Organhaftung in der deutschen GmbH DNJV-Frühjahrstagung in St Organhaftung in der deutschen GmbH DNJV-Frühjahrstagung in St. Petersburg am 12. Mai 2006 Dr. Dirk Kocher, LL.M. Rechtsanwalt, Latham & Watkins, Hamburg

Übersicht Organstruktur der GmbH Überblick über die Haftungsregeln Haftung in der Gründungsphase Haftung in der existierenden Gesellschaft Haftung in der Krise Praktisch besonders wichtige Problemsituationen: Die Haftung des Geschäftsführers einer Tochter-GmbH Spannungsverhältnis zur Weisungsgebundenheit Darlehen an Gesellschafter und Cash-Pooling Sicherheitenbestellung für Gesellschafterverbindlichkeiten

Organstruktur der GmbH (1/2) Geschäftsführer Ggf. Aufsichtsrat u.ä. Gesellschafterversammlung

Organstruktur der GmbH (2/2) Geschäftsführer Geschäftsführung und Vertretung nach außen Gesellschafterversammlung Ernennung, Abberufung von und Vertretung gegenüber Geschäftsführern Änderung des Gesellschaftervertrags und Liquidation Zuständigkeitskatalog im Gesellschaftsvertrag erweiterbar (z.B. Zustimmungserfordernisse für Geschäftsführungsmaßnahmen) Weisungsrecht gegenüber Geschäftsführern Aufsichtsrat u.ä. echter Aufsichtsrat (zwingend bei Mitbestimmung) → Regeln wie bei AG viele fakultative Zwischenformen (Beirat, Gesellschafterausschuss etc.): Zuständigkeit nach Gesellschaftsvertrag

Überblick über die Haftungsregeln Haftung in der Gründungsphase Haftung in der existierenden Gesellschaft Haftung in der Krise

Haftung in der Gründungsphase (1/2) Handelndenhaftung vor Registereintragung (§ 11 Abs. 2 GmbHG) Wer in der Gründungsphase „wie ein Geschäftsführer“ für die Gesellschaft handelt, haftet den Gläubigern persönlich Kein Verschulden erforderlich Haftung erlischt mit Eintragung ins Handelsregister, wenn Handelnder Vertretungsmacht hatte

Haftung in der Gründungsphase (2/2) Mangelnde Kapitalaufbringung Haftung nach § 9a GmbHG für Richtigkeit der ggü. dem HR abzugebenden Versicherungen über die Kapitalaufbringung (Mindesteinzahlungen auf Stammeinlage bzw. Bewirkung und Werthaltigkeit der Sacheinlage) → Haftung ggü. Gesellschaft auf Schadensersatz + Pflicht, die Gesellschaft so zu stellen, wie wenn Versicherung richtig gewesen wäre (Garantiehaftung) Haftungsausschluss bei Beweis, dass Unrichtigkeit auch mit Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht zu erkennen Falsche Versicherungen sind Straftaten nach § 82 GmbHG

Haftung in der existierenden Gesellschaft (1/3) Geschäftsführungsmaßnahmen (§ 43 Abs. 1 und 2 GmbHG: „Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes“) Verletzung der Obliegenheit, z.B. geschäftlich nachteiliges Handeln → Haftung bei Verschulden ggü. Gesellschaft (Beweislast für mangelnde Sorgfaltspflichtverletzung beim Geschäftsführer) Haftungsausschluss durch → Weisung der Gesellschafterversammlung, solange nicht wegen Gesetzesverstoß oder Sittenwidrigkeit nichtig, oder → Entlastungsbeschluss (entgegen AG)

Haftung in der existierenden Gesellschaft (2/3) Verstoß gegen Kapitalerhaltungsvorschriften (§§ 43 Abs. 3, 31 Abs. 6 GmbHG) Haftung ggü. der Gesellschaft (und ggü. solchen Gesellschaftern, die für ausfallenden Mitgesellschafter haften) für Auszahlung des Stammkapitals an Gesellschafter Auszahlung = Geschäft, das keinem Drittvergleich standhält Verschulden erforderlich, keine Garantiehaftung Keine Entlastung durch Gesellschafterweisungen oder Entlastungsbeschluss Kapitalerhöhungen Haftung für Richtigkeit der Angaben ggü. dem HR (s.o.)

Haftung in der existierenden Gesellschaft (3/3) Informationspflicht gegenüber dem HR (§ 40 GmbHG) Anzeigepflicht bei Änderung der Gesellschafter oder deren Beteiligungshöhe. Bei Verstoß → Schadensersatzpflicht ggü. Gläubigern (z.B. Ermittlungskosten oder Verjährung von Ansprüchen wg. Einlagenrückgewähr) Haftung gegenüber Dritten Aus Vertrag: nur bei Inanspruchnahme besonderen Vertrauens/eigenem Interesse, teilw. auch bei Verletzung von Offenbarungspflichten über die Lage der Gesellschaft Aus Delikt: immer persönlich bei eigenem Verschulden (Untreue, Betrug, deliktische Produkthaftung); Produkthaftung Gefahr auch bei Innenhaftung ggü. Gesellschaft: Geltendmachung des Anspruchs der Gesellschaft durch Insolvenzverwalter oder Pfändung durch Gesellschaftsgläubiger

Haftung in der Krise (1/3) Einberufung der Gesellschafterversammlung bei Verlust des hälftigen Stammkapitals (§ 49 Abs. 3 GmbHG) Verschuldensabhängige Schadensersatzhaftung gegenüber Gesellschaft (z.B. wenn Krise dann billiger abwendbar) Verletzung auch bei Fahrlässigkeit Straftat nach § 84 GmbHG

