Strategische Fuhrparkmodernisierung im öffentlichen Sektor 2011 Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 05. April 2011

Neue Schwellenwerte seit 01.01.2010 Bau 4,845 Mio. EUR (statt: 5,150 Mio. EUR) Dienstleistung + Lieferung 193.000 EUR (statt: 206.000 EÚR) Sektorenbereich 387.000 EUR (statt: 412.000 EUR) Oberste Bundesbehörden 125.000 EUR (statt: 133.000 EUR)

Hintergrundinformation: Schwellenwerte Ausschlaggebend: Voraussichtlicher Auftragswert auf Basis Schätzung der Vergabestelle vor Ausschreibung (§ 3 VgV) Optionen sind einzubeziehen Vertragsverlängerungen sind einzubeziehen Rahmenverträge sind auf der Basis des Höchstwertes zu schätzen Unbefristete Verträge sind auf der Basis einer 48 Monate-Laufzeit zu schätzen Lose sind zusammen zu zählen Auftraggeber-Beistellungen sind einzubeziehen

2. Produktbezogene Ausschreibung Ist die öffentliche Hand verpflichtet, so auszuschreiben, dass möglichst viel Wettbewerb entsteht? Wie viel Spielraum hat sie bei der Bestimmung dessen, was sie haben will?

Mercedes 300 E von einem bestimmten Händler Beispiel 1 oder oder Oberklasse Fahrzeug Mercedes 300 E Mercedes 300 E von einem bestimmten Händler

Grundlagen des Gebots der Produktneutralität Waren- und Dienstleistungsfreiheit Art. 26 AEUV Wirtschaftlichkeitsgebot § 7 BHO Wettbewerbsgebot § 97 Abs. 1 GWB „Öffentliche Auftraggeber beschaffen ... im Wettbewerb“ Ausschreibungs-pflicht Vorrang des offenen Verfahrens § 101 Abs. 7 GWB Gebot der Produktneutralität § 7 Abs. 8 VOB/A § 8 EG Abs. 7 VOL/A Geheim-Wettbewerb § 14 EG VOL/A § 11 a VOB/A Wertungs-grundsätze z.B. § 6 VOB/A § 19 EG VOL/A Nachprü-fungsverfahren § 107 ff. GWB

Grundlagen des Gebots der Produktneutralität Rechtfertigungsgründe: Ausschreibungs-pflicht Vorrang des offenen Verfahrens § 101 Abs. 7 GWB Gebot der Produktneutralität § 7 Abs. 8 VOB/A § 8 EG Abs. 7 VOL/A Geheim-Wettbewerb § 14 EG VOL/A § 11 a VOB/A Wertungs-grundsätze z.B. § 6 VOB/A § 19 EG VOL/A Nachprü-fungsverfahren § 107 ff. GWB im LV unzulässig: Verweis auf Produktion, Herkunft, Verfahren, Marken, Patente Typen es sei denn: durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt Rechtfertigungsgründe: Technische Zwänge Aufwand für Ersatzteilhaltung Umwelt-gründe Schulungs-aufwand Wartungs-arbeiten Schnittstellen-risiken

Beschaffungsphasen Markterkundung Bedarfs-feststellung Leistungs-beschreibung Angebot Vertragsschluss Was gibt es? Was wollen wir? So soll es sein! Ist es das? Das ist es! Keine vergabe-rechtlichen Beschränkungen Gebot der Produkt-neutralität Verfahrens-bestimmungen Vertragsrecht Beschaffungs-autonomie „Die öffentliche Hand weiß selbst am besten, WAS sie benötigt.“ OLG Düsseldorf vom 17.01.2011, Az.: Verg 3/11

Interpretation aktueller Rechtsprechung Kein Zwang zu möglichst wettbewerbsoffener Ausschreibung Öffentliche Hand genießt Beschaffungsautonomie Bedarf kann zu Verengung des Wettbewerbs bis hin auf einen Anbieter führen OLG Düsseldorf vom 17.02.2010, Az.: Verg 42/10; OLG Düsseldorf vom 03.03.2010, Az.: Verg 46/09

