§ 3 Gründung der Kapitalgesellschaft

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1 § 3 Gründung der Kapitalgesellschaft
I. Gemeinsamkeiten bei GmbH und AG (Vgl. Vorlesung Gesellschaftsrecht im vorherigen Semester) 1.Gründungsstadien: a. Vorgründungsgesellschaft als BGB-G oder OHG b. Vorgesellschaft mit notarieller Beurkundung des Gesellschaftsvertrages (§§ 2 ff. GmbHG) bzw. Feststellung der Satzung (23 ff. AktG) c. Entstehung von GmbH bzw. AG durch Eintragung ins Handelsregister (§§ 11, 13 GmbHG, 41, 1 AktG)

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2. Gründung und Sicherung der Kapitalaufbringung „Übernahme“ der Geschäftsanteile bzw. Aktien als Verpflichtungsgrund (§§ 3 I Nr. 4 GmbHG, 23 II Nr. 2, AktG) Differenzierung zwischen Bar- und Sachgründung nach §§ 5 ff. GmbHG, 27 ff. AktG c. Haftungsregime für korrekte Gründung §§ 9-9b GmbHG, 46 ff. AktG d. Haftung beim Handeln (Geschäftsführer) vor Eintragung § 11 II GmbHG bzw. § 41 I 2 AktG e. Haftung der Gesellschafter (Gründerhaftung) für Kapitaldefizit bei Eintragung (BGHZ 134, 333, zur GmbH) als Verlustdeckungshaftung bzw. Vorbelastungshaftung f. für Mängel bei der Gründung gelten bis zur Eintragung die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft danach besondere gesetzliche Vorschriften §§ 75 ff. GmbHG, ff. AktG

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3. Einzelfragen a. Vorsorge gegen (Führungslosigkeit) „Firmenbestattung“ §§ 8 IV, 35 I 2 GmbHG 37 III 1, 78 AktG b. Haftung der Gesellschafter/des Aufsichtsrats für Bestellung ungeeigneter Geschäftsführer § 6 V GmbHG §§ 76 III, 93, 116 AktG c. nur Satzungssitz muss im Inland liegen (§§ 4 a GmbHG, 5 AktG), so dass der (tatsächliche) Verwaltungssitz im Ausland gelegen sein kann (Überseering, Inspire Art!) – aber inländische Adresse (s.o. zu a.) d. keine behördliche Genehmigung mehr nötig (vgl. §§ 8 I Nr. 6 GmbHG, 37 IV Nr. 5 AktG a.F.) 4. Bedeutungsverlust der Entstehung durch Gründung: Entstehung durch Umwandlung (s. später) Verwendung eines (GmbH-) Mantels: Nutzung „gebrauchter Mantel“: wirtschaftliche Neugründung (BGHZ 155, 318: falls diese dem Registerrichter nicht als solche angezeigt wird, tritt auch Haftung für Altschulden ein! satzungsmäßiges Stammkapital muss jedenfalls erbracht werden); sog Vorratsmantel ist weniger problematisch.

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II. Unterschiede 1. Regelung für AG wesentlich eingehender: eingeschränkte Vertragsfreiheit § 23 V AktG Bestellung von Aufsichtsrat, Abschlussprüfer und Vorstand durch Gründer § 30 AktG weitgehend externe Gründungsprüfung §§33 ff. AktG Ausgabe von Aktien § 41 IV AktG 2. besondere Erleichterungen bei GmbH-Gründung Möglichkeit der Gründung mit Musterprotokoll § 2 I a GmbHG mit Anlage „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ § 5 a GmbHG 3. Kapital und Terminologie Euro Stammkapital/Stammeinlage/ Geschäftsanteil Euro Grundkapital/Aktie