Haftung in der Krise (2/3) Insolvenzantragspflicht (§ 64 GmbHG) Unverzüglich bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (max. 3 Wochen solange Abwendungsmöglichkeit), sonst → Haftung ggü. Gläubigern (§ 823 Abs. 2 BGB): Quotenschaden bei Altgläubiger, voller Schaden bei Neugläubiger Haftung ggü. der Gesellschaft für Geschäfte/Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, wenn nicht zur „Überlebenssicherung“ erforderlich Verletzung auch bei Fahrlässigkeit Straftat (§ 84 GmbHG)

Haftung in der Krise (3/3) Verstoß gegen Buchführungsvorschriften Im Insolvenzfall strafbar (teilw. Fahrlässigkeit ausreichend) sind nach §§ 283b, 283 StGB Verstöße gegen Pflicht zur: Führung und Aufbewahrung von Handelsbüchern Rechtzeitige und ordnungsgemäße Bilanzaufstellung Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen Gilt immer, praktisch aber nur in der Krise relevant Haftung gegenüber: Fiskus aus § 69 AO für mind. grob fahrlässige Nichterfüllung von Pflichten aus Steuerschuldverhältnis (z.B. nicht abgeführte Lohnsteuer). Daneben Straftatbestände beachten. Sozialversicherungsträgern: Quotenschaden bei verspätetem Insolvenzantrag, volle Haftung für nicht abgeführte Arbeitnehmeranteile an der Sozialversicherung (auch Straftat nach § 266a StGB)

Haftung des Geschäftsführers einer Tochter-GmbH Spannungsverhältnis zur Weisungsgebundenheit Darlehen an Gesellschafter und Cash-Pooling Sicherheitenbestellung für Gesellschafterverbindlichkeiten

Spannungsverhältnis zur Weisungsgebundenheit GmbH-Geschäftsführer ist im Gegensatz zum AG-Vorstand an Gesellschafterweisungen gebunden Grenze: Rechtswidrige Weisungen, insbesondere bei Verstoß gegen Kapitalerhaltungsvorschriften Haftungsrisiko des Geschäftsführers bei falscher Einschätzung der Rechtmäßigkeit der Weisung in beide Richtungen: Rechtswidrige Weisung entlastet nicht Haftung bei Nichtbefolgung rechtmäßiger Weisung

Darlehen an Gesellschafter und Cash-Pooling (1/2) Früher „bilanzielle Betrachtungsweise“ Ansprüche gegen Gesellschafter bei Feststellung einer Unterbilanz voll anzusetzen, solange sie werthaltig sind Neue (seit 2003) Rechtsprechung des BGH Solche Ansprüche sind nicht anzusetzen  Darlehen nur möglich aus Eigenkapital, dass das Stammkapital übersteigt. Ausnahme allenfalls wenn Darlehen im Interesse der Gesellschaft, Marktübliche Konditionen und Bonität des Gesellschafters unzweifelhaft

Darlehen an Gesellschafter und Cash-Pooling (2/2) Zu behandeln wie Darlehen (OLG München) Praktisches Problem der Überwachung der Stammkapitalziffer Im Interesse der Gesellschaft, wenn Partizipation am Zinsvorteil Darlehensbegriff des Kapitalerhaltungsrechts ist weit, z.B. Stundung, Zahlungsziel, wenn die Konditionen keinem Drittvergleich standhalten

Sicherheitenbestellung für Gesellschafterverbindlichkeiten (1/2) Problem: Kapitalschutz (§§ 30 und 31 GmbHG) Str. ob Bestellung aus Stammkapital möglich ist, selbst wenn Ersatzanspruch der Gesellschaft gg. Gesellschafter vollwertig ist (Weitergeltung der bilanziellen Betrachtungsweise?) Relevanter Zeitpunkt str.: schuldrechtlich verbindliche Verpflichtung ↔ Bestellung der dinglichen Sicherheit ↔ Inanspruchnahme der Sicherheit Rechtsfolge bei Verstoß gegen § 30 GmbHG Gesellschafter: Gesellschaft hat Erstattungsanspruch gg. ihn Sicherungsnehmer: bei Kollusion → Bestellung ist nichtig; bei Kenntnis vom Verstoß + Evidenz → Berufung auf Vertretungsmacht des GF ist rechtsmissbräuchlich Geschäftsführerhaftung nach allgemeinen Regeln bei Verschulden

Sicherheiten für Gesellschafterverbindlichkeiten (2/2) Lösung: Limitation Language im Sicherungsvertrag. Typischer Inhalt: Keine Haftung der Sicherheit, wenn → die Sicherung den Effekt hat, dass das Nettovermögen des Sicherungsgebers unter das Stammkapital sinkt oder → das Nettovermögen schon geringer ist als das Stammkapital und durch die Sicherheit weiter reduziert wird oder → es durch den Sicherungsfall zu einem existenzvernichtenden Eingriff kommt

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! LATHAM & WATKINS Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! www.lw.com Brüssel New York Chicago Northern Virginia Frankfurt Orange County Hamburg Paris Hongkong San Diego London San Francisco Los Angeles Shanghai Mailand Silicon Valley Moskau Singapur München Tokio New Jersey Washington, D.C. Dr. Dirk Kocher, LL.M. LATHAM & WATKINS LLP Warburgstrasse 50 20354 Hamburg, Germany Telephone: +49-40-41 40 3-0 Fax: +49-40-41 40 3-130 dirk.kocher@lw.com 310412.2