura 2004, 721 ff.; Lingl JuS 2005, 595 ff.; Schultzky/Weissinger JA 2001, 886 ff.; Beuthien JZ 2011, 124 ff.; Hadding, FS Beuthien, 2009, S. 167, 177 ff. 6.Ergebnis zu I. Y hat einen Anspruch gegen F aus § 280 I BGB iVm. § 128 S. 1 HGB analog (+)

16 Lösung (Frage: 1c) II.Anspruch des Y gegen A –Anspruch aus § 280 I BGB iVm. § 128 S. 1 HGB analog, § 736 II BGB iVm. § 160 I 1 HGB 1.Anspruch der GbR aus § 280 I BGB 2.Gesellschafterstellung des A (vgl. § 128 S. 1 HGB analog) Zum Zeitpunkt des Mandatsabschlusses und der Pflichtverletzung war A Gesellschafter, aber er ist kurz nach Abschluss des Mandats aus der Sozietät ausgeschieden Nachhaftung (bzw. Begrenzung) gem. § 736 II BGB iVm. § 160 I 1 HGB 3.Ergebnis zu II. Anspruch aus § 280 I BGB iVm. § 128 S. 1 HGB analog, § 736 II BGB iVm. § 160 I 1 HGB (+)

17 Lösung (Frage: 1c) III.Ansprüche des Y gegen J 1.Anspruch als Gesellschafterin analog § 128 S. 1 HGB (-), da J nur Angestellte und nicht Gesellschafterin der GbR 2.Anspruch als Scheingesellschafterin analog § 128 S. 1 HGB a.Rechtsschein: J wird als Anwältin auf dem Briefbogen geführt, ohne Hinweis darauf, dass es sich bei ihr nicht um eine Partnerin, sondern eine Angestellte handelt b.Zurechenbare Veranlassung: J ließ sich mit ihrem Einverständnis als gleichberechtigte Anwältin neben A und F auf dem Briefkopf führen c.Kausalität: Vermögensdisposition des Vertragspartners wird vermutet d.Guter Glaube des Y an die Gesellschafterstellung der J  Sämtliche Voraussetzungen liegen bei Vertragsschluss (und Pflichtverletzung) vor  Es handelt sich auch um eine anwaltstypische Tätigkeit 3.Ergebnis zu III. Y hat gegen J (als Scheingesellschafterin) einen Anspruch analog § 128 S. 1 HGB

18 Lösung (Frage: 1c) IV.Anspruch des Y gegen S aus § 280 I BGB iVm. §§ 128 S. 1, 130 HGB analog 1.Verbindlichkeit der GbR (+) 2.Haftung als Neugesellschafter analog §§ 128 S. 1, 130 HGB a.Anwendung des § 130 HGB analog auf GbR ist umstritten –Früher h.M. (Doppelverpflichtungslehre): Grundsätzlich keine Haftung, da Neugesellschafter zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses durch geschäftsführenden Gesellschafter nicht verpflichtet werden konnte –Nach heutiger h.M. (Akzessorietätstheorie) noch immer umstritten: [ BGHZ 154, 370; dazu Habersack/Schürnbrand JuS 2003, 739 ff.; NJW 2006, 765; Casper/Eberspächer Jura 2003, 770 ff.; dazu K. Schmidt JuS 2006, 374 f.; Kaubisch Jura 2006, 610 ff.; Ann JA 2006, 322 ff.]

19 Lösung (Frage: 1c) –Für die analoge Anwendung des § 130 HGB spricht die hiermit sichergestellte konsequente Anwendung der §§ 128 ff. HGB und konsequenter Gläubigerschutz –Damit werden für GbR verlässliche Haftungsstrukturen geschaffen und verhindert, dass ein Gesellschafter sich der Haftung mit dem Argument entzieht, er sei zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht Gesellschafter gewesen –Dafür spricht, dass der Neugesellschafter auch die Vorteile aus seiner Beteiligung trägt (Anwachsung analog § 738 I 1 BGB); dann muss er auch die Nachteile in Form der persönlichen Haftung tragen –Gegenansicht (z.B. Canaris ZGR 2004, 69 ff.) lehnt § 130 HGB ab, da der Gläubiger einen weiteren Schuldner erhält, mit welchem er bei Begründung der Verbindlichkeit nicht rechnete und § 130 HGB nur auf kaufmännische Tätigkeit zugeschnitten ist –Zur Vertiefung: Funke/Falkner Jura 2004, 721 ff.; Lingl JuS 2005, 595 ff.