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III. Besonderheiten der KGaA §§ 278 ff. AktG persönlich haftende Gesellschafter und „Kommanditaktionäre“ sind an der Gründung beteiligt sonst weitgehend wie AG Besonderheit der Firmierung Besonderheiten bei Unternehmensmitbestimmung IV. Besonderheit der Societas Europaea (SE) VO EG Nr. 2157/2001 Gründung durch AG bzw. GmbH verschiedener Nationalität vor allem auf dem Wege der Verschmelzung Art. 2, 15 ff. §§ 1 ff. SE-Ausführungsgesetz (daneben Gründung durch Bildung einer Holding, Gründung einer gemeinsamen Tochtergesellschaft, Umwandlung bei ausländischer Tochtergesellschaft)

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V. Sachgründung und verdeckte Sacheinlage  1. Sachgründung bei der GmbH Kontrolle der gefährlichen Sachgründung durch   Regelung in Satzung § 5 IV Sachgründungsbericht § 5 IV Einbringung (auf Vor-GmbH) vor Eintragungsantrag § 7 III, 19 I Aufrechnung nur begrenzt möglich § 19 II Kontrolle durch Registergericht § 8 I Nr. 4, 5, II, § 9c Differenzhaftung § 9 Haftung für Verletzung von Gründungspflichten §§ 9a, b    ggf. Fortbestand des Anspruchs auf Leistung der Einlagen nach Eintragung z.B.: A und B gründen GmbH zum Betrieb eines elektronischen Reservierungssystems für Kinokarten, wobei jeder Geschäftsanteil von Euro übernimmt. Davon zahlen beide je Euro bar ein. Darüber hinaus bringt laut Gesellschaftsvertrag A Rechte an der insoweit benötigten Software ein, die mit Euro korrekt bewertet wird. B verpflichtet sich darin, in der Anfangszeit für die GmbH ein Jahr lang tätig zu sein, was ebenfalls mit Euro angemessen wäre. Die GmbH wird eingetragen und beginnt ihre Geschäfte. Nach einem Jahr ist die GmbH insolvent und der Verwalter verlangt von A und B die Zahlung von je Euro. Zu Recht? §§ 80 InsO, 19 I GmbHG? Einlage von A ist wirksam erbracht, die von B nicht (vgl. BGHZ 180, 38 Rn. 9, § 27 II AktG). Stand

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V. Sachgründung und verdeckte Sacheinlage  2. verdeckte Sacheinlage: Vereinbart ist eine Geldeinlage; diese steht aber im Zusammenhang damit, dass die GmbH von dem Inserenten etwas kauft: z.B.: für A ist Bareinlage von vereinbart; die GmbH kauft von ihm alsbald Software im Wert von Euro. Die GmbH ist eingetragen und insolvent geworden. Vor Inkrafttreten des MoMiG ( ) mit § 19 V GmbH a.F. höchst problematisch: A wäre weiter auf Zahlung von Euro verpflichtet gewesen heute § 19 IV n.F. (und ebenso § 27 III AktG n.F.): verdeckte Sacheinlage verhindert an sich Eintragung! aber: ist die Geldeinlage eingetragen, dann wird die erbrachte Sacheinlage mit ihrem realen Wert zur Zeit der Anmeldung (oder der späteren Einbringung) angerechnet. A ist hier frei geworden.

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V. Sachgründung und verdeckte Sacheinlage 3. Hin- und Herzahlung § 19 V GmbHG (ebenso § 27 IV AktG) Praktische Bedeutung bei Konzernen, Ermöglichung eines Cash-Pools: (Mutter-)Gesellschafter tätigt Bareinlage und vereinbart zugleich mit der GmbH, dass diese den Betrag an ihn zurückzahlt. GmbH hat damit statt Bargeld nur einen Darlehensrückzahlungsanspruch: Rückzahlung der Einlage! Also Sacheinlage ohne Einhaltung der diesbezüglichen Voraussetzungen! Seit MoMiG zulässig bei vollwertigem (alles oder nichts!) Rückzahlungsanspruch (Mutter ist liquide!) Rückzahlung erfüllt aber Einlagenschuld (BGHZ 165, 113) jederzeit fällig in Anmeldung nach § 8 angegeben  Haftungsrisiko für Geschäftsführer nach §§78, 8 II 1,9a!!