Anforderung an die Dokumentation der Entscheidung OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 OLG Jena vom 26.06.2006, Az.: 9 Verg 2/06 OLG Düsseldorf vom 14.02.2010, Az.: Verg 42/09 OLG Düsseldorf vom 03.03.2010, Az.: Verg 46/09 Versuch, wettbewerbsfreundlich auszuschreiben muss erfolgt und dokumentiert sein dokumentiert sein muss, dass „auftragsbezogene“ Gründe für die Entscheidung ausschlaggebend waren NICHT:

Vergabefremde Kriterien Zusätzliche Eignungskriterien § 97 Abs. 4 GWB Zusätzliche Anforderungen an die Leistung § 97 Abs. 4 GWB Wertungskriterien keine Änderung redaktionelle Klarstellung nur durch Landes- oder Bundesgesetze Leistungsanforderungen für die Ausführung des Auftrages Vergabefremde Aspekte dürfen gewertet werden, wenn sie zur Wirtschaft-lichkeit beitragen Behindertenwerk-stätten Blindenwerkstätten Verwendung von Recycling-Papier Schadstoffarme Kfz Einsatz von Auszubildenden Gleichberechtigung Mann und Frau Reduzierung Energieverbrauch nachhaltige Qualität höhere Haltbarkeit Tariftreue unzulässig: EuGH vom 03.04.2008, Rs. C-346/06 Wichtig: Zusammenhang mit der Leistung

Gesondert begründungsbedürftig 3. Losaufteilung Rechtslage alt § 97 Abs. 3 GWB Rechtslage neu § 97 Abs. 3 GWB Angemessene Berücksichtigung des Mittelstandes Immer Aufteilung in Fach- und Teillose Aufteilung in Fach- und Teillose Verzicht auf Lose: nur bei wirtschaftlichen oder technischen Gründen ÖPP-Klausel: Losaufteilungspflicht muss auch vom Auftragnehmer beachtet werden Gesondert begründungsbedürftig

Erläuterungen des DVAL zur VOL/A 2010 „Als Gründe, von einer Losaufteilung abzusehen, kommen in Betracht: unverhältnismäßige Kostennachteile, die starke Verzögerung des Vorhabens, verringerter Koordinierungsaufwand, erleichterte Durchsetzung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen sowie eine unwirtschaftliche Zersplitterung infolge einer Aufteilung. Letzteres liegt insbesondere auch dann vor, wenn der Auftragswert so gering ist, dass von vornherein eine Beteiligung mittelständischer Unternehmen möglich ist.“

4. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht Sachverhalt Ausnahme? Dringender Bedarf I.d.R. nein, nur bei Naturkatastrophen § 3 EG Abs. 4 a VOL/A Sonst selbst verschuldet Nach-Aufhebung einer Ausschreibung wegen Unwirtschaftlichkeit ja, es sei denn Vergabegegenstand wird „grundlegend geändert “ § 3 EG Abs. 4 a VOL/A Beispielfall

Az.: 13 Verg 4/07 „Kombitonne“ Sachverhalt Ausnahme? Auftrag kann nur von einem Marktteilnehmer ausgeführt werden ja, aber restriktiv zu behandeln Beschaffungsautonomie vs. Produktneutralität (s.o.) Beispiel: OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 „Kombitonne“ Sorgfältige Markterkundung erforderlich, wenn Ausschreibung vollständig unterbleiben soll EuGH vom 15.10.2009, Rs. C-275/08 Zusätzliche Lieferungen des ursprünglichen Auftragnehmers nur zulässig, wenn Wechsel des Lieferanten zu „unverhältnismäßig technischer Schwierigkeit führen würde“ § 3 EG Abs. 4 lit. e VOL/A i. d. R. nicht der Fall! unterhalb der Schwellen 20 % Auftragsvolumen

Sachverhalt Ausnahme? Zusätzliche Dienstleistungen ja, bei max. 50 % des Hauptauftrages wenn unvorhersehbares Ereignis und § 3 Abs. 4 f lit. f VOL/A untrennbar vom Hauptauftrag oder zwar trennbar aber „unbedingt“ erforderlich Wiederholungsauftrag ja, wenn der erste Auftrag im offenen oder nicht offenen Verfahren vergeben und Wiederholung dort angekündigt § 3 EG Abs. 4 lit.g VOL/A § 3 Abs. 5 lit. j, k VOL/A Auftrag an Behindertenwerkstätten und Justizvollzugsanstalten ja aber nur im Unterschwellenbereich