20 Lösung (Frage: 1c) b.Keine Ausnahme wegen Alleinbearbeitung des Mandats durch F (arg e contrario § 8 II PartGG) c.Ausnahme für Verbindlichkeiten aus beruflichen Haftungsfällen (str.) –Eine Ansicht: Einschränkung geboten nach Wertung des § 8 II PartGG –Herrschende Lehre: keine Ausnahme, da Gründe für eine Haftungsbeschränkung sich aus dem Gesetz und auch aus übergesetzlichen Wertungen nicht nehmen lassen; jedenfalls lässt sich das PartGG nicht verallgemeinern 3.Ergebnis zu IV. Y hat einen Anspruch gegen S aus § 280 I BGB iVm. §§ 128 S. 1, 130 HGB analog V.Ergebnis zu Frage 1c: Y hat Ansprüche gegen F, A, J und S (+)

21 Lösung (Frage: 2) Wie haftete S, wenn er in eine Partnerschaftsgesellschaft (PartG) eingetreten wäre? I.Anspruch des Y gegen S aus § 280 I BGB iVm. § 8 I 1 und 2 PartGG iVm. § 130 I HGB 1.Verbindlichkeit der PartG (+) 2.Haftung gem. § 8 I 1 und 2 PartGG iVm. § 130 I HGB a.Eine Ansicht lehnt Haftung ab, falls es sich um Verbindlichkeiten aus dem Bereich beruflicher Pflichtverletzungen handelt (teleologische Reduktion) b.BGH: § 8 I 2 PartGG gilt grundsätzlich auch für Verbindlichkeiten aus Berufshaftung [BGH NJW 2010, 1360 Tz. 16] 3.Haftungsausschluss gem. § 8 II PartGG Hier hat allein F das Mandat bearbeitet, so dass die Haftung des S für deren berufliche Fehler ausscheidet II.Ergebnis zu Frage 2: Keine Haftung des S bei Eintritt in eine PartG

22 Lösung Abwandlung Klage des Z gegen die GbR –Die Klage ist erfolgreich, wenn sie zulässig und begründet ist I.Zulässigkeit –Problem: Erstreckung der Rechtskraft des gegen sämtliche Gesellschafter ergangenen Urteils auf die Gesellschaft selbst (§ 325 I ZPO) –OLG Hamm: Einheitliche Abweisung der Klage gegen alle Gesellschafter kann nur darauf beruhen, dass der Anspruch gegen die GbR verneint werde [OLG Hamm BeckRS 2009, 26873] –BGH: Gesellschafter und Gesellschaft sind nach neuer Dogmatik strikt zu trennen; ein Urteil gegen die Gesellschafter erstreckt sich daher nicht automatisch auch auf die Gesellschaft selbst [BGH NJW 2011, 2048] –Grundsatz der subjektiven Beschränkung der Rechtskraft beruht auf der Parteiautonomie und dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 I GG)

23 Lösung Abwandlung –Rechtskrafterstreckung auf Dritte ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn es gesetzlich angeordnet ist oder zumindest dem Sinn des Gesetzes entspricht –Eine solche Wertung ist weder § 129 I HGB noch § 736 ZPO zu entnehmen II.Begründetheit (+) III.Ergebnis: Die Klage des Z gegen die GbR ist zulässig und begründet

24 Weiterführende Literaturhinweise Grunewald, Neuere Entwicklungen im Recht der Personengesellschaften, JA 2011, 881 ff. Steinbeck, Grundfälle zum Personengesellschaftsrecht, JuS 2012, 10 ff., 105 ff., 199 ff. Preisner, Examenstypische Konstellationen des Handels- und Gesellschaftsrechts, JA 2011, 826 ff., 2012, 21 ff., 163 ff. Kreft, Die neue Rechtsprechung zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Spiegel von Entscheidungen zur Rechtsberatersozietät, FS Goette, 2011, 253 ff. Sommer/Treptow/Dietlmeier, Haftung für Berufsfehler nach Umwandlung einer Freiberufler-GbR in eine Partnerschaftsgesellschaft, NJW 2011, 1551 ff. Lutz, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zivilprozess – Aktuelle Rechtsprobleme, GWR 2012, 30 ff.