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VI. Gründungshaftung zwecks Kapitalaufbringung gesetzliche Regelung bei GmbH §§ 19 ff. für Einlagenpflicht § 9 Differenzhaftung §§ 9 a, b Pflichtverletzung § 11 II Handelndenhaftung (Geschäftsführer, nicht Gesellschafter) Gründerhaftung der Gesellschafter  Problematik: Bei der Vor-GmbH ist deren Geschäftstätigkeit schon vor Eintragung weitgehend üblich und teilweise gar nötig (Unternehmen als Sacheinlage!). Geht vor der Eintragung Vermögen verloren, so dass das Stammkapital bei Eintragung nicht mehr voll vorhanden ist oder bei unterbleibender Eintragung (Insolvenz!) nicht zur Verfügung steht, ist Grundsatz der Kapitalaufbringung verletzt. § 9 (Differenzhaftung) hilft nicht: Zeitpunkt der Anmeldung!

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Rechtsfortbildung durch die Judikatur in Anlehnung an § 9 GmbHG: Es besteht einheitliche Gründerhaftung der Gesellschafter nach § 19 GmbHG in den Varianten Vorbelastungshaftung (= Unterbilanzhaftung) nach Eintragung oder Verlustdeckungshaftung (falls GmbH nicht eingetragen wird) und zwar jeweils als anteilige Binnenhaftung (§ 24)  BGH Z 134, 333; 80, 129 Dazu folgendes Beispiel:

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Beispiel für Gründerhaftung (aus Brauer, Übungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 2005): A und B wollen Zigarrenhandel aufziehen. Im August 2004 vereinbaren sie mündlich, dass sie eine GmbH mit einem Stammkapital von Euro gründen wollen. A und B wollen jeweils Euro in bar einbringen, daneben noch B einen PKW zum Wert von Euro. Beide wollen gemeinsam die Geschäfte führen. Am erwerben sie namens der „A-GmbH“ im Möbelhaus von H eine Ledergarnitur im Wert von 6000 Euro; der Kaufpreis wird bis Ende Oktober gestundet. Am wird der Gesellschaftsvertrag notariell beurkundet: der Notar stellt namens der Gesellschafter bei Handelsregister den Eintragungsantrag. Am bestellen A und B im Internet namens der „A-GmbH i. Gr.“ Zigarren im Wert von Euro bei I; die Lieferung erfolgt versehentlich, obwohl keine Zahlungssicherung vereinbart war. Die Eintragung im Handelsregister steht noch aus. Fragen: wer haftet gegenüber dem Möbelhaus H bzw. dem Zigarren-Großhandel I? Gegenüber H haften A und B als Gesellschafter der Vorgründungsgesellschaft; gegenüber I haften A und B nach § 11 II GmbHG sowie die Vor-GmbH.

12 § 3 Gründung der Kapitalgesellschaft
Fortsetzung Beispiel für Gründerhaftung Variante 1: Das Kapital ist verbraucht . A und B zerstreiten sich, nehmen den Eintragungsantrag am zurück und beenden die Geschäfte. (Alternative: sie setzen die Geschäftstätigkeit dann doch fort) Gegenüber H bleibt es, wie gehabt Gegenüber I haften A und B nach § 11 II GmbHG und die Vor-GmbH - kein Vorbelastungsverbot! (wichtig, falls nicht schon Handelndenhaftung genügt): hat Vor-GmbH kein Geld, dann besteht Anspruch der Vor-GmbH gegen A und B aus Verlustdeckungshaftung (Innenhaftung! Kapitalaufbringung!). I müsste gegen Vor-GmbH klagen und dann deren Anspruch gegen Gesellschafter pfänden und sich überweisen lassen (§§ 829,835 ZPO), was sehr umständlich ist (bei Insolvenz macht das der Verwalter). (In der Alternative besteht Außenhaftung über § 128 HGB; aber: Altschulden?) Variante 2: Das Kapital ist verbraucht. Die GmbH wird trotzdem ins Handelsregister eingetragen. Gegenüber H, wie gehabt Gegenüber I entfällt Haftung aus § 11 II GmbHG entfällt Haftung gegenüber der Vor-GmbH haftet die GmbH mit Innenhaftung der Gesellschafter als Unterbilanzhaftung (mit praktischen Schwierigkeiten, s.o.).