5. Bundesrat stimmt neuer VgV und SektVO zu Änderung der VgV und SektVO durch EU-Richtlinie 2009/33/EG über die Förderung sauberer und energieeffizienter Straßenfahrzeuge erforderlich (Rücktritt wegen verspäteter Erteilung der Baugenehmigung) § 4 VgV und § 4 SektVO Vorgaben zu Energieverbrauch und Umweltauswirkungen für Auftraggeber, die Fahrzeuge beschaffen wollen Je zwei neue Anlagen zur VgV und SektVO dienen der Berechnung des Energieverbrauchs und der Umweltauswirkungen

Sinn und Zweck Förderung des Marktes für saubere und energieeffizente Straßenverkehrsfahrzeuge Hersteller sollen angeregt werden, Fahrzeuge mit niedrigem Energieverbrauch und geringen CO²- und Schadstoffemissionen zu entwickeln Öffentlicher Auftraggeber sollen bei der Beschaffung gegenüber dem Lebenszyklus anfallenden Energieverbrauch und die Umweltauswirkungen berücksichtigen

Vorgaben in der Leistungsbeschreibung Technischen Spezifikationen Umsetzung: Vorgaben in der Leistungsbeschreibung Technischen Spezifikationen § 8 EG VOL/A Zuschlagskriterien: Vorgabe Berechnungsmethode § 19 EG VOL/A oder = und

Zu berücksichtigende Faktoren: 1. Energieverbrauch 2. Kohlendioxyd-Emissionen 3. Emissionen von Stickoxyd 4. Emissionen von Nichtmethan-Kohlenwasserstoffen und 5. Partikelförmige Abgasbestandteile

Berechnungsmethode z. B. Energieverbrauchskosten Gesamtkilometerleistung x Energieverbrauch je Kilometer x Kosten in € je Energieeinheit

6. Rahmenvereinbarungen Definition „Vereinbarung mit dem Ziel, die Bedingungen für Aufträge ... festzulegen“ § 4 EG VOL/A 1. Preis 2. Volumen 3. Laufzeit 4. Sonstige Bedingungen Preisgleitklausel Mindestabnahme Verlängerungs-option Regeln für Einzelabruf Staffelpreise Abweichung / Optionen Haftung Gewährleistung Change Request Nutzungsrechte

„so genau wie möglich zu ermitteln und zu beschreiben“ Volumen § 4 EG Abs. 1 S. 2 VOL/A „so genau wie möglich zu ermitteln und zu beschreiben“ „braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden“ „darf nur geringfügig überschritten werden“

Leerausschreibung ohne Abnahmepflicht Volumen § 4 EG Abs. 1 S. 2 VOL/A Leerausschreibung ohne Abnahmepflicht Zulässig! Art. 1 VKR Volumen muss gegebenenfalls festgelegt werden Kriterien nach geltendem Recht: Mglw. Ungewöhnliches Wagnis wegen Vorhaltekosten Unzulässige Markterkundung = vergabefremder Zweck

In Vergabevermerk dokumentieren! Laufzeit § 4 Abs. 7 VOL/A 4 Jahre; es sei denn „besondere Umstände“ rechtfertigen eine längere Laufzeit „besondere Umstände“: Investitionen dürfen zurückverdient werden In Vergabevermerk dokumentieren! Kartellrechtliche Bewertung für Bezugsbindungsverträge Amortisation der Investitionen muss ermöglicht werden Exklusive Bezugsbindung

Rahmenvereinbarungen mit mehreren Auftragnehmern mit einem Unternehmer Mit mehreren Unternehmern Konkretisierung Bedingungen stehen fest Bedingungen stehen nicht alle fest § 4 EG 4 a VOL/A § 4 EG 4 b VOL/A Angebotsfrist Auswertung Zuschlag Zuschlag Zuschlag

7. Bedarfs- und Eventualpositionen Grund- oder Normalposition Bedarf- oder Eventualposition Wahl- oder Alternativposition Verbindlich nach-gefragte Leistungs-gegenstände Pflicht zur Ausführung steht bei Zuschlagserteilung noch nicht fest. Die tatsächlichen Voraussetzungen der Ausführung stehen bei Ausschreibung fest. Voraussetzung: „unberechenbare Komponenten“ Ob Bezug erfolgt, entscheidet der Auftraggeber mit Zuschlag. Darf nicht auf Planungsmangel der Vergabestelle zurückzuführen sein. Voraussetzung: erst während der Ausführung lässt sich erkennen, ob Ausführung erforderlich