25 Zusatzfall Der 16-jährige M ist trotz seines noch jungen Alters bereits sehr geschäftstüchtig. Daher möchte er selbstständig einen Elektronikfachhandel betreiben. Die Eltern des M wollen ihrem Jungen diesen Wunsch erfüllen und stimmen – unter Einholung der familiengerichtlichen Genehmigung – dem Vorhaben zu. Bereits nach kurzer Zeit laufen die Geschäfte des mittlerweile 17 Jahre jungen M hervorragend, sodass er sich – wiederum mit Zustimmung seiner Eltern – dazu entschließt, den (volljährigen) P als Prokuristen einzustellen. Die Anmeldung der Prokuraerteilung zur Eintragung in das Handelsregister unterbleibt zunächst. Kurze Zeit später kauft P im Namen der Firma des M bei S mehrere LED- Fernsehgeräte. M wusste von dem Kauf nichts. Er ist der Meinung, dass solche Geräte nicht mehr von Kunden gekauft würden. Kann S von M Zahlung des Kaufpreises verlangen?

26 Lösung Zusatzfall I.Anspruch des S gegen M aus § 433 II BGB 1.Wirksamer Kaufvertrag –M selbst keine WE gegenüber S abgegeben –Durch wirksame Vertretung des M durch P, § 164 I, III BGB, §§ 48 I, 49 I HGB a.Eigene WE (+) b.Offenkundigkeit (+) c.mit Vertretungsmacht i.Wirksame Prokuraerteilung, § 48 I HGB –M müsste Kaufmann sein (Inhaber des Handelsgeschäfts), § 1 I, II HGB (+)  Elektronikfachhandel = Handelsgewerbe iSd § 1 I HGB; keine Anhaltspunkte für Kleingewerbe  Geschäfte laufen hervorragend (Vermutung § 1 II HGB) –ausdrückliche Erklärung, § 48 I HGB, § 167 I BGB (+) –P: fehlende Eintragung der Prokura im HReg, § 53 I HGB? (-)  Prokura ist eintragungspflichtige Tatsache; die Eintragung hat jedoch nur deklaratorische Wirkung  für die wirksame Erteilung ist fehlende Eintragung unschädlich

27 Lösung Zusatzfall  P: Minderjährigkeit des M M ist 17 Jahre alt und damit beschränkt geschäftsfähig, §§ 106, 2 BGB Die Erteilung einer Prokura ist eine einseitig empfangsbedürftige Vollmachtserteilung (§ 167 I BGB) und bedarf grds. der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (§ 111 S. 1 BGB) M betreibt mit Zustimmung seiner Eltern sowie unter Einholung der familiengerichtlichen Prüfung und Genehmigung selbstständig ein Erwerbsgeschäft (§ 112 I 1 BGB); für Rechtsgeschäfte, die der Geschäftsbetrieb mit sich bringt, ist M damit unbeschränkt geschäftsfähig, § 112 I 1 BGB Die Erteilung einer Prokura ist von dieser Regelung jedoch ausgenommen, § 112 I 2 iVm. §§ 1643, 1822 Nr. 11, 1831 BGB Für eine wirksame Prokuraerteilung bedarf es folglich zusätzlich der Einholung der familiengerichtlichen Genehmigung  Die Erteilung der Prokura ist somit unwirksam

28 Lösung Zusatzfall ii.Wirksame Handlungsvollmacht, § 54 I HGB  P könnte durch wirksame Handlungsvollmacht iSd § 54 HGB vertretungsberechtigt gewesen sein, wenn unwirksame Prokura in wirksame Handlungsvollmacht umgedeutet werden kann, § 140 BGB (1)Nichtiges Rechtsgeschäft (+) (2)Erfordernis eines anderen wirksamen Rechtsgeschäfts (+)  M versuchte P Prokura zu erteilen. Das erfüllt als inhaltliches Minus an Voraussetzungen auch die Handlungsvollmacht nach § 54 HGB, die unter den § 112 I 1 BGB fällt (arg e § 1822 Nr. 11 BGB) (3)Hypothetischer Wille des M, P Handlungsvollmacht zu erteilen, bei Kenntnis der unwirksamen Prokuraerteilung (+)  Geschäft iSd § 54 HGB (+) Kauf von LED-Fernsehgeräten gehört zu Geschäften, die der Betrieb eines Elektrofachhandels gewöhnlich mit sich bringt iii.Ergebnis zu c. P handelte mit Vertretungsmacht

29 Lösung Zusatzfall d.Ergebnis zu 1. Ein wirksam geschlossener Kaufvertrag zwischen S und M vertreten durch P liegt vor. 2.Ergebnis zu I. S hat einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung gegen M gem. § 433 II BGB II.Gesamtergebnis S kann von M Kaufpreiszahlung verlangen

30 Zusatzfall Abwandlung Wie im Ausgangsfall, doch wird diesmal die Erteilung der Prokura an P von M zur Eintragung im HReg angemeldet und vom Registergericht (versehentlich) eingetragen und bekannt gemacht. Daraufhin nimmt P im Namen der Firma des M ein Darlehen bei der T-Bank auf und setzt sich ins Ausland ab. T war in allen Belangen gutgläubig. Unterstellt P ist nicht mehr auffindbar, kann T das Geld von M zurückverlangen?

31 Lösung Abwandlung Z Anspruch T gegen M auf Rückzahlung des Darlehens, § 488 I 2 BGB 1.Darlehensvertrag zwischen T und M –M keine WE abgegeben –Durch P wirksam vertreten, § 164 I, III, §§ 48, 49 HGB? a.Eigene WE (+) b.Offenkundigkeit (+) c.mit Vertretungsmacht i.Erteilung einer Prokura, §§ 48 I, 49 I HGB (-) ii.Umdeutung in wirksame Handlungsvollmacht, § 140 BGB iVm. § 54 HGB  Nichtiges RG (+)  Wirksames RG (-) § 54 II HGB  Kreditaufnahme durch P; keine besondere Festlegung des Vertretungsumfangs; daher gesetzlicher Umfang nach § 54 I, II HGB iii.Vertrauen auf Publizität des Handelsregisters (Vertretungsmacht kraft Rechtsschein)  P: Eintragung im HReg, § 15 III HGB

32 Lösung Abwandlung Z (1)Eintragungspflichtige Tatsache  Prokura von M zur Eintragung angemeldet, § 53 I HGB und vom Registergericht versehentlich (ohne Zustimmung des Familiengerichts, § 112 I 2 iVm §§ 1643 I, 1822 Nr. 11, 1831 BGB) eingetragen und bekanntgemacht (2)Unrichtige Bekanntmachung - § 15 III HGB spricht nur von unrichtig bekanntgemachten Tatsachen  Hier: P ist zu keinem Zeitpunkt wirksam zum Prokuristen bestellt worden, sodass sowohl Eintragung als auch Bekanntmachung unrichtig sind P: § 15 III HGB auch bei unrichtiger Bekanntmachung und unrichtiger Eintragung anzuwenden? - Der Gesetzgeber hat Norm in zulässigerweise über die Publizitäts-RL hinaus gefasst, sodass es ausschließlich auf die Unrichtigkeit der Bekanntmachung ankommt, und zwar unabhängig davon, ob die Eintragung richtig oder falsch ist oder völlig fehlt

33 Lösung Abwandlung Z - ganz h.M.: Dritter besonders schutzwürdig, wenn Eintragung und Bekanntmachung unrichtig sind, da der Dritte seinen Irrtum nicht einmal durch Blick ins HReg vermeiden könne. Der Fehler der Eintragung perpetuiert sich in fehlerhafter Bekanntmachung [EBJS/Gehrlein, HGB, § 15 Rn. 27; Oetker/Preuß, HGB, § 15 Rn. 58; Heidel/Schall/Ammon, HGB, § 15 Rn. 28; aA: Beuthien, NJW 1970, 2283 (2284)  allgemeine Rechtsscheinhaftung] - „Unrichtig“ iSv § 15 III HGB, dass eine Diskrepanz zwischen wahrer und bekannt gemachter Rechtslage besteht [BayObLG NJW-RR 1989, 934 (935); Canaris, HR, § 5 Rn. 46; Bülow, HR, Rn. 152; Brox/Henssler, HR, Rn. 98] (3)Vertrauenstatbestand (str.) –H.M.: Veranlassungsprinzip (Veranlassung durch den Betroffenen) [u.a. Baumbach/Hopt/Hopt, § 15 Rn. 19; EBJS/Gehrlein, § 15 Rn. 33; KKRM/Roth, § 15 Rn. 29; Canaris, HR § 5 Rn. 52; OLG Brandenburg, ZIP 2012, 2103]  tel. Reduktion des Anwendungsbereichs gelangt nur zur Anwendung, wenn die Bekanntmachung von dem Betroffenen veranlasst wurde  dadurch Zurechnung des gesetzten Rechtsscheins bzw. Unterlassen der Korrektur des Rechtsscheins zumutbar  M beantragte die Prokuraerteilung an P in das HReg einzutragen (+)