13 § 3 Gründung der Kapitalgesellschaft
Fortsetzung Beispiel für Gründerhaftung Variante 3: GmbH wird eingetragen. Es zeigt sich, dass der eingebrachte PKW einen zunächst unerkannten Motorschaden hatte und nur 500 Euro wert war. Am und damit kurz nach der Eintragung verkauft A der GmbH einen Schrank zum (realistischen) Preis von 7000 Euro. Inzwischen ist die GmbH insolvent. Welche Ansprüche bestehen gegen A und B? Wer hat Ansprüche gegen die Masse? Ansprüche gegen A und B: B haftet wegen des PKW aus § 9 I GmbHG (§ 434 BGB kommt nicht in Betracht) A haftet insoweit nach Maßgabe des § 24 GmbHG haftet A wegen des Schranks wegen verdeckter Sacheinlage? Nach § 19 IV GmbH keine Haftung, wenn A beweist, dass der Kaufpreis angemessen war (anders die Rechtslage vor dem MoMiG) Ansprüche gegen die Masse: Gegenüber H bleibt es, wie gehabt; die Masse haftet nicht Gegenüber I Anspruch war gegen GmbH begründet; die Masse haftet.

14 § 3 Gründung der Kapitalgesellschaft
Fortsetzung Beispiel für Gründerhaftung Variante 4 (Ergänzung) : D war alleiniger Geschäftsführer. Das Kapital ist verbraucht . A und B zerstreiten sich, der Eintragungsantrag wird am zurückgenommen, und die Geschäfte werden beendet. D wurde von I auf Zahlung von Euro nach § 11 II GmbHG in Anspruch genommen. Hat D Regressansprüche ? D gegen Vor-GmbH aus §§ 675, 670 BGB für Verbindlichkeiten der Vor-GmbH haften A und B aus Verlustdeckungshaftung gegenüber der Vor-GmbH. (Wäre GmbH eingetragen worden, hätte D nicht mehr aus § 11 II GmbH gehaftet, sondern die GmbH! D.h. ob eingetragen wird oder nicht, bleibt sich für D wie auch für A und B grundsätzlich gleich)  einheitliche Wertung der Gründerhaftung!

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VII. Besonderheiten der Gründung der Einmann-GmbH Aufgehoben durch das MoMiG sind die bis dahin bestehenden Sondervorschriften für die Gründung (§§ 7 II 3, 8 II 2 GmbHG a. F.) Nach h. M. gibt es auch Einmann-Vor-GmbH (in der Lehre str.) § 181 BGB spielt eine besondere Rolle (so die Klarstellung in § 35 III GmbHG; zuvor str.); eine Gestattung des Selbstkontrahierens kann gegenüber dem einzigen Geschäftsführer und Gesellschafter nur durch die Satzung erfolgen und bedarf der Eintragung ins Handelsregister (BGHZ 87, 59: arg. § 10 I 2 GmbHG; bestimmte Person!). In der Praxis erfolgt dies regelmäßig. Kann der Einmann-Gesellschafter/Geschäftsführer die Leistung der Einlagen verlangen, falls eine solche Satzungsbestimmung fehlt? „Beschlüsse“ der „Gesellschafterversammlung“ müssen schriftlich niedergelegt werden (§ 48 III GmbHG). Es gilt das Trennungsprinzip des § 13 II GmbHG (aber: zugleich Eigenverpflichtung?); zur Durchgriffshaftung später.