8. Ungewöhnliche Wagnisse „Dem Auftragnehmer soll kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus einschätzen kann.“ Verbot in § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A 2006 In VOL/A 2009 nicht mehr im Text enthalten, gilt aber als allgemeiner Grundsatz vgl. § 7 VOB/A 2009 Verträge sind grundsätzlich Risikomechanismen VK Bund v. 29.05.2001, Az.: VK 1-13/01, S. 16 f. Ausschreibung von unkalkulierbaren und sehr riskanten Leistungen zulässig

Im Voraus nicht einschätzbare Einwirkung auf die Preise Tatbestandsmerkmale Im Voraus nicht einschätzbare Einwirkung auf die Preise Höhe des Risikos und Wahrscheinlichkeit einer Verwirklichung muss einschätzbar sein Bedarfs- und Eventualpositionen können ungewöhnliche Wagnisse sein, wenn nicht klar ist, ob, wann und für welchen Zeitraum eine Verlängerungsoption in Anspruch genommen wird BGH NJW 1998, 3636, 3640, 3642

9. Vorbefasste Personen § 6 Abs. 7 EG VOL/A Beratung oder Unterstützung des Auftraggebers durch Bewerber oder Bieter Vor Einleitung des Vergabeverfahrens Ungeschrieben: in Bezug auf das Vergabeverfahren Auftraggeber muss Wettbewerbsfälschung ausschließen

Bedarfs-feststellung Leistungs-beschreibung Beschaffungsphasen Markterkundung Bedarfs-feststellung Leistungs-beschreibung Angebot Vertragsschluss Vorbefassung kann ausgeglichen werden Mitwirkung an Entscheidungen im Verfahren verboten Ausschluss nicht erforderlich § 6 Abs. 7 EG VOL/A § 16 VgV Veröffentlichung der Ausschreibung

10. Bietergemeinschaften Doppelbewerbung: Angebot Mitglied A Bieter-gemeinschaft 1 Auftraggeber Angebot Mitglied B Bieter-gemeinschaft 2 Angebot Mitglied C

Doppelbewerbung Hintergrund Geheimwettbewerb ist wesentliches vergaberechtliches Prinzip Herleitung aus Wettbewerbsgrundsatz Positive Kenntnis = Absprache! Mehrfachbewerbung ist unzulässig Ausschluss von Konzernunternehmen ohne zusätzliche Indizien ist unzulässig EuGH vom 19.05.2009, Rs. C-538/07

11. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen Fall Auftragnehmer streitet sich mit Flughafengesellschaft Berlin-Schönefeld über Herkunft der Steine für Terrazzoböden Auftraggeber kündigt den Vertrag und schreibt neu aus Bisheriger Auftragnehmer wird wegen „Unzuverlässigkeit“ ausgeschlossen Zu Recht?

Überprüft die Vergabekammer die Wirksamkeit der Kündigung? OLG Brandenburg vom 14.09.2010, Az.: Verg W8/10; VK Münster vom 16.12.2010, Az.: VK 9/10 Lösung Überprüft die Vergabekammer die Wirksamkeit der Kündigung? Eilverfahren! Prüfung nur auf Überschreitung des Beurteilungsspielraums hier: Beurteilungsspielraum eingehalten Ausschluss wirksam! Praxistipp Auftraggeber: Vorsicht wegen Schadensersatzansprüchen

12. Nebenangebote OLG Düsseldorf vom 18.10.2010, Az.: VII Verg 39/10 Nebenangebote enthalten eine andere als die vorgegebene Ausführungsart Beispiel: Niederdruck- statt Hochdrucksprinkleranlage Kann das Nebenangebot zu gewertet werden? Preis / Leistung Preis

Vielen Dank für Ihr Interesse! Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt Sekretariat Anja Zipoll Telefon + 49 (40) 355280-86 Telefax + 49 (40) 355280-80 E-Mail a.zipoll@heuking.de Bleichenbrücke 9 D-20354 Hamburg www.heuking.de