34 Lösung Abwandlung Z –A.A.: reines Rechtsscheinprinzip (umfassender Vertrauensschutz des Dritten) [MüKo-HGB/Krebs, § 15 Rn. 84 f.; Brox/Henssler, HR, Rn. 101 f.]  keine Schutzlosigkeit des Betroffenen  bei Fehler des Registergerichts greift Schadensersatzpflicht durch Amtshaftungsanspruch (Art. 34 GG iVm § 839 BGB)  Diskrepanz zwischen wahrer Rechtslage und Publizität des HReg (+) –Verm. A.: Einschränkung des TB von § 15 III HGB zu Lasten von registerpflichtigen Personen (nicht zu Lasten Privater) [K. Schmidt, HR § 14 Rn. 89; Oetker, HR § 3 Rn. 69 ff; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan, § 15 Rn. 12, 23-26]  „in dessen Angelegenheiten die Tatsache einzutragen war“, kann nur denjenigen treffen, der Angelegenheiten zur Eintragung hat  Kaufleute, registerpflichtige Unternehmen und deren Rechtsträger sowie deren Gesellschafter  M ist durch familiengerichtliche Zustimmung zum selbstständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts ermächtigt und Kaufmann iSd § 1 I, II HGB (s.o.) –Hier: Streitentscheid entbehrlich, da nach allen Auffassungen Vertrauenstatbestand iSd. § 15 III HGB gesetzt

35 Lösung Abwandlung Z [Stellungnahme:  Reines Rechtsscheinprinzip führt in Einzelfällen nicht zu sachlich gerechten Ergebnissen bei völlig Unbeteiligten  für das Veranlassungsprinzip spricht im Umkehrschluss, dass es keinen vernünftigen Grund gibt, Unbeteiligte haften zu lassen  Verweis der Gegenansicht auf Amtshaftungsanspruch führt in der Durchsetzung oftmals zu großen Schwierigkeiten  vermittelnde Ansicht führte zu ökonomisch unsinniger und nicht zumutbarer Obliegenheit für registerpflichtige Personen das Handelsregister ständig zu überprüfen  lässt sich durch Amtshaftungsanspruch nicht nachhaltig kompensieren  im Ergebnis pro Veranlassungsprinzip]

36 Lösung Abwandlung Z P: Zurechnung zu Lasten Minderjähriger? Vorrang des Minderjährigenschutzes gegenüber dem Schutz des Geschäftsverkehrs? (str.)  E.A.: (+) [Oetker/Preuß, § 15 Rn. 66; KKRM/Roth, § 15 Rn. 30; BH/Hopt, § 15 Rn. 19; EBJS/Gehrlein, § 15 Rn. 34; GK-HGB/Ensthaler, § 15 Rn. 31; Canaris, HR, § 5 Rn. 54]  Risiko eines Versagens der Schutzinstrumente im Registerverfahren darf nicht zulasten beschränkt Geschäftsfähiger aufgeteilt bzw. diesen aufgebürdet werden  Veranlassungsprinzip erfordert Zurechnungsfähigkeit, die auf Grund der rechtsgeschäftlichen Haftungsauswirkungen nur nach den §§ 104 ff. BGB zu bestimmen ist  A.A.: (-) Schutz des Geschäftsverkehrs vorrangig [MüKo-HGB/Krebs, § 15 Rn. 92; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, § 15 Rn. 37; Staub/J. Koch, § 15 Rn. 111; HK-HGB/Ammon, § 15 Rn. 32; Röhricht/v.Westphalen/Haas/Ries, § 15 Rn. 43]  Einheitliche Anwendung des gesamten § 15 HGB  § 15 I HGB: Dem Schweigen des Registers wird eine Wirkung zu Ungunsten des beschränkt Geschäftsfähigen beigemessen  Wer mit Zustimmung der gesetzlichen Vertreter + familiengerichtlicher Genehmigung wie ein Volljähriger am Geschäftsverkehr teilnimmt, muss auch dadurch entstehende Nachteile tragen  kaufmännisches Organisationsrisiko  Ergebnis (+/-)

37 Lösung Abwandlung Z [evtl. Hilfsgutachten] (4)Redlichkeit der T zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (+) (5)Kausalität zwischen Unkenntnis und Verhalten (+) (6)Ergebnis zu iii. (+/-) iv.Ergebnis zu c. (+/-) Vertretungsmacht (kraft Rechtsschein) des P (+/-) d.Ergebnis zu 1. Darlehensvertrag zwischen M und T (+/-) 2.Ergebnis T kann von M die Rückzahlung des Darlehens (nicht) verlangen

38 Hinweise Der Zusatzfall ist angelehnt an: –RGZ 127, 153 –K. Schmidt, Handelsrecht, § 14 Rn. 96 –Hübner, Handelsrecht, Rn. 171ff. –OLG Brandenburg, ZIP 2012, 